Руслан. Сырых-ИиМЮН. Учебник по программам магистерской ступени образования норма инфрам москва, 2012 удк 340(074. 8)
 Скачать 2.58 Mb.
|
|
Раздел IV. Методология эмпирических правовых исследований можно все, что может быть отделено, обособлено друг от друга, даже, как говорил Ф. Энгельс, сапожную щетку с ежом. Однако подобные сравнительные процедуры не могут относиться к числу сравнительных догматических исследований, имеющих строго определенный и весьма конкретный предмет — нормы права, институты, отрасли права, закрепленные в письменных источниках права. В зависимости от широты предмета сравнительные правовые исследования подразделяют на четыре уровня: 1) исследования микроуровня, ограниченные сравнением отдельных норм права; 2) институциональный уровень, ориентированный на изучение от- дельных правовых институтов; 3) отраслевой уровень, имеющий своим предметом сравнительное изучение отдельных отраслей права; 4) макросравнения, проводимые на уровне правовых систем в целом. Существует еще один уровень сравнительного изучения правовых систем — глобальный, предметом которого выступают все ныне действующие системы права. Однако этот уровень исследований существует лишь теоретически, поскольку, как полагает А. X. Саидов, исчерпывающее сравнение около 200 существующих ныне правовых систем практически невозможно, оно усложняется не только в связи со значительным увеличением числа правовых систем, но и в связи с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает также ряд нерешенных компаративистами методологических проблем'. Объект сравнительных правовых исследований образуют письменные источники права, закрепляющие предмет этих исследований: законы, нормативные правовые акты государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, а также локальные нормативные правовые акты. Сравнительные правовые исследования проводятся в целях: 1) познания общих устойчивых черт, компонентов правового регу- лирования, присущих системам права нескольких или всех совре- менных государств; 2) противопоставления системы права одного государства правовым системам других государств; 3) выявления передового правотворческого опыта правового регулирования и его заимствования другими странами. Правовая наука, призванная раскрывать законы функционирования и развития права, механизм их проявления в реальной жизни, вынуждена самым тщательным образом исследовать политико-правовую практику, вы- 1 См.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 50, 51. Глава 15. Методология сравнительных правовых исследований 337 являть присущие ей общие и особенные черты действующего права как непосредственные свидетельства реального проявления объективных правовых законов. Знание общего и особенного представляет собой одну из необходимых ступенек на пути к познанию закономерного и необходимого. Сравнительное правовое исследование имеет сложную структуру. Для того чтобы осуществить сравнение исследуемых правовых фрагментов, принадлежащих разным правовым системам, необходимо первоначально провести догматическое изучение источников, содержащих эти фрагменты, и получить о них достоверные сведения. Поэтому сравнительное правовое исследование состоит из процедур двух видов: во-первых, присущих догматическому изучению источников права и направленных на выявление сути и содержания сравниваемых норм и институтов права; во-вторых, характерных непосредственно для сравнения, сопоставления этих норм или институтов. Достоверные знания о предмете сравнительного правового ис- следования могут быть получены посредством проведения процедур догматического правового исследования: 1) сбора источников права и уяснения их способности содержать действующие нормы права; 2) толкования норм права; 3) оценки качества выявленных норм права; 4) формулирования обобщенных положений, оценок. Процедуры проводятся в том же порядке и с применением тех же методов, что и в ординарном догматическом правовом исследовании. Однако процесс уяснения (познания) воли правотворческого органа сталкивается с тремя негативными факторами: 1) необходимостью толкования как отечественного, так и зарубежного права; 2) неизбежными неточностями в переводе с языка оригинала; 3) отсутствием массива нормативных актов, способных обеспечить системный анализ сравниваемых норм зарубежного права. В ходе сравнительного правового исследования толкование за- рубежного законодательства чаще всего ведется не по тексту оригинала нормативного права, а по его переводу, который в той или иной части не соответствует оригиналу. Внешне процедура перевода текста нормативных правовых актов имеет чисто