Пособие ТГП. Учебное пособие Иркутск, 2016
 Скачать 5.41 Mb.
|
|
§ 1. Основные концепции и типы правопонимания Вопрос о понятии и сущности права традиционно в науке теории государства и права рассматривается в качестве одного из основополагающих. Его не обошла ни одна из существующих в истории философско-правовой мысли ведущих школ права. При этом на протяжении различных исторических эпох понятие права неоднократно изменялось, приобретало одни характеристики и утрачивало иные. В юридической науке существует множество концепций правопонимания, нов числе основных можно назвать естественно- правовую концепцию, историческую концепцию права, концепцию юридического позитивизма, нормативизм, аналитическую юриспруденцию, социологическую юриспруденцию, психологическую концепцию, марксистскую теорию, либертарно-юридическую концепцию. Рассмотрим характерные черты приведенных концепций правопонимания. Естественно-правовая концепция (Юснатурализм). Представителями этой школы являются Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, АН. Радищев и многие другие. Основная идея данной концепции заключается в том, в обществе наряду с позитивным правом, которое создается государством, существует естественное право, которое существует изначально, определяется природной сущностью человека и подчиняется законам окружающего мира, вселенского порядка. Оно воплощает в себе начала разумности, нравственности и справедливости. Естественное право трактуется как, право самостоятельно складывающееся в обществе и являющееся единственно правильным. Сточки зрения сторонников естественно-правовой концепции позитивное право только тогда может считаться правом, когда оно основывается на естественном праве и соответствует ему. В указанной концепции правопонимания различаются право и закон. Позитивное право сводится к закону, установленному государством, но при этом закон может не являться правовым, т. к. не соответствует естественному праву. Историческая концепция права Ее представителями являются немецкие юристы Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Сложившаяся в конце XVIII – начале XIX вв. она стала противопоставлением теории естественного права, критикуя ее основные положения. Сторонники данной школы правопонимания основное внимание уделяли вопросам исторической эволюции, генезиса права. 216 Создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к системе предписаний, установленных государством, не является результатом общественного договора и не имеет божественного происхождения. Право возникает спонтанно, оно, подобно языку, складывается постепенно, путем самостоятельного развития норм общения, возникших и исходящих от народа. Право – это исторически сложившиеся правовые обычаи, вышедшие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. В свою очередь, законы государства составляют позитивное право, которое вторично по отношению к праву обычному, помогает его упорядочению и нормативному оформлению. Юридический (легистский) позитивизм Возник в середине XIX века, основные его представители Д. Остин, Ш. Амос, К. Гербер, К. Бергб, Г. Ф. Шершеневич. Юридический позитивизм отрицает идею естественного права, считая, что право – это только позитивное право, представляющее собой систему норм, установленных или санкционированных государством, общеобязательных для всех членов общества и защищаемых силой государственного принуждения. Правовые нормы закрепляются преимущественно в издаваемых государством предписаниях, законах, поэтому право и есть законы, созданные государством. При этом, какими бы ни были эти законы сточки зрения соблюдения свободы, равенства, справедливости в обществе, они все равно являются правом, т. к. юридический позитивизм не признавал духовно- нравственный фактор вправе, соответствия содержания законов нормам морали, нравственности, религии. По мнению, А. К. Романова можно выделить пять наиболее важных постулатов легистского позитивизма 1) правовые нормы – это особые команды, которые отдаются людьми 2) необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое – это право как оно есть, а второе – право как оно должно быть это главный тезис концепция естественного права отрицает такой подход 3) изучение права надо отличать от исследования истории возникновения права, атак же от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует подвергать право критике или восхвалять его с позиций морали, социальных целей, функций и т. п, так как при этом мы выходим за рамки права как такового 4) право – это строгая логическая система, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т. д 217 5) содержание правовых и моральных суждений нельзя устанавливать также, как устанавливаются и исследуются объективные факты действительности, то есть через представление доказательств существования этих фактов, через их объяснение и т. п. 321 К легистским концепциям примыкают нормативистская концепция права (нормативизм, аналитическая юриспруденция. Нормативизм возник впервой половине XX