Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 7 из 61

§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России

История науки сравнительного правоведения в России нераз­рывно связана с развитием ее национальных, политических и пра­вовых институтов, состоянием ее экономики, характером формиру­емой и проводимой ею внутренней и внешней политики, состояни­ем международных отношений.

Сравнительное правоведение весьма чутко реагирует на любые изменения внешней по отношению к нему экономической, социаль­но-политической, идеологической и иной среды. Благоприятные внутренние и внешние условия стимулируют развитие сравнитель­но-правовых исследований. Неблагоприятные, напротив, тормозят.

Это — аксиома. Однако применительно к России она приобрег тает особый смысл. Дело в том, что в нашей стране, имеющей весьма значительные авторитарные традиции, жесткую связь права с по­литикой и идеологией, где последние зачастую доминируют над первым, традиции настороженного, а нередко, враждебного отноше­ния Запада к России, особенно в советский период, сопровождавши­еся неоднократными попытками блокирования и изолирования ее от внешнего мира, все это оказывает на развитие сравнительного пра­воведения в России более глубокое и непосредственное влияние, чем в любом другом государстве.

Разумеется, к рассмотрению истории сравнительного правове­дения в России, равно как и в других странах, возможен и иной подход. А именно — рассмотрение ее "самой по себе", как истории развития относительно самостоятельного явления, не пересекающе­гося с историей развития других, непосредственно примыкающих к нему политических, идеологических, социальных и иных явлений. Исходной посылкой, своего рода обоснованием такого подхода в этом случае мог бы служить высказанный более пятидесяти лет назад модным в то время на Западе философом К. Поппером тезис о том, что "единой истории человечества нет, а есть лишь бесконечное множество историй, связанных с различными аспектами человечес­кой жизни"¹.

По мнению автора, то что называют единой или всеобщей ис­торией, есть по существу своему не что иное, как история полити­ческой власти. Ее обычно возводят в ранг мировой истории. "Но я утверждаю, — заявляет Поппер, — что это оскорбительно для лю­бой серьезной концепции развития человечества, поскольку история политической власти есть не что иное, как история международных преступлений и массовых убийств (включая, правда, некоторые по­пытки их пресечения)"².

¹Мауйа J. Ор. сН. Р. 370—371. ²1Ыс1. Р. 367.


¹ Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312.

² Там же.

Итак, если нет единой или общей истории, а есть лишь "бес­конечное множество историй", которые не пересекаются, не пере­плетаются и, следовательно, не влияют друг на друга и не взаимо­действуют между собой, то и попытки рассмотрения их во взаимо­связи и взаимодействии являются не только безосновательными, но и бесплодными.

Такая позиция представляется весьма спорной и неконструк­тивной. Она не согласуется с жизнью, объективной реальностью, с тем вполне очевидным, не подлежащим никакому сомнению фактом, что в реальной действительности нет отдельно существующих, изо­лированных друг от друга явлений, институтов и учреждений, име­нуемых автором "различными аспектами человеческой жизни". Все социальное, правовое, политическое и иное в реальной жизни взаи­мосвязано, взаимозависимо и взаимообусловлено.

Применительно к разным странам и политико-правовым сис­темам разница заключается лишь в том, что в одних из них (как, например, в России) в силу целого ряда причин степень такой обус­ловленности более высокая, в других же (США, страны Западной Европы) — менее высокая. Более того, в одних и тех же странах, на разных этапах их развития степень такой зависимости и взаимо­обусловленности далеко не всегда бывает одинаковой.

С учетом сказанного историю развития сравнительного право­ведения в России хронологически и фактически можно разделить на несколько условных стадий: досоветскую — до 1917 г.; с 1917 г. до начала 40-х гг.; с начала 40-х — до середины 80-х гт. и современ­ную стадию — с середины 80-х гг. и вплоть до настоящего време­ни. Каждая из стадий отличается друг от друга как своими фор­мально-юридическими параметрами, так и фактическими, содержа­тельными параметрами.

Характерными особенностями первой стадии развития сравни­тельного правоведения в России является не только ее длитель­ность по времени, но и интенсивность сравнительно-правовых ис­следований, проводимых в конце XIX — начале XX в.