технический характер, но в действительности она требует точного высокопрофессионального перевода с языка оригинала нормативного правового акта на язык участников сравнительного правового исследования. Любая неточность в переводе текста нормативного правового акта приводит к неверному пониманию смысла иссле- 338 Раздел IV. Методология эмпирических правовых исследований дуемых норм исследователями. Неточный перевод текста нормативных правовых актов, в свою очередь, самым негативным образом сказывается на конечных результатах исследования, поскольку невозможно прийти к достоверным выводам и оценкам, оперируя недостоверными знаниями содержания и смысла сравниваемых норм права. Между нормами права существует довольно сложная взаимосвязь, без учета которой невозможно определить действительное содержание сравниваемых норм права. Нормы могут иметь исключения, дополнения, ограничения в действии, они могут конкретизироваться другими актами, используемые в них термины могут иметь в других актах легальные определения и т. д. Нормы зарубежного законодательства на момент проведения исследования вообще могут быть отменены. Между тем зарубежное право в сравнительных догматических исследованиях, как правило, представлено несколькими нормативными актами, не содержащими всех связей и зависимостей толкуемых норм права. Таким образом, создается реальная опасность, что зарубежное право исследовательским коллективом в той или иной его части может пониматься не в полном соответствии с его действительным смыслом. Одним из действенных средств повышения точности перевода признается дополнительный филологический анализ понятий и терминов, используемых в сравниваемых правовых системах. Для того чтобы убедиться в правильности перевода, необходимо как минимум дополнительно удостовериться в том, что содержание и смысл основных правовых терминов, использованных в тексте нормативного правового акта, соответствуют их содержанию и смыслу в переведенном тексте. Однако подобная мера неспособна устранить все несоответствия перевода официальному тексту оригинала. Более кардинальной мерой, способной гарантировать достоверность перевода оригиналу нормативного правового акта, является заключение юристов соответствующей зарубежной страны на имеющийся у исследовательской группы перевод либо, что еще лучше, проведение исследования с участием зарубежных ученых- правоведов. Идею о целесообразности проведения сравнительных исследований специалистами разных стран еще в 1974 г. высказывал Ж. Сталев, мотивируя это тем, что «при коллективном сравнении каждый специалист не только сообщает решения, принятые в соответствующей системе, но при помощи вопросов, направленных другим членам группы, и ответов на них способствует уяснению Глава 15. Методология сравнительных правовых исследований 339 национальных решений и тем самым содействует успешности сравнения. Широкому использованию коллективного сравнения, несмотря на его очевидные преимущества, препятствует то, что оно требует значительных денежных затрат, организационных усилий и времени»'. Однако реализации этой идеи препятствовали не столько денежные затраты, сколько идеологические различия между исследователями социалистических и капиталистических государств. В современных условиях, когда сняты идеологические препоны между названными странами, научное сотрудничество российских правоведов с коллегами из зарубежных стран выглядит вполне реальной и заслуживающей внимания мерой. Собственно сравнительный правовой анализ состоит из четырех процедур: 1) разработки критериев (оснований) сходства и различия сравниваемых правовых норм; 2) сравнительного анализа; 2) объяснения и оценки полученных результатов сравнения; 4) из- ложения и опубликования результатов исследования. Для того чтобы признать исследуемые правовые нормы, институты или отрасли права двух государств и более сходными или различными, необходимо предварительно установить, какие конкретно свойства исследуемых правовых явлений позволяют достоверно судить об их сходстве или различии. В теории сравнительного правоведения свойства, на основании которых делается вывод о сходстве или различии сравниваемых правовых явлений, называются критериями, или основаниями, сравнения. Выбор оснований сравнения не является единым для всех срав- нительных исследований. Он зависит как от целей сравнительного исследования, так и от его предмета. Поэтому важнейшей процедурой любого сравнительного правового исследования является процедура поиска признаков, нормативных положений, иных свойств, наличие или отсутствие которых в сравниваемых законодательных актах позволяет сделать достоверный вывод о сходстве или различии закрепленных этими актами исследуемых норм права, правовых институтов или отраслей права. Используется два вида критериев сравнения: нормативные и функциональные. Нормативные критерии — это признаки, свойства, присущие непосредственно сравниваемым нормам права, институтам или отраслям права. Они берутся непосредственно из самих сравниваемых законодательных фрагментов. Функциональ- ' Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 37. 