Дождев_Владение. Владение в системе гражданского права
 Скачать 247.01 Kb.
|
|
t: verum si revertentem следовательно, тот, кто ушел на dominum non admiserit, vi magis рынок, удерживает владение; intellegi possidere, non clam. впрочем, если он не пустит вернувшегося собственника, вернее полагать, что он владеет насильно, а не тайно. Лабеона интересует квалификация владения захватчика: оно может считаться тайным (clam), а может признаваться насильственным (vi) <121>. Очевидно, мыслитель признавал владение на стороне захватчика даже в отсутствие предшественника: открытый конфликт между двумя претендентами, который может разразиться по возвращении ушедшего на рынок, лишь делает владение захватчика из тайного насильственным. На этом основании в тексте признается интерполированной фраза: [retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas abit] ("следовательно, тот, кто ушел на рынок, удерживает владение") <122>. По Лабеону, захватчик сразу получает владение, взгляды меняются только в позднее время с развитием учения об удержании владения solo animo <123>. -------------------------------- <121> Следы первоначальной постановки вопроса явно видны в позднейшем комментарии Ульпиана (Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 24): "Sive autem corpore sive animo possidens quis deiectus est, palam est eum vi deiectum videri. Idcircoque si quis de agro suo vel de domo processisset nemine suorum relicto, mox revertens prohibitus sit ingredi vel ipsum praedium, vel si quis eum in medio itinere detinuerit et ipse possederit, vi deiectus videtur: ademisti enim ei possessionem, quam animo retinebat, etsi non corpore" ("Если кто-либо, владеющий будь то телом, будь то волей, изгнан, ясно, что он считается изгнанным силой. Поэтому, если кто-либо уйдет со своего поля из своего дома, не оставив там никого из своих, а затем, когда он вернется, ему воспретят входить или на сам участок, или его кто-либо задержит на полпути и сам завладеет, считается, что его изгнали силой; ведь ты отнял у него владение, которое он удерживал намерением, пусть даже не телом"), а также в противоположном решении Павла (Paul, 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 27): "Item si occupaveris vacuam possessionem, deinde venientem dominum prohibueris, non videberis vi possedisse". ("Также если ты захватишь оставленное владение, а затем, когда собственник вернется, не пустишь его, то не будет считаться, что ты завладел силой".) <122> Kunkel W. Op. cit. S. 117; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 394 A.41, там же более ранняя литература. <123> Еще Папиниан (Pap., 23 quaest, D. 41, 2, 44, 2) допускает утрату владения вследствие вторжения на участок в отсутствие владельца, даже если он оставил там держателя (eius vero, quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem, quam eam alius ingressus fuisset, eamque amitti nobis quoque ignorantibus), считая исключением ситуацию владения сезонным пастбищем, когда владение, несмотря на вторжение, сохранялось, пока владелец оставался в неведении (D. 41, 2, 46). Цельс (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 3) признавал сохранение владения в случае вторжения, только если владелец находился на участке и не знал о брошенном ему вызове. Проблема демонстрирует невозможность примирения конфликта двух конкурентов при трактовке владения как фактической ситуации: для решения вопроса необходимо изменение перспективы и развитие понимания владения как формального (нормативного) явления. Она издавна занимает умы европейских юристов <124>. Донелл отвергает применимость к этой ситуации двойного владения и предлагает следующее рассуждение: "Если мы представим трех держателей: Первого, Второго и Третьего. Первый, который владел правомерно, отправился в дальние края, никого не оставив дома. В его отсутствие владение захватил Второй. Затем появляется Третий и получает от Второго, которого считал собственником, владение в доброй совести или силой изгоняет Второго. В этой ситуации, если ты представишь, что Первый вернулся и начал тяжбу с Третьим или