Анализируя состояние российского правоведения за все пред­шествующие годы и столетия, Г. Ф. Шершеневич отмечал отсутствие навыков и традиций сравнительно-правовых исследований в нашей стране. Однако он был весьма далек от истины, когда утверждал, что "вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни". Следуя "модным направлениям западной юриспру­денции", доказывал автор, "русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исто­рические исследования". Только судебная реформа 1864 г. "выдви­нула жизненную потребность в догматических работах"¹.


Трудно спорить с автором о том, что русские юристы чрезмерно увлекались западными концепциями. Проводники и адепты запад­ных правовых и иных идей в России были всегда.

Последнее особенно ярко проявилось в целой серии научных работ, посвященных "чисто" правовой и сравнительно-правовой проблематике, которые были подготовлены и опубликованы русски­ми авторами в конце XIX — начале XX в.

Среди них работы Н. М. Коркунова, Ф. Ф. Кокошкина, С. А. Кот-ляревского, Ф. Н. Кистяковского, Е. Н. Трубецкого, С. А. Муромцева, И. В. Михайловского, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича и многих других.

В них наряду с разработкой государственно-правовых катего­рий и понятий довольно глубоко и разносторонне изучались и срав­нительно-правовые проблемы.

Как следует из анализа работ, большинство авторов при этом исходили из посылки, сформулированной В. М. Хвостовым, о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то круго­зор его будет слишком "узок" и что "лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал"»¹.

Довольно типичным для российской сравнительно-правовой теории и практики данного периода было рассмотрение российского, в особенности гражданского права, в сопоставлении его с рецепиро-ванным римским правом. При этом заслуга отечественных авторов заключалась в том, что они не смотрели на римское право как на юридическую догму, собрание неких юридических образцов. Весь­ма характерными были творческий, критико-прагматический и ака­демический подходы. Рецепция римского права критически воспри­нималась ими как в теоретическом, так и в практическом плане.

На основе опыта других, преимущественно европейских стран, авторы приходили, как правило, к общему выводу о необходимос­ти и полезности изучения римского права, о важности рассмотре­ния как его "материального", так и "формального" достоинства.

Материальное достоинство римского права, писал в связи с этим С. Муромцев, объясняет нам, почему практическое действие этого права в Европе не только не прекратилось с разрушением римского владычества на Западе, а наоборот, "продолжаясь непре­рывно, достигало временами необыкновенного распространения и силы". Но поскольку, продолжал автор, в настоящее время "требо­вания гражданской жизни во всех цивилизованных странах дале­ко опередили потребности, об удовлетворении которых заботились

¹ Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изда­нию 1907 г.). М., 1995. С. 20.


[Хвостов В. М. Система римского права. Общая часть. М., 1996. С. 11.

³ - 733

юристы Древнего Рима, то материальное достоинство римского пра­ва недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот пред­мет в системе современного университетского образования".

Изучение, материального достоинства римского права должно дополняться также рассмотрением его формальных достоинств, анализом особенностей юридического мышления римских юристов, отразившегося "в оставленных ими определениях и решениях". Изу­чение римского права, заключает С. Муромцев, "составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиваться в будущем общая наука о гражданском праве"¹.

Выделяя в римском праве материальную, практическую и фор­мальную, теоретическую стороны, многие юристы дореволюционного периода большое внимание уделяли все же его прагматической стороне. И это неслучайно. Причина такого подхода заключается в самом римском праве.

Конечно, пояснял В. М. Хвостов, если бы римские юристы были такими же теоретиками, как греческие философы, то они могли бы увлечься абстрактной теорией и создать стройную систему норм.

Право могло быть очень разумным, но не соответствующим "прак­

тическим нуждам современного им оборота" и непонятным обще­ству, в котором оно должно было применяться. От этой опасности классических юристов избавило то обстоятельство, что постоянные столкновения с действительной жизнью, возникшие при разреше­нии отдельных практических казусов, не позволяли им забывать требования, которые предъявляла к юриспруденции сама жизнь, и "чрезмерно увлекаться проведением в действующее право начал juris naturalis, как они представлялись их воображению"².