340 Раздел IV. Методология эмпирических правовых исследований ные критерии лежат за пределами сравниваемых фрагментов. Чаще всего в этом качестве выступают социальные проблемы, для решения которых используются соответствующие нормы права, правовые институты или отрасли права. В зависимости от целей исследования нормативными критериями могут выступать, во-первых, приемы законодательной техники, использованные при подготовке сравниваемых правовых фрагментов, в том числе структура актов, стиль, логичность, четкость, ясность, доступность, полнота и последовательность изложения данных решений; во-вторых, использованные правовые понятия и термины; в-третьих, конкретные нормативные решения законодательных и иных правотворческих органов. Результаты нормативного сравнения законодательства двух го- сударств и более, ограниченные текстами сравниваемых законода- тельных фрагментов, могут, однако, приводить к недостоверным результатам, поскольку «внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах», а формально сходные правовые нормы и институты могут выполнять различные функции 1 . Поэтому в современных компаративистских исследованиях приоритет отдается функциональным критериям сравнения, в первую очередь, как говорилось выше, социальным проблемам, для решения которых были приняты сравниваемые нормы, введены институты или отрасли права. Следует учитывать, что различные по своему непосредственному содержанию правовые институты и нормы разных государств признаются сходными на том основании, что с их помощью законодательные органы пытаются решить одни и те же социальные проблемы. Как отмечает А. X. Саидов, «правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но этот перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака)» 2 1 См.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 52. 2 Там же. С. 52-53. Глава 15. Методология сравнительных правовых исследований 341 В соответствии с избранными критериями ведется сравнительный анализ исследуемых законодательных фрагментов двух государств и более. При этом нормативные положения, соответствующие критерию сравнения, признаются сходными и, наоборот, не соответствующие этому критерию, — различными. Но выявлением фактов сходства и различия сравнительное исследование не завершается. Исследователь должен дать оценку фактам сходства и различия, показать, какое из выявленных нормативных правовых решений является предпочтительным, обеспечивает наиболее эффективное правовое регулирование общественных отношений. По поводу глубины и полноты оценки результатов сравнительного исследования существует две точки зрения. По мнению одних компаративистов, оценка правовых норм с точки зрения их эффективного действия, достижения социальных результатов лежит за пределами сравнительных правовых исследований. Сравнительное правовое исследование, признает Ж. Сталев, «может дать материал для такой оценки, но производить ее не входит в его задачу» 1 . В противовес ему А. X. Саидов полагает, что «сравнение правовых систем одной и той же семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождений в этих пра- вовых системах» 2 По сути, А. X. Саидов отождествляет сравнительные правовые исследования с теоретическими, с чем согласиться нельзя. Срав- нительный правовой метод — и это убедительно показывают все публикации в области компаративистики — позволяет констатировать общность действующих правовых систем, отдельных отраслей и правовых институтов, норм права, нормативных предписаний. В то же время причины повторяемости, устойчивости этой общности в ходе сравнительного исследования чаще всего остаются нераскрытыми. На эту сторону сравнительного метода обращал внимание еще Г. Гегель, отмечая, что «сравнительный метод можно применять с одинаковым успехом во всех областях знания, но должны, кроме того, особенно подчеркнуть, что одно лишь сравнение не может дать удовлетворения научной потребности и что достигнутые этим методом результаты должны рассматриваться как подготовительные, хотя и необходимые работы для подлинно постигающего познания» 3 1 Сталев Ж. Указ. соч. С. 48. 2 Саидов А. X. Указ. соч. С. 55. 