в, как чистое учение оправе Г. Кельзена. Чистота этого учения по Кельзену состоит в том, оно изучает только право, освобождая право от всего того, что им не является. Сточки зрения нормативизма право – это сфера долженствования, это ступенчатая система, пирамида норм, содержащих правила должного поведения и закрепленных в законах и иных официальных актах государства. Вершину этой пирамиды составля некая (гипотетическая) основная норма, которая принимается законодателем за исходную для обоснования всего правопорядка, основной нормы вытекают все остальные нормы права, вплоть до так называемых индивидуальных норм, создаваемых судебными административными органами при решении конкретных дел. Вследствие этого право трактуется как замкнутая регулятивная система, в которой нормы находятся в строгой иерархии соподчинении, и каждая норма приобретает обязательность благодаря только тому, что соответствует норме более высокой силы 322 Аналитическая юриспруденция Рассматривается в современной отечественной юридической науке в качестве разновидности юридического позитивизма. Она представляет собой своеобразный синтез догматической юриспруденции, юридической лингвистики и позитивистской философии. Социологическая концепция права социологическая юриспруденция Возникновение данной концепции относится ко второй половине XIX в, но свое становление получила в XX в. в США. Наиболее яркими ее представителями являются Е. Эрлих, Л. Дюги, Р. Иеринг, Ф. Жени, Р. Паунд. Сточки зрения социологической юриспруденции право зарождается в существующих общественных отношениях. Оно представляет собой сложившийся в обществе порядок, является результатом конкретных правоотношений, выражающее действия его участников. По мнению Е. Эрлиха (1862–1922), это так называемое живое право, которое нужно отличать от мертвого закона. Значительная роль в формировании права отводится судьями административным должностным лицам, которые при разрешении 321 Романов А. К. Правовая система Англии. МС Пьянов НА. Консультации по теории государства и права : учебное пособие. Иркутск, 2008. С. 128. 218 конкретных дел, вправе изменять мертвый закон, опираясь на свое субъективное мнение, сложившиеся в обществе правила поведения, юридическую практику, то есть на живое право. Отыскивая нормы права в конкретных общественных отношениях, они затем оформляют его в своих решениях, которое и являются реальным выражением права. Законодатель не издает новую норму права, считал Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике. Сточки зрения теории солидаризма» (Л. Дюги), право получает свое реальное выражение в правилах, которые складываются в деятельности различных общественных объединений. Психологическая концепция права Возникла на рубеже XIX–XX в.в. Ее основателем является русский ученый JI. И. Петражицкий. Согласно этой концепции право является результатом проявления человеческих чувств, эмоций, переживаний, то есть рассматривается как элемент человеческой психики (интуитивное право. ЛИ. Петражицкий не отрицал наличия позитивного права, выраженного в законах, кодексах, правовых обычаях и других источниках права. Однако интуитивное право по отношению к позитивному праву обладает приоритетом и является источником его преобразования, ибо правовые эмоции в дальнейшем находят свое закрепление в нормах позитивного права. По мнению Петражицкого, возникновение интуитивного права связано с императивно-атрибутивными переживаниями, те. психическими переживаниями человека, обладающего каким-либо правом, требовать выполнения определенных обязанностей от другого человека или группы людей. Право, которое создается и применяется государством, Петражицкий называл официальным, но при этом отличал от него право неофициальное, которое создается теми или иными социальными группами, независимыми от государства. Марксистская концепция права Была заложена К. Марксом, Ф. Энгельсом в середине XIX в, получила дальнейшее развитие в трудах В. И. Ленина вначале века, и впоследствии нашла свое закрепление в советской теории права, а также теории права других социалистических стран. Сточки зрения марксистско-ленинской теории, право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса. Возникновение и становление права определяется экономическим базисом, то есть способом экономического производства, уровнем развития производительных сил, отношением к частной собственности, что находит свое отражение в противоборстве антагонистических классов. В советской юридической науке право рассматривалось как «… система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством норм, выражающих возведенную в закон 219 государственную волю экономически господствующего класса (в социалистическом обществе – трудящихся во главе с рабочим классом) и выступающих в качестве классового регулятора общественных отношений» 323 Либертарно-юридическая концепция права Была разработана Академиком РАН В. С. Нерсесянцем в конце XX в, а затем получила дальнейшее свое развитие в трудах В. А. Четвернина. Согласно данной концепции право представляет собой нормативное закрепление принципа формального равенства для всех участников соответствующих общественных отношений. Как указывает В. С. Нерсесянц: право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений» 324 Все перечисленные концепции правопонимания большинство ученых сводит к трем подходам к праву, к его пониманию или трем типам правопонимания: нормативному, нравственному философскому, социологическому. При нормативном подходе (его иногда называют этатистским от франц. слова «Etat» – государство) право рассматривается как система правовых норм, установленных либо санкционируемых государством. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивного права, отождествляющего право и закон. Государственная власть является источником права. Достоинство этого подхода видится в том, что он 1) фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения 2) указывает напрямую связь права и государства, его общеобязательность 3) подчеркивает, что право обладает формальной определеностью, что находит выражение в нормативных правовых актах, в частности в законах 4) право всегда есть принудительный порядок, установленный государством 5) право – это волевой акт государства. В числе недостатков можно выделить 1) признается правом только то, что исходит от государства, и отметаются естественные неотъемлемые права человека 2) подчеркивается роль субъективного фактора в формировании права, то есть создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для решения любых социальных проблем 323 Теория государства и права / под ред. С. С. Алексеева. МС Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для юридических вузов и факультетов. МС) не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятивные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право в действии 4) право отождествляется с формой его выражения и воплощения – законодательством. Нравственный (философский) подход основывается на теории естественного права, признает духовное, идейное, нравственное начало права. Нравственный (философский) подход к пониманию права также имеет достоинства и недостатки Достоинство нравственного типа правопонимания состоит в следующем 1) право трактуется как безусловная ценность – признание я качестве права свойственной данному обществу меры свободы, равенства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, которому при принятии новых норм права надлежит исходить из естественных прав человека 2) естественное право существует независимо от государства, o бщества и сознания человека, то есть это социальная реальность 3) естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено порче 4) различает право и закон. Нелюбой закон является правовым. В качестве недостатков нравственного (философского) подхода к пониманию права следует признать 1) расплывчатое представление оправе, поскольку, как пишет МИ. Байтин, высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием праве мерного и неправомерного поведения 2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство 3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма 4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения 5) невозможность отделить право от морали. Социологический подход к пониманию права направленна познание права как социального явления, которое относительно независимо 221 от государства. Отдается предпочтение действиям индивидов, социальным группам или правоотношениям. При социологическом подходе к пониманию права придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективности правовых норм и юридической практики. Социологический подход также не лишен определенных недостатков 1) существует опасность размывания понятия права оно становится очень неопределенным 2) возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, так как любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом 3) игнорируется тот факт, что право – это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действие наделять свойствами регулятора 325 Каждый из названных подходов правопонимания имеет имеет своих сторонников. Считается, что нравственный (философский) и социологический подходы н праву образуют так называемое широкое понимание права а нормативный – узкое Нормативный подход наиболее применим с практической точки зрения к праву, т. к. отличается ясностью и определенностью, ориентированна соблюдение законности, приоритет законов перед другими нормативными правовыми актами, рассматривает право позитивное право) как главный регулятор общественных отношений. Другие подходы к пониманию права тоже имеют практическое значение, так как ориентируют на соблюдение прав человека, справедливость, правопорядок и эффективность права, нов современной науке теории государства и права был сформирован интегративный, или синтетический, подход к праву, объединяющий все три названных выше подхода. В частности, В. К. Бабаев определяет право как систему нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законодательстве и регулирующих общественные отношения. В. И. Червонюк определяет право сточки зрения интегративного подхода как совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом. 325 Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. МС В рамках интегративного подхода Р. А. Ромашовым была сформулирована концепция реалистического позитивизма, суть которого заключается в следующем. 1. Концепция реалистического позитивизма предполагает, что регулятивно-охранительная система будет правом в том случае, если нормы, из которых данная система состоит, являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения. При этом в качестве целей правового воздействия следует рассматривать обеспечение социальной стабильности, безопасности, развития. Критерием результативности правового регулирования является опыт. 2. Восприятие права предполагает выделение абстрактного и реального права. Абстрактное право представляет собой совокупность норм, в основу систематизации которых положено деление права на публичное позитивное, публичное негативное и частное. Реальное право представлено правом в формально-юридическом и функциональном смысле. Право в формально-юридическом смысле представляет собой совокупность формальных источников первичных и основных законодательные акты производных (нормативные интерпретационные акты вторичных (международные акты, нормативные договоры, юридические обычаи. Право в функциональном смысле складывается из правовых норм, общественных отношений, на урегулирование которых нормы направлены, гарантий реализации и достигаемых посредством правового воздействия результатов. 3. Действие реального права включает действие права в формальном смысле (оно определяется моментом вступления правового акта в силу и моментом утраты этой силы) и действие права в функциональном смысле (определяется результативностью правового воздействия. Для обеспечения результативного правового воздействия используются стимулы страхи выгода. 4. Национальное и международное право соотносятся как самостоятельные правовые системы. При этом национальное право выступает в качестве первичного по отношению к международному. В основу национального права положены властеотношения государства и общества, предполагающие сосредоточение полноты властных полномочий на государственном уровне и обеспечение результативности правового воздействия за счет механизма государственного принуждения. В качестве элементов национального законодательства следует рассматривать материальное, процессуальное, комплексное законодательство отраслевое и межотраслевое законодательство федеральное и региональное законодательство текущее и чрезвычайное законодательство. Международное право представляет собой 223 формирующуюся систему, основанную на добровольности и равенстве отношений государств-участников. Элементами системы международного права являются право договора, право обычая, право войны 326 Каждому из названных подходов соответствует свой тип правопонимания: нормативный, нравственный, социологический, интегративный. Некоторые авторы (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин, НА. Пьянов) различают два типа правопонимания: позитивистский и непозитивистский, рассматривая в качестве основания типологии соотношение права и закона. Позитивистский (легистский 327 ) тип правопонимания характеризуется отождествлением права и закона, присущ этатистским, авторитарным, деспотическим, тоталитарным подходам к праву. Позитивистский тип правопонимания проявляется в юридическом позитивизме, нормативизме, социологической юриспруденции и других теориях, считающих правом закон, установленный государством. Непозитивистский (юридический) тип правопонимания основан уже на различении права и закона. Право (естественное право) формируется независимо от государства и обладает приоритетом по отношению к закону. Данный тип правопонимания выражен в теории естественного права, психологической теории права, исторической школе права, либертарно-юридической концепции права и некоторых других. Таким образом, вопрос о понимании права в юридической науке остается открытыми требует дальнейших исследований, но необходимость его разрешения, выработки единого и общенаучного подхода ни у кого не вызывает сомнений, т. к. как отмечал известный советский и российский ученый МИ. Байтин: Вопрос о понятии права – исходный, ключевой. В зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления. Не иначе как на основе четкого представления о том, что есть право, можно определить перспективы развития и пути повышения эффективности не только юридической науки, но и практики нормотворчества» 329 326 Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм интегративный тип современного правопонимания // Изв. вузов. Правоведение. 2005. № 1. С. 11–12. 327 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для юридических вузов и факультетов. МС Там же. С. 28. 329 Байтин МИ. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. № 1. С. 98. |