подвергается иску Третьего, оба правильно прибегают к интердикту uti possidetis и обоих претор защищает как владельцев. Первого - так как он удерживал владение намерением, которое не утратил и впоследствии. Третьего же - так как он держит с намерением собственника. И не относится к делу, что он владеет неправомерно, силой, тайно или прекарно: ведь по отношению к противнику, к Первому, он так не владеет" <125>. Решение Донелла неожиданно: раз Первый удерживает владение animo, а одновременное владение двоих в целом (duos in solidum) невозможно, то Третий не владеет вовсе: "И поэтому хотя бы Третий владел десять или двадцать лет, даже в доброй совести, он не приобретает по давности, так как без владения приобретение по давности не происходит"! <126> -------------------------------- <124> Примечательный комментарий к данному тексту "О владении (D. 41, 2, 6, 1 - 7)" составил в XIII в. уже Жак де Ревиньи (Jacques de Revigny). Рукопись, хранившаяся в муниципальной библиотеке г. Шартра, не пережила Вторую мировую войну, но в собрании автора Гражданского кодекса Нидерландов Меийрса (E.I. Meijers) сохранились ее фотографии (см. в издании: Lewis A.D.E., David J. Ibbetson D.J. The Roman Law Tradition. Cambridge: Cambridge University Press, 1994. P. 73 sqq. (автор публикации - W.M. Gordon). <125> Donellus, ad tit. VI. Cod. Uti possidetis. Impp. Dioclet. et Maximian. AA. et CC. Cyrillo (Opera omnia, t. X, Macerata, Ex officina Benedicti q. Antonii Cortesi, 1830, col. 971: "Si proponamus nobis tres detentores, Primum Secundum, Tertium: et Tertium possidere a Secundo, vel bona fide; vel vi aut clam aut precario, hoc modo: Primus, qui juste possidebat, peregre profectus est, nemine domi relicto. Eo absente Secundus clam occupavit possessionem. Exstitit deinde Tertius, qui a Secundo, quem dominum putabat, possessionem acciperet bona fide: aut qui Secundum vi dejiceret: aut qui ejus controversuiam metuens, possessionem eo ignorante occuparet: aut qui precibus ab eo possessionem impetraret. In hac specie si proponas Primum redire, et controversiam facere Tertio, aut a Tertio controversiam pati, ambo interdicto uti possidetis recte agent et ambos praetor tuebitur tanquam possessores. Primum, quia animo retinuit possessionem, quam ipse postea non amisit. Tertium vero quia et is animo dominantis tenet. Nec ad rem pertinet, quod possidet injuste, nempe vi, aut clam, aut precario. Nam ab adversario Primo ita non possidet". <126> Ibid. col. 972: "Et ideo quamvis Tertius possederit decem, aut viginti annos, idque bona fide, tamen non usucapiet, quia sine possessione usucapio non contingit". Последовательное приложение нормативного подхода дает обоснованное решение, которое противоречит представлениям, исходящим из обыденного опыта и не применимым к обсуждению правовых явлений. Понятие порочного владения предполагает относительность положения такого владельца: будучи беззащитным против потерпевшего, он защищен против третьих лиц, и возможна ситуация (как у Донелла), когда порочный владелец оказывается стороной в споре о владении с тем, чье владение он непосредственно не нарушал. Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3 pr: Si duo possideant in solidum, Если двое владеют вещью в videamus, quid sit dicendum quod целом, посмотрим, что следует qualiter procedat, tractemus, si сказать. Рассмотрим, что и как quis proponeret possessionem iustam происходит, если представить себе et iniustam ego possideo ex iusta владение [одновременно] правомерное causa, tu vi aut clam: si a me и неправомерное. Я владею на possides, superior sum interdicto, правомерном основании, а ты - в si vero non a me, neuter nostrum результате насилия или кражи: если vincetur: nam et tu possides et ты владеешь от меня, я сильнее по ego. интердикту, если же не от меня, то никто из нас не выйдет победителем: ведь и ты владеешь, и я. Такое решение соответствует и структуре интердикта, в котором оба противника признаются владельцами: "Как вы владеете...", "У которого из вас двоих..." - обращается претор к противникам <127>. Абсурдность ситуации