3 Гегель Г. Энциклопедия философских наук. М., 1974. Т. 1. С. 274. 342 Раздел IV. Методология эмпирических правовых исследований Знания эмпирического уровня, получаемые с помощью срав- нительного правового метода, обладают научной ценностью. Сравнительный метод, равно как и его разновидность — сравнительный правовой метод, призван выявлять общие и единичные черты, стороны, связи исследуемых явлений и процессов и устанавливать между ними отношения тождества и различия. Знания такого рода не содержатся в единичных фактах, полученных с помощью методов толкования права или иных способов сбора единичных фактов, и получить эти знания иным путем, помимо сравнения, не представляется возможным. При этом знание сходства и различия сравниваемых явлений, процессов имеет самостоятельную научную ценность, о чем убедительно свидетельствует история становления и развития сравнительного правоведения. А иначе зачем была бы нужна компаративистика, если бы она не обеспечивала правовую науку и практику знаниями, которые можно получить и другим путем? Перед сравнительными правовыми исследованиями можно ставить цели раскрытия закономерностей функционирования и развития исследуемых фрагментов. Но реализовав эти цели, мы получим ординарное теоретико-правовое исследование. Между тем сравнительный правовой метод используется для выявлений отношений сходства и различия между правовыми системами или их фрагментами. И в этой сущности он является уникальным. Никакой другой общий или специальный метод не способен обеспечивать получение объективно- истинных знаний такого уровня, по крайней мере, в правоведении. Сравнительное правовое исследование завершается описанием выявленных фактов сходства и различия. Основной акцент делается на раскрытии выявленных фактов сходства и различия. Примером сравнительного описания правовых систем может служить следующий фрагмент из работы X. Бехруза «Сравнительное правоведение»: «В романо-германском праве также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа проявляется только в материальной, кадровой и процессуальной независимости судебной власти. Так, например, несмотря на принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в правовых системах романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в следующих формах: в наделении министерства юстиции правом на проведение аттестации судей, осуществлении контроля над кадровой политикой судов... В некоторых государствах, например, в системе Глава 16. Методология социальных правовых исследований 343 романо-германского права, министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системе англо- американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры» 1 Приведенная цитата достаточно полно характеризует особенности изложения результатов сравнительных правовых исследований. Ее основное содержание составляют сведения об общих принципах права, закрепляющего правовой статус судов в системе романо-германского права, а также об особенностях правового статуса министров юстиции в системе романо-германского и американского общества права. Именно такого рода сведения призваны давать сравнительные правовые исследования, чтобы обеспечивать правовую науку и юридическую практику ценными фактами о состоянии развития правовых систем отдельных государств, присущих им общих чертах и имеющихся расхождениях, порой достаточно существенных. Следует учитывать, что сравнительным описанием двух и более систем права или их отдельных фрагментов публикации, отражающие результаты сравнительных правовых исследований, отличаются от публикаций, подготовленных по итогам догматического анализа законодательства одной страны. Глава 16. Методология социальных правовых исследований § 1. Понятие социальных правовых исследований Знание права «в законах» является односторонним, поскольку не содержит сведений о «живом праве», системе реально складывающихся под воздействием права конкретных правоотношений. Между тем в непосредственной жизни, системе конкретных правоотношений право оказывается отнюдь не всегда таким, каким его хотел видеть законодатель. Наряду с правомерным поведением в обществе совершается немало разного рода правонарушений, приносящих значительный вред обществу, государству, непосредственным участникам конкретных правоотношений. Познание сложных и многообразных связей и зависимостей, которые возникают при переводе норм права в систему конкретных отношений, обеспечивается с помощью социальных правовых исследований, ориентированных на изучение процессов реального действия права. 1 БехрузХ. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 337—338. |