О практической значимости римского права и его рецепции довольно много писал и Г. Ф. Шершеневич. В своем "Учебнике рус­ского гражданского права"³ он, в частности, задавался такими прак­тически важными вопросами, как: в чем заключаются основные причины рецепции римского права; это — интеллектуальные тео­ретические или же сугубо прагматические причины; каковы послед­ствия рецепции римского права для национального права?

Отвечая на первые два вопроса и отдавая должное высокому уровню развития римского права, автор вслед за многими другими исследователями склонен был считать, что подлинными причинами возрождения римского права в большинстве европейских госу­дарств, включая Германию, Италию и Францию, были в первую очередь прагматические цели, нежели сугубо теоретические. Это проявлялось прежде всего в том, что "германские государи смотрели


на себя как на непосредственных преемников римских императо­ров", а потому считали своей обязанностью "покровительствовать римскому императорскому законодательству".

Рецепции римского права из прагматических соображений по­кровительствовала и западная церковь. При широкой судебной ком­петенции, которая принадлежала ей в средние века, она легко могла проводить в жизнь наиболее выгодные ей начала римского права.

Наконец, рецепция римского права, по мнению Г. Ф. Шершене-вича, широко поддерживалась и на уровне рядовых чиновников и судей, ибо изучение его, помимо научного, имело и практический ин­терес, соединялось с выгодами, которые получали знающие его юри­сты в виде административных и судебных должностей, почестей, от­личий, расположения государей¹.

Говоря о практических и академических последствиях рецеп­ции римского права, Г. Ф. Шершеневич, а вместе с ним и другие российские юристы отнюдь не оценивали их однозначно. Наряду с позитивными сторонами рецепции они видели и негативные ее по­следствия.

Признавая за римским правом факт его огромного влияния на европейскую "теоретическую и практическую юриспруденцию", Шершеневич с сожалением отмечал, что в результате этого науч­ная разработка права "не шла дальше положений, признанных рим­ским правом". Юридическая техника была выдвинута в ущерб твор­честву. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. "В критическом отноше­нии это привело к полному игнорированию национальных основ права", которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, при­учив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в об­ласти права².

Однако вместе с тем рецепция римского права имела, по мне­нию автора, "благодетельное" значение и влияние на национальное право. Оно выразилось прежде всего в том, что способствовало вы­работке у юристов-практиков разных стран навыков юридической техники, привычки к стройным конструкциям и логическим выво­дам, которых они не приобрели бы на почве национального права.

Кроме того, рецепция наряду с признанием общих начал пра­ва "заставила забыть о национальных различиях", что воспрепят­ствовало во Франции и Германии торжеству партикуляризма и спо­собствовало выработке представления об общих началах европей­ского законодательства. Римское право в своем "объединяющем дей-

¹ Муромцев С. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.

² Хвостов В. М. Указ. соч. С. 20.

³ Шершеневич Г. Ф. Указ. соч.


¹ См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 24, 25.

² Там же. С. 25.

ствии" оказало такое же влияние на юриспруденцию и законода­тельство европейских народов, как латинский язык на "их науку"¹.

Сравнительно-правовые исследования в России в дореволюци­онный период велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критичес­кого анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин.

Сравнительному исследованию законодательства и анализу правовых школ и доктрин в нашей стране уделялось особое внима­ние в силу ряда объективных и субъективных причин.

Среди объективных причин — это, прежде всего, расширяющи­еся связи России со странами Запада и Востока, вызывавшие необ­ходимость и потребность в знании не только проводимой ими поли­тики, их государственного и общественного строя, но и понимания действующего в них законодательства. Особенно это касалось граж­данского права, знание которого было важно в практических целях.

Один из цивилистов того времени, А. А. Юшкевич, в назидание студентам-юристам писал в связи с этим следующее: "Задачи об­разованного русского цивилиста чрезвычайно широки. Кроме непос­редственного изучения самого предмета, каковым является действу­ющее русское законодательство, русское право и его история, он должен считаться еще с теорией римского права и с иностранными законодательствами"².