показывает, что анализ интердиктной защиты дает искаженное представление о владении: невозможность претендента (бывшего владельца) победить по интердикту означает, что он не владелец. Владелец, не нарушавший владения противника, не будет порочным (поскольку порочность владения относительна); если же он признается владельцем, то претендент владельцем не будет (и поэтому не сможет победить по интердикту). -------------------------------- <127> Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 1: "Hoc interdictum [scil. Uti possidetis] duplex est et hi, quibus competit, et actores et rei sunt" (этот интердикт обоюдный, и те, кто имеют на него право, одновременно являются и истцами, и ответчиками). Недопустимость владения двоих в целом (in solidum - в противоположность владению в доле (pro parte) при общей собственности <128>), которая лежит в основе решения гуманиста, акцентируется как в ситуации порочного владения, так и при владении через держателя. Римская юриспруденция успешно разрешает вопрос, вскрывая юридическую сущность владения. -------------------------------- <128> Pomp., 26 ad Q. Muc., D. 41, 2, 26: "Locus certus ex fundo et possideri et [per longam possessionem] Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5: Ex contrario plures eandem rem И напротив, несколько лиц не in solidum possidere non possunt: могут одновременно в полной мере contra naturam quippe est, ut, cum владеть одной и той же вещью: ведь ego aliquid teneam, tu quoque id противно природе, чтобы когда я tenere videaris Sabinus tamen держу что-либо, считалось, что ты scribit eum qui precario dederit et тоже это держишь. Сабин, однако, ipsum possidere et eum qui precario пишет, что и тот, кто отдал вещь в acceperit idem Trebatius probabat прекарий, сам владеет, и тот, кто existimans posse alium iuste, alium получил в прекарий. То же iniuste possidere, duos iniuste vel утверждает Требаций, полагая, что duos iuste non posse quem Labeo одно лицо может владеть правильно, reprehendit, quoniam in summa другое порочно; двое же правильно possessionis non multum interest, или двое порочно владеть не могут. iuste quis an iniuste possideat: Его опровергает Лабеон, так как в quod est verius non magis enim отношении владения как понятия нет eadem possessio apud duos esse разницы, владеет ли кто-то potest, quam ut tu stare videaris правильно или порочно, и это in eo loco, in quo ego sto, vel in вернее. Ибо одно владение может quo ego sedeo, tu sedere videaris. быть у двоих не более, чем если бы считалось, что ты стоишь в том месте, где я стою, или там, где я сижу, считалось бы, что и ты сидишь. Сабин принадлежит к следующему после Лабеона поколению. Гай Требаций Теста - один из учителей Лабеона <129>, с которым тот нередко не соглашался. Требаций, отрицая возможность одновременного владения двоих лиц на равных основаниях, допускал двойное владение в случае порочного владения. Лабеон, опровергая это суждение, выходит на уровень понятия. Заключительная фраза принадлежит, несомненно, ему (она согласуется с определением владения, данным Лабеоном (D. 41, 2, 1 pr), цит. выше), хотя и стоит после одобрительного высказывания Павла, донесшего до нас это рассуждение. Здесь в форме риторической фигуры reductio ad absurdum мыслитель раскрывает значение владения как юридического бытия факта в правовой системе: владение моделируется правом как факт. -------------------------------- <129> О Требации см.: Talamanca M. Trebatio Testa fra retorica e diritto // Questioni di guirisprudenza tardorepubblicana. Milano: Giuffre, 1985. P. 29 sqq. Позиция Сабина, оставшегося невосприимчивым к учению основателя другой школы, впоследствии получила развитие на основе учения об осуществлении владения solo animo. Pomp., 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4: Eum, qui precario rogaverit, ut Нет сомнения, что получает sibi possidere liceat, nancisci владение тот, кто испросил в possessionem non est dubium: an is прекарий, чтобы ему было дозволено quoque possideat, qui rogatus sit, осуществлять владение, но вызывало dubitatum est. Placet autem penes