Дождев_Владение. Владение в системе гражданского права
 Скачать 247.01 Kb.
|
|
. При последовательном противопоставлении владения и права основание защиты допускает лишь два объяснения: во владении защищается либо личность владельца, либо общественный мир и порядок. -------------------------------- <36> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права [1918]. М.: Статут, 1998. С. 225 и сл., 229. <37> Савиньи обсуждает раннее изложение теории Пухты (Puchta G.F. Zu welcher Classe von Rechtengehort der Besitz? // Reinische Museum. 1829. N 3. S. 289 sqq.). <38> Так, Хассе (J. Hasse) объявляет владение относительным правом, которое защищено только против лиц, произвольно покушающихся на него. При этом право на защиту возникает, по его мнению, не из самого владения как факта, а из некоего связанного с ним безымянного права. Савиньи разъясняет, что таким относительным правом и будет обязательство нарушителя - единственное правовое следствие владения (см.: Savigny F.C. von. Op. cit. S. 67). Против признания во владении одновременно права и факта выступил А.Ф. Рудорф <39>. Он критикует непоследовательность Савиньи: владение вообще не право, это чистый факт (S. 101 - 103). Этого взгляда придерживались уже Ацо и Аккурсий, ему следовал Куяций, а в новое время - Цахария, Ланге, Тибо и сам Савиньи (S. 104). Ничего правового во владении нет, именно поэтому защита владения дается независимо от вопроса о праве (S. 107 - 108). Проследив основания защиты, выраженные в источниках римского права, Рудорф приходит к выводу о первичной защите владения как самозащите от самоуправства, которая осуществлялась во внесудебном порядке и лишь впоследствии по законам Юлия (Августа) и христианских императоров дополняется штрафными санкциями (S. 114). Автор делает вывод о том, что нарушение владения составляет нарушение гражданского мира и цель владельческой защиты - поддержание порядка. Савиньи отмечает односторонность такого взгляда. Любое правонарушение имеет две стороны: оно затрагивает и общественный порядок, и отдельную личность, их можно назвать публичным и частным отношениями (S. 62 - 63). И если Рудорф акцентирует публично-правовую сторону посессорной защиты, то Савиньи придает большее значение частноправовой, отмечая, что самозащита - это хотя и неподобающий, но способ защиты личного права. Интердикты же сохраняются даже в позднейшее время, несмотря на появление более развитых средств поддержания порядка (S. 63). -------------------------------- <39> Rudorff A.F. Rechtsgrund der possessorischen Interdicte // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. 1831. N 7. S. 90 sqq. Идеям Рудорфа было уготовано долгое будущее. На этой основе развилась теория охраны гражданского мира (offentlichen Frieden), человеческого общежития (Ordnung des menschlichen Gemeinlebens), которая с фундаментальной работой Ф. Эндеманна <40> становится в Германии господствующей <41>. Эндеманн <42> привлекает в поддержку охранительной позиции авторитет Гете, который в автобиографии "Поэзия и правда" отразил практику Верховного Суда в таких словах: "Государство следит лишь за тем, чтобы владение было достоверным и прочным, а чтобы оно осуществлялось по праву - об этом можно меньше беспокоиться" <43>. Обеспечение фактического владения важнее выяснения его правомерности <44>. -------------------------------- <40> Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Einfuhrung in das Studium des burgerlichen Gesetzbuchs. 6. Aufl. Bd. 2. Berlin, 1900, S. 95 sqq. С 1903 по 1920 г. вышло девятое издание этого труда в пяти томах. См. также: Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 3. Rechte an Sache und an Rechte. Tubingen: Verlag von J.C.B. Mohr, 1905. S. 12 sq.; Gierke O. von Deutsches Privatrecht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1905. Bd. 2. S. 185 sq. <41> Gordley J., Mattei U. Op. cit. P. 296 (там же (nt. 17) см. литературу); Wieling H.J. Grund und Umfang des Besitzschutzes // De iustitia et iure. Festgabe fur Ulrich von Lubtow zum 80. Gebuststag / M. Harder, G. Thielmann (Hgg). Berlin, 1980. S. 572 (A. 43). <42> Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 6. Aufl. Bd. 2. Berlin, 1900. S. 96. Anm. 3. <43> Goethe J.W. von Dichtung und Warheit. Buch 12: "...frisch arbeiten sie weg alles, was kurz abgetan werden kann und mub, was uber den Augenblick entscheidet, oder was sonst leicht beurteilt werden kann, und so erscheinen sie im ganzen Reiche wirksam und wurdig. Die Sachen von schwererem Gehalt hingegen, die eigentlichen Rechtshandel, blieben im Ruckstand, und es war kein Ungluck. Dem Staate liegt nur daran, dap der Besitz gewib und sicher sei; ob man mit Recht besitze, kann ihn weniger kummern". <44> Сам Эндеманн (Op. cit., S. 95) ссылается на то, что защита владения в римском праве исходила из приоритета обеспечения порядка перед установлением прав собственности, указывая на тексты (D. 41, 2, 35; C. 3, 1, 10), в которых говорится лишь о том, что решение о владении должно выноситься до рассмотрения вопроса о собственности. Таким образом, отождествление владельческой защиты с защитой порядка - порождение мысли самого автора. Вариантом этой теории можно считать позицию А.