Разумеется, кроме прагматических целей изучения зарубеж­ного законодательства, одновременно преследовались и научные, познавательные цели. При этом широко использовались различные аспекты и научные направления, такие, в частности, как историчес­кое, догматическое, социологическое и критическое.

Характеризуя каждое из этих направлений применительно к гражданскому праву, Г.Ф. Шершеневич писал, что историческое направление гражданского права имеет своей целью исследование тех исторических фактов, на которых основывается современный гражданский правовой порядок. "Исторический прием не ограни­чивается задачей выяснения исторического развития националь­ных институтов", но еще служит пособием для систематического изучения действующего законодательства других стран³.

Догматическое направление также не ограничивается рамка­ми изучения национальных правовых институтов, хотя и имеет сво­ей первостепенной целью "систематическое изложение норм граж­данского права известного народа в известное время"⁴.


Социологическое направление имеет своей целью изучение законов развития права и использует при этом в качестве своего материала не только право одного какого-либо народа в его совре­менном (догматическое направление) или историческом виде (исто­рическое направление), но и правовые явления всех народов во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого матери­ала выполняет сравнительное правоведение¹.

Наконец, критическое направление, преследуя цель выработ­ки "соображений" о том, насколько действующие нормы права от­вечают потребностям времени и места, "какие изменения следова­ло бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или отдельных его частях", широко использует для ее достижения, на­ряду с национальным, также зарубежное законодательство.

Критика может быть направлена, пояснял Шершеневич, на указание "несоответствия действующего права с историческими его основами" или на несоответствие его новейшим потребностям обще­ства или нравственному его сознанию. Богатым материалом для критики является западное законодательство "в тех частях своих, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и ко­торые могут служить образцом, достойным подражания"².

Сравнительное изучение "современных законодательств" с целью сопоставления их с отечественным правом "в видах выясне­ния и улучшения последнего", утверждал правовед, не следует сме­шивать со сравнительным правоведением, которое ставит своей целью, путем сравнения права различных народов на разных сту­пенях культуры, выяснить общие законы развития права³.

В числе объективных причин повышенного внимания в доре>-волюционной России к сравнительному правоведению следует ука­зать также на внутренние потребности Российской империи в уни­фикации своего весьма разрозненного и противоречивого законо­дательства.

Г. Ф. Шершеневич был прав, когда отмечал, что общее законо­дательство для всей страны составляет высшую цель государствен­ной жизни, к которой должна стремиться верховная власть. Но он тут же констатировал, что "в России в настоящее время общие гражданские законы имеют лишь сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленных местных, особенных и специаль­ных законов"⁴.

К местным законам относились те нормативно-правовые акты, которые обладали высшей юридической силой на "известной терри­тории" и в отношении ее коренных жителей и которые "устраняли

¹ Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 25—26.

² Юшкевич А. А. Руководящие начала к преподаванию русского граж­данского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.

³ Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 13—14.

⁴ Там же. С. 15.


¹ См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 18.

² Там же. ³Там же. С. 19. ⁴ Там же. С. 42.

применение общего законодательства по тем предметам, которые были определены местным законодательством"¹.

В качестве местных законов на территории Финляндии — со­ставной части Российской империи — рассматривалось, например, Шведское уложение 1734 г.; в Бессарабии — многие прежние визан­тийские источники, такие как Краткое собрание законов Донича; в Полтавской и Черниговской губерниях со времени соединения Ма­лороссии с Польшей и Литвой — Литовский статут.

Особенными законами назывались.те законы, которые по своей природе и характеру "давали для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные, сравнительно с общим пра­вом, постановления"². Таковыми считались, например, церковные законы, торговые законы и др.

Под специальными законами понимались законы, "дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные, по сравнению с общим правом, постановления". В отличие от'мес-тных и особенных законов, применение специальных законов обус­ловливалось "не территориальными или предметными, а личными признаками". Сюда относились "постановления, определяющие вли­яние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповеда­ния" и т. п.

Одним из примеров такого рода "постановлений" может слу­жить закон, ограничивающий свободу выбора местожительства на территории Российской империи евреев.

К специальным законам относились также законы, создающие "для известных" физических и юридических лиц (например, для некоторых акционерных товариществ) "некоторое льготное положе­ние"³. По делам о завещаниях и о разделе наследства, например, лицам, придерживавшимся мусульманской веры ("магометанам"), дозволялось руководствоваться таким "специальным" источником права, как Коран⁴.

Наряду с объективными причинами, вызывавшими значитель­ное внимание в России к сравнительному правоведению, определен­ное место занимали и субъективные факторы. Суть их сводилась в основном к тому, что в России, как известно, почти до XVIII в. не бы­ло своих юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения лекций на первоначально образованных юридических факультетах приглашались иностран­ные профессора. Поскольку они, как отмечают исследователи, не


имели никакого представления о русской истории и русском праве, то постижение юриспруденции в России начиналось с изучения ино­странного права. Субъективный фактор в данном случае и в после­дующем сыграл определенную роль¹.

Изучение иностранного права и в дальнейшем составляло весь­ма характерную черту русской юридической школы. Учебники по государственному (конституционному), гражданскому, администра­тивному и другим отраслям права, как правило, содержали в себе сравнительный анализ или обзор соответствующего зарубежного за­конодательства².

Это же касалось и монографических изданий, целый ряд из которых был создан на основе сравнительного анализа российско­го и зарубежного законодательства или же — сравнения законода­тельства одного иностранного государства с законодательством дру­гого.

В качестве одного из примеров можно сослаться на работу С. А. Котляревского "Власть и право. Проблемы правового государ­ства", где на основе изучения и обобщения обширного эмпиричес­кого материала, касающегося российского и ряда европейских госу­дарств и правовых систем, делаются далеко идущие выводы отно­сительно того, что "современное государство оказывается монополи­стом принуждения", что в современную эпоху государство — орга­низация власти мыслится как "железная грань для личной свободы", что "современное европейское государство", при всей мощи своей организации, о которой не могли и думать старые деспотии, "обна­руживает глубокую перемену в характере власти". Суть последней заключается, во-первых, в том, что государственная власть "прини­мает все более и более правовой облик". А во-вторых, в том, что власть все чаще выступает как социальная функция, как нечто, су­ществующее не ради самой себя, а "ради тех великих заданий, ко­торые во всех областях поставлены перед этим государством"³.

Осуществление этих "заданий" требует сильного и авторитет­ного правительства, властного воздействия на жизнь нации. Госу­дарственная организация, неспособная удовлетворять этим требо­ваниям, оказывается нежизнеспособной. Современный премьер анг­лийского кабинета — один из могущественнейших людей на земном шаре, реально несравненно более могущественный, чем Людовик XIV, но "вся его власть основана на доверии к его способности осуществ-


¹ Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 43.

² Там же. С. 44. ³Там же. С. 44—45.

⁴ О формах (источниках) права того времени см. также: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2 (по изданию 1910—1912 гг.). М., 1995. С. 5—91.


¹ См. об этом подробнее: Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный ме­тод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 38—44.

² См.: Устинов В. М., Новицкий И. Б., Гернет М. Н. Основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1910; Та-рановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. Варшава, 1902.

³ Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. М, 1915. С. 18—19.





лять великие национальные замыслы и на связанной с этим дове­рием ответственности"¹.

С широким использованием сравнительного метода были напи­саны также работы И. В. Михайловского "Очерки философии пра­ва" (Томск, 1914), Е. Н. Трубецкого "Энциклопедия права" (Киев, 1906), Лекции по общей теории права Н. М. Коркунова (Спб., 1898), Лекции по общему государственному праву Ф. Н. Кистяковского (М., 1912) и многие другие.

Довольно широкое и интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного пра­воведения в России в конце XIX — начале XX в. дало возможность отечественным юристам принимать активное участие в работе I Меж­дународного конгресса по сравнительному праву, а некоторым ис­следователям сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг. все юридические дисциплины, "как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно"². В этом, на первый взгляд довольно спорном и противоречивом выводе содер­жится огромная доля правды.