сомнение, владеет ли также тот, у utrumque esse eum hominem, qui кого испросили. И решено, что тот precario datus esset, penes eum qui раб, который был дан в прекарий, rogasset, quia possideat corpore, пребывает у обоих: у того, кто penes dominum, quia non discesserit испросил, потому что он animo possessione. осуществляет телесное владение, у господина, потому что он не выказал намерения отказаться от владения. Аргументация в этом фрагменте из комментария Помпония "к Сабину" принадлежит комментатору. Такое разделение режима владения: у одного лица - corpore, у другого - animo - отводит прекаристе роль держателя. Признание у него владения исключало бы владение концессионера: при передаче владения, даже временного, владение у передающего прекращается (Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17, 1: "Si quis igitur ea mente possessionem tradidit, ut postea ei restituatur, desinit possidere" ("Следовательно, если кто-либо передает владение с тем намерением, чтобы впоследствии оно было ему возвращено, он прекращает владеть")) <130>. Сомнение, о котором говорится в тексте, отражает контроверзу, одной стороной в которой был Сабин. Юлиан, последний глава сабинианской школы, решительно отвергает возможность двойного владения. -------------------------------- <130> При передаче владение прекращается, даже если получатель из-за порока воли владельцем не становится (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 1). Iul., 49 dig., D. 43, 26, 19: Duo in solidum precario habere Двое не могут солидарно non magis possunt, quam duo in осуществлять прекарное владение, solidum vi possidere aut clam: nam равно как и двое солидарно владеть neque iustae neque iniustae силой или тайно: ведь не могут possessiones duae concurrere сосуществовать два правомерных и possunt. неправомерных владения. Ульпиан, суждение которого о двойном владении противников по интердикту приводилось выше, выдвигает и другое, более строгое решение, которое показывает, как далеко зашла римская юриспруденция на пути признания юридической природы этого отношения. Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17 pr: Si quis vi de possessione Если кого-либо силой изгнали из deiectus sit, perinde haberi debet владения, к нему следует ac si possideret, cum interdicto de относиться, как если бы он владел, vi reciperandae possessionis раз у него есть возможность facultatem habeat. восстановить владение по интердикту о применении силы. Признавая владение даже за владельцем, изгнанным с применением силы, Ульпиан наделяет владение значением подлинного вещного права. Этот взгляд - поздний, прежде считалось, что владение потерпевшего прерывается <131> (Gai, 21 ad ed. provinc., D. 41, 3, 5: "Naturaliter interrumpitur possessio, cum quis de possessione vi deicitur vel alicui res eripitur. Quo casu non adversus eum tantum, qui eripit, interrumpitur possessio, sed adversus omnes" ("Владение прерывается естественным образом, когда кого-либо изгоняют из владения силой или у кого-либо отнимают вещь. В этом случае владение прерывается не только в отношении того, кто отнял, но в отношении всех")). Напротив, утрата владения вместе с потерей вещи, даже добровольной, считалась характерной чертой этого режима обладания, в отличие от собственности. -------------------------------- <131> Впрочем, см. уже мнение Кассия в D. 41, 3, 4, 25. Ulp., 72 ad ed., D. 41, 2, 13 pr: Pomponius refert, cum lapides Помпоний передает: когда камни in Tiberim demersi essent naufragio при кораблекрушении были сброшены в et post tempus extracti, an Тибр, а затем извлечены, dominium in integro fuit per id сохранялось ли право собственности tempus, quo erant mersi. Ego все то время, когда они были под dominium me retinere puto, водой. Я полагаю, что я сохраняю possessionem non puto, nec est право собственности, но не simile fugitivo: namque fugitivus владение, и это отличается от idcirco a nobis possideri videtur, беглого раба: ведь потому ne ipse nos privet possessione: at считается, что мы владеем беглым in lapidibus diversum est. рабом, чтобы он не лишал нас