Ф. Тибо, К.С. Цахарии и Г. Дернбурга, которые говорят об охране частного интереса в наличном распределении имуществ <45>. При такой постановке вопроса владение совершенно исключается из сферы права и утрачивает специфику как предмет изучения. Все правовые средства защиты имеют своей целью гражданский мир; неясно, почему поддержание наличного распределения имуществ вызывает к жизни целую систему средств, образующих особый правовой институт, и почему это институт гражданского права <46>. "Почему общественный порядок защищается гражданскими средствами, а не полицейскими?" - ставит вопрос Г.Ф. Пухта <47>. Средства защиты владения дифференцированны и не предоставляются всем заинтересованным лицам, но только тем, кто признается юридическим владельцем. Р. Иеринг отмечал несовпадение этой квалификации с наличием имущественного интереса. Так, у голых держателей в римском праве имущественный интерес получил признание, но он выразился в предоставлении им исков для защиты от кражи и грабежа, тогда как посессорных интердиктов они не получили <48>. И наоборот, нельзя усматривать нарушение общественного мира или неправомерность в нарушении факта, если у держателя нет защищенного интереса в сохранении владения <49>. Вопрос в том и состоит, чтобы дать юридическое определение этого специфического интереса, который пользуется специализированной защитой. -------------------------------- <45> Thibau A.F. System des Pandektenrechts. 5. Aufl. Jena: F. Mauke, 1818. Bd. 1. S. 219 (§ 291); Zachariavon Lingenthal K.S. Handbuch des franzosischen Zivilrechts. 8. Aufl. (bearb. v. C. Crome). Freiburg i. B.: Enst Mohr's Verlag, 1894. Bd. I. S. 453; Dernburg H. Pandekten. Bd. 1, Ab. 2. Berlin: H.W. Muller, 1900. S. 4 sq. (существует русский перевод: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. М., 1905). <46> Wieling H.J. Grund und Umfang des Besitzschutzes. S. 567. <47> Puchta G.F. Uber die Existenz des Besitzrechts // Kleine Zivilistische Schriften / A.F. Rudorff (Hg.). Leipzig: Breitkopf & Hartel, 1851. S. 239, 259 sq. <48> Jhering R. von. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 10 - 11. <49> Ibid. S. 8. Охранительные концепции вызваны к жизни противоречиями в теории Савиньи: если правовой аспект владения заключается лишь в нарушении, появляется соблазн отождествить владение с нарушением, а правовое - в позитивистском ключе - редуцировать к административно-полицейской составляющей. Однако защитой пользуется не всякий факт держания, отсюда дальнейший поиск оправдания, уже вне охранительного подхода. Если Савиньи говорит о нарушении владения, чтобы подчеркнуть, что права в самом владении нет, то предмет нарушения остается невыясненным, поскольку просто факт таковым быть не может - требуется признанный интерес. Зафиксированное позитивным правом несовпадение предмета нарушения с фактом держания - защищается не всякий факт - стимулирует возврат к идее права (как следствие констатации недостаточности факта) <50>. На недостаточность простого факта и необходимость выявления основания владельческой защиты впервые указал Ф.В. фон Тигерштрем <51>. Он же отверг предполагавшуюся Савиньи обязательственную трактовку посессорного правоотношения, решив, что владение пользуется защитой как объект и цель права собственности <52>. Тигерштрем обосновывал свой взгляд анализом римских интердиктов и утверждал, что интердикт для защиты владения от насилия - unde vi (D. 43, 16; С. 8, 4) - возникает именно в интересах защиты собственности (S. 187 sq.). Последовательное развитие этой идеи в пользу признания основания защиты владения в защите собственности, а самого владения - правом представлена в работе Р. Иеринга "Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении" <53>. -------------------------------- <50> Так, А. Тибо (Thibau A.F. Op. cit. S. 234 (§ 309)) говорит о вытекающем из владения праве на получение вещи (ius ad rem) - Recht zu Besitzen. Критику см. в упоминавшейся работе Рудорфа: Rudorff A.F. Rechtsgrund der possessorischen Interdicte. S. 93. <51> Tigerstrom F.W. von. Die bonae fidei possessio oder Das Recht des Besitzes. Berlin: Reimer, 1836. S. 171. <52> Ibid. S. 177 sqq. <53> Первое издание появилось под другим названием: Jhering R. von. Beitrage zur Lehre vom Besitz (Jhering's Jaehrbuchern fur die Dogmatik. IX. 1868. S. 1 - 196), но уже на следующий год работа вышла отдельной книгой: Jhering R. von. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. Dubt, 1869. S. 224. Йеринг разделил все прежние теории владения на относительные и абсолютные. Относительные объясняют защиту владения исходя из внешних по отношению к владению причин: запрета применения силы (как Савиньи и Рудорф), в предположении права у предшественника (Тибо), в возможности собственности (прежний взгляд Савиньи), в возникающей собственности (Ганс). Абсолютные теории усматривают основание защиты в самом владении: либо потому что владение - это воля в ее фактическом проявлении (Ганс, Пухта, Брунс), либо потому что в нем воплощается фактическое положение вещей, которое следует сохранять (Шталь) <54>. Владение должно быть объяснено из него самого, однако теория воли не подтверждается ни исторически, ни догматически. Если бы во владении защищался сам факт, защитой пользовались бы все держатели без исключения, но это не так. Иеринг утверждает, что во владении защищается право, а именно право собственности. Владение защищается как собственность, как фактическая сторона собственности <55>. Это первый рубеж защиты собственности, форпост собственности. Защита противоправных владельцев - воров и грабителей - дается им не как ворам и грабителям, а в предположении права, пока не доказано иное. Это неизбежные издержки оперативной защиты собственности. Посессорная защита в римском праве выстраивается как провизорная и лишь предваряет решение вопроса о собственности по существу. -------------------------------- <54> Ibid. S. 6 - 44. <55> Ibid. S. 45 sqq. Возражая Иерингу, К.Г. Брунс в специальном исследовании показал, что защита владения как в римском, так и в действующем праве преследует самостоятельную цель восстановления владения <56>. Тезис о провизорном посессорном процессе не подтверждается источниками. Уже Савиньи объяснял, что провизорный характер посессорного процесса означал бы, что последующий процесс о собственности был бы повторением процесса и петиторный процесс о собственности исключал бы посессорный <57>. Этот режим соответствует средневековой actio spolii, но в римском праве утвердился совершенно противоположный порядок. Достаточно привести знаменитый текст Ульпиана, в котором предметы петиторного и посессорного требования характеризуются как различные настолько, что один процесс не исключает другой (D. 41, 2, 12, 1 (Ulp., 70 ad ed.)): -------------------------------- <56> Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Wiemar: Hermann Bohlau, 1874. S. 32 sqq. <57> Savigny F.C. von. Op. cit. S. 391 - 395. Nihil commune habet proprietas Собственность не имеет ничего cum possessione: et ideo non общего с владением: и поэтому не denegatur ei interdictum uti отказывают в интердикте "как вы possidetis, qui coepit rem владеете" тому, кто установил vindicare: non enim videtur процесс по виндикационному иску: possessioni renuntiasse, qui rem ведь не считается, что тот, кто vindicavit. предъявил виндикационный иск о вещи, отказался от владения. Савиньи раскрывает происхождение ложного представления, отождествляющего посессорный интердикт с провизорной виндикацией. В популярной в Средние века энциклопедии Исидора Севильского "О происхождении слов" (VI в.) приводится такое определение: "Интердикт - это то, что судья говорит не навсегда, но для изменения положения на короткое время, с сохранением требования, заявленного в иске" <58>. Савиньи показал, что этот текст зависит от вестготского толкования (interpetatio), сопровождавшего текст "Сентенций" Павла (Paul., Sent., V, 6, 1), включенный в эдикт Алариха (lex Romana Visigothorum). -------------------------------- <58> Isid., Orig., 5, 25: "Inderdictum est, quod a iudice non in perpetuum, sed pro reformando momento ad tempus interim dicitur: salva propositione actionis eius". Захария, рассуждая о понятии владения в контексте mos gallicus, возводит теорию Иеринга к идее Потье (Pothier, De la poss. n. 2; Introd. a la coutume d'Orleans, tit. XVI, n. 40) о том, что защита владения покоится на предположении лучшего права - права собственности, отмечая, что это учение идет от глоссаторов <59>. Действительно, эта теория возвращается к положению, существовавшему до Савиньи: владение признается правом собственности (становящейся или предполагаемой собственностью) и утрачивает собственное определение. Теория Иеринга сама должна классифицироваться как относительная <60>, ведь основание защиты владения он усматривает не в самом владении, а в собственности. Попытка наделить владение самостоятельным значением окончательно отводит ему вторичный характер: Иеринг говорит, что владение - это нормальное положение вещи, при котором она исполняет свое "экономическое назначение" (okonomische Bestimmung) - служить людям <61>. Такое определение лишено смысла само по себе: если владелец прячет вещь или перестает ею пользоваться, он не теряет владение <62>. Это определение отвечает его концепции, в которой владение юридически существует лишь в предположении собственности. У Савиньи отправной посылкой было то, что держание - это осуществление собственности и им можно обладать только по праву собственности или по воле собственника <63>. Это и есть пресловутое ius possidendi. Иеринг, таким образом, воспроизводит опровергнутую Савиньи концепцию владения, основанную на средневековых реалиях <64>. -------------------------------- <59> Zacharia... Op. cit. S. 457 (A. 2). <60> Именно так классифицирует ее Дернбург, следуя предложенному Иерингом разделению теорий владения (см.: Dernburg H. Op. cit. S. 5). <61> Jhering R. von. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 179. <62> Критику см.: Wieling H.J. Sachenrecht. S. 143 - 144. Напротив, Ж.М. Триго усматривает в идее Иеринга о назначении вещи ключ к пониманию владения как связи лица с вещью (см.: Trigeaud J.M. La possession des biens immobiliers. Paris: Economica, 1981. P. 50 sqq.). <63> Savigny F.C. von. Op. cit. S. 27. <64> Ibid. S. 54. Впервые владение среди вещных прав поместил в XIV в. комментатор Бальд, и хотя этот список, наряду с собственностью, залогом, сервитутом, эмфитевзисом и владением, включал также наследство и приданое, его мнение приводит к формированию communis opinio doctorum, нашедшего отражение в гражданских кодексах эпохи естественного права. Это учение основано на понятии субъективного права, которое разрабатывает Фома Аквинский (Summa Theologiae, II-II, (1271 - 1272), q. 66, a. 5) <65>, называя среди других субъективных возможностей (facilitates), по принципу уравнивающей справедливости (secundum proportionis aequalitatem) <66> соответствующих обязанностей <67>, и ius possidendi. Более ранние авторы, глоссаторы XII в., пытаясь приложить понятия римского права к современной им феодальной действительности, приходили в замешательство. Сам Бартол отмечал: "...древние и современные авторы в этой области сильно отступают от логики права" (antique et moderni doctores multum deviarunt a mente iuris in hac materia) <68>. Запутанные отношения зависимых держаний в сочетании с варварскими обычаями германских народов не сочетались с системой римских правовых понятий <69>. Существенные расхождения между нормативными системами, по мнению Савиньи, явились основной причиной непонимания римского владения в Средние века <70>. Глоссаторы демонстрируют колебания уже в определении владения: "Согласно Иоанну [Бассиану], это [владение] можно определить так: владение - это некое право держать вещь для себя. Или, согласно Ано, его можно определить двумя способами. Сначала так: "Владение - это некое право, по которому кто-либо имеет телесную вещь действительно или мысленно". Ты говоришь, что тот же Ано впоследствии сказал: "Владение - это держание телесной вещи телом и волей при поддержке права" <71>. По утвердившемуся мнению, эти подходы связаны с переносом на римское владение свойств средневекового института сезины <72>. -------------------------------- <65> Finnis J. Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 1998. P. 133. Понятие субъективного права остается отличительной чертой естественно-правовых учений (см.: Tuck R. Natural Rights Theories: Their Origin and Development. Cambridge: Cambridge University Press, 1981. P. 24 sq.). <66> Учение о справедливости Фома заимствует у Аристотеля (Nic. Eth. 5, 5) (см.: Summa, II, q. 21). <67> Фома выделяет также право отказа от наследства (ius repugnandi [hereditatem]), право требования долга (ius petendi debitum), право на взимание десятины (ius percipiendi decimas), право на получение причастия (ius perceptione eucharistiae), право на крещение (ius baptizandi). |