владения; в отношении же камней иначе. В этот же процесс разработки абстрактного понятия владения вписывается утверждение концепта "права владения" ("ius possessionis"). Традиционно считается, что только в постклассическом праве владение начинает уподобляться собственности в связи с упадком института права собственности <132>. В конституции Константина положение ответчика во владении описывается как отказ ему в праве. -------------------------------- <132> Riccobono S. Zur Terminologie der Besitzverhaltnisse // SZ. 1910. N 31. S. 339 sqq.; Levy E. West Roman Vulgar Law. P. 19 sqq.; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 246 sq. C. 7, 32, 10: Const. A. ad Maternum Константин Август Матерну Nemo ambigit possessionis Никто не сомневается в том, что duplicem esse rationem, aliam quae основание владения двоякое: одно iure consistit, aliam quae corpore, заключается в праве, другое - в utramque autem ita demum esse телесном контакте, однако оба legitimam, cum omnium adversariorum законны до тех пор, пока silentio ac taciturnitate firmetur: поддерживаются молчанием и interpellatione vero et невмешательством всех противников; controversia progressa non posse когда же начались притязания и eum intellegi possessorem, qui, споры, нельзя считать владельцем licet corpore teneat, tamen ex того, кто хотя и держит вещь interposita contestatione et causa телесно, однако в условиях начатого in iudicium deducta super iure оспаривания и установления possessionis vacillet ac dubitet. судебного процесса в отношении (a. 314 p. XI k. Febr. Triveris права владения не уверен и Volusiano et Anniano conss.) сомневается. (314 г. 11 февраля в консульство Триверия Волюзиана и Анниана.) Эту терминологию сближают с "iure possidere" или "iure dominii possidere" Кодекса Феодосия, приходя к обобщениям. Однако в III в. эта синтагма свободна от ассоциаций с правом собственности и обычно указывает на спокойное владение. Так, выражение "inconcussam possessionis ius" из рескрипта Александра Севера (C. 7, 16, 5) убедительно сопоставляется со словами конституции (постановления) Диоклетиана и Максимиана 292 г. в контексте возражения об исковой давности (С. 7, 35, 4: "Si possessio inconcussa sine controversia perseveraverit...") <133>. Выражение "ius possessionis" нередко в классических текстах <134> и не предполагает аллюзий на право собственности. Так, в тексте Юлиана (Iul., 13 dig., D. 41, 2, 36) речь идет о владении залогодателя, испросившего залог в прекарий. Вопрос в том, прерывается ли его владение для давности. Юрист говорит, что прекарное владение не отменяет начатую давность, как ее не отменяет и залог, во всяком случае по владению: у того, кто испросил прекарий, прав больше, чем у того, кто вовсе не владеет ("plus iuris in possessione hebeat qui precario rogaverit quam qui omnino non possidet") <135>. -------------------------------- <133> Д. Нерр (Norr D. Die Entstehung der "longi temporis praescriptio". Munchen: C.H. Beck, 1969. S. 90 (Anm. 3)) трактует выражение как спокойное владение (ungestorte Besitz), сближая его с "possessio continuata nec interrupta inquietudine litis" в C. 7, 33, 2 (a. 286). Сходным образом трактует выражение "inquietata possessio" Канната (см.: Cannata C.A. "Possessio", "possessor", "possidere". Milano: Giuffre, 1962. P. 18 sqq.; 51 sqq.). См. также: C. 11, 62, 6 (a. 384); C. 6, 61, 4, 3 (a. 472). Уже А. Штайнвентер (Steinwenter A. Ueber einige Bedeutungen von "ius" in den nachklassischen Quellen // Iura. 1953. N 4. S. 129) отмечал нетехническое (вульгарное) употребление термина "ius" начиная с А. Севера (C. 5, 16, 6 pr (a. 229); 5, 21, 1, 1 (a. 229); 6,2,8 (a. 213) (ср. "ius possessoris" о владении узукапиента в Alex. C. 2, 50, 3 (a. 223)). <134> Так, Казер говорит о том, что процесс юридизации владения начался уже в классическую эпоху (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 390). Ему следует Г. Везенер (см.: Wesener G. Ius possessionis // Festschrift M. Kaser. Munchen: C.H. Beck, 1976. S. 162 sqq.). <135> Считается, что текст относится к фидуции, но фидуциарная манципация со стороны лица, приобретающего по давности, сомнительна, а в отношении залога продолжение usucapio, несмотря на передачу вещи в залог (собственно, possessio ad usucapionem tanta), удостоверено самим Юлианом (D. 41, 3, 16; см. также: Iav., 4 ex Plaut., D. 41, 2, 1, 15). О тексте см.: Tondo S. "Pignus" e "precarium" // Labeo. 1959. N 5. P. 159 sq. Сходным образом Павел указывает этими словами на преимущество ответчика во владении. Paul, 65 ad ed., D. 43, 17, 2: Iusta enim an iniusta adversus Правомерно или нет его владение ceteros possessio sit, in hoc в отношении прочих лиц, в этом interdicto nihil refert: интердикте не отражено: ведь каким qualiscumque enim possessor hoc бы он ни был владельцем, уже ipso, quod possessor est, plus потому, что он владелец, он имеет iuris habet quam ille qui non больше прав, чем тот, кто не possidet. владеет. Здесь, собственно, выражения "ius possessionis" нет: юрист отмечает известное нормативное преимущество владельца <136>. Непосредственно к вопросу относятся тексты, сообщающие о рескрипте Антонина Пия фессалийской общине. -------------------------------- <136> В знаменитом тексте Ульпиана (D. 7, 6, 5 pr), где говорится о том, что истец, не имеющий права собственности, не сможет заявить никакого притязания узуфруктуарию, прямо отрицается какое-либо право у владельца: "quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant" ("раз владельцы сильнее, даже если у них нет никакого права"). Приложение термина "владелец" к узуфруктуарию создает проблему. М. Марроне решает ее, придавая слову значение "ответчик" (см.: Marrone M. Contributi in tema di legittimazione passiva alla "reivindicatio" // Studi G. Scherillo. Vol. 3. Milano: Giuffre, 1972. P. 366 sq. (здесь же литература к тексту)). Marcian, 14 inst., D. 48, 6, 5, 1: Si de vi et possessione vel dominio Если вопрос стоит о насилии и quaeratur, ante cognoscendum de vi quam владении или праве собственности, de proprietate rei divus Pius ТауОмега прежде следует провести процесс о КаппаОмикронИотаНюОмега ТауОмегаНю насилии, чем о собственности, ТетаЭпсилонСигмаСигмаАльфаЛямбдаОмегаНю предписал в рескрипте Graece rescripsit: sed et decrevit, ut божественный Пий фессалийской prius de vi quaeratur quam de iure общине по-гречески; но также dominii sive possessionis. постановил, чтобы сначала разбирался вопрос о насилии, чем о праве собственности или владения. Этот текст в значительной мере дублирует фрагмент Каллистрата. Call., 5 cogn., D. 5, 1, 37: Si de vi et possessione quaeratur, Если встает вопрос о насилии prius cognoscendum de vi quam de и владении, сначала следует proprietate rei divus Hadrianus провести процесс о насилии, чем о ТауОмега КаппаОмикронИотаНюОмега собственности, - предписал в ТауОмегаНю рескрипте божественный Адриан ТетаЭпсилонСигмаСигмаАльфаЛямбдаОмегаНю фессалийской общине по-гречески. Graece rescripsit. В академическом издании Дигест Юстиниана Моммзен, опираясь на постановление Александра Севера по апелляции 209 г. (C. 7, 62, 1: "Severus dixit: prius de possessione pronuntiare et ita crimen violentiae excutere praeses provinciae debuit. Quod cum non fecerit, iuste provocatum est" ("Север сказал: прежде чем выносить решение о владении, наместник провинции должен был сначала разобрать преступление, связанное с насилием. Поскольку он так не сделал, апелляция подана правильно")), восстанавливал в тексте Марциана: -------------------------------- <137> См.: Leifer F. Op. cit. Col. 857. <138> Siber H. Vorbereitung - und Erstatzzweck der Besitzinterdikte. S. 124 sq. Во всех текстах обсуждаются конкретные казусы, состав которых неясен, но очевидно противоречие между Севером, который говорит об уголовном подавлении насилия и текстами Дигест (Марцианом-Пием и Каллистратом-Адрианом), где речь идет о владении. При этом сентенция Севера обсуждает только нарушение владения, восстановление которого само по себе выступает средством подавления насилия. Тогда "crimen violentiae" получает метафорическое значение и выступает выражением содержания посессорной защиты. В тексте Каллистрата выдерживается противопоставление "de vi - de proprietate rei" (слова рескрипта Адриана), так что владение также оказывается связано с вопросом о насилии "de vi et possessione". В рескрипте Антонина Пия собственность и владение оказываются однопорядковыми явлениями, но текст Марциана можно прочитать и таким образом, что вопрос de vi et possessione будет противопоставляться вопросу de dominio (de iure dominii), тогда слова "sive [iure] possessionis" предстанут излишним довеском, нарушающим структуру и смысл текста. Соединение в одном вопросе насилия и владения отвечает тексту сентенции Севера и структуре текста Каллистрата и позволяет выстроить противопоставление праву собственности при сохранении единства частноправовой тематики. Остается текст Папиниана. Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr: Peregre profecturus pecuniam in Некто, отправляясь за границу, terra custodiae causa condiderat: зарыл в землю деньги для cum reversus locum thensauri сохранности, когда же, вернувшись, memoria non repeteret, an desisset он не смог вспомнить местоположение pecuniam possidere, vel, si postea клада, встал вопрос, перестал ли он recognovisset locum, an confestim владеть деньгами или, если он possidere inciperet, quaesitum est. впоследствии отыскал бы место, стал Dixi, quoniam custodiae causa бы он сразу владеть. Я сказал, что, pecunia condita proponeretur, ius поскольку из условия задачи possessionis ei, qui condidisset, следует, что деньги были зарыты для non videri peremptum, nec сохранности, право владения того, infirmitatem memoriae damnum кто закопал, не считается adferre possessionis, quam alius утраченным и нестойкая память не non invasit: alioquin responsuros вредит владению, в которое не per momenta servorum, quos non вторгался другой; а иначе следовало viderimus, interire possessionem. бы дать ответ, что утрачивается и Et nihil interest, pecuniam in meo владение рабами, которых мы порой an in alieno condidissem, cum, si теряем из виду. И не имеет alius in meo condidisset, non alias значения, закопал бы я деньги на possiderem, quam si ipsius rei моем или на чужом участке, раз, possessionem supra terram adeptus если бы другой закопал на моем, я fuissem. Itaque nec alienus locus бы стал владеть только в том meam propriam aufert possessionem, случае, если бы вступил во владение cum, supra terram an infra terram самой вещью, извлеченной на possideam, nihil inter sit. поверхность. Итак, чужой участок не отнимает мое собственное владение, раз нет разницы, владею я на поверхности или под землей. Здесь для указания на неизменность владения - и соответствующего правового положения - использовано выражение "ius possessionis", подлинность которого защищал уже Дж. Бранка <139>. Выражение "ius possessionis", хотя и в нетехническом смысле, известно Цицерону (Cic., pro Caec., 12, 35; pro Mil., 28, 78) и само по себе не предполагает постклассического вмешательства. По справедливому замечанию Везенера, уже Юлиан различал фактическую и юридическую сторону различных институтов (Iul., 21 dig., D. 27, 10, 7, 3: "quia solutio venditio traditio facti magis quam iuris sunt..." ("так как исполнение, продажа, передача скорее дело факта, чем права...")). Сходным образом следует трактовать и нередкие у классиков заявления, относящие владение то к миру фактов (D. 41, 2, 1, 3: rem facti, non iuris; D. 41, 2, 1, 4: rem facti), то к сфере права (Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1, цит. выше). Так, Папиниан в одном месте говорит, что владение - это "causa facti" (D. 4, 6, 19), в другом - связывает владение с правом (D. 41, 2, 49 pr). Правомерны сдержанные трактовки, объясняющие различие подходов спецификой задач, стоящих перед юристом, в связи с особенностью казуса <140>. Современная методология предполагает бережное отношение к подобным расхождениям, рассматривая их как источник нового знания. В нашем контексте это означает, что постепенное так называемое одухотворение владения - это показатель осознания его формальной природы. -------------------------------- <139> Branca G. Il possesso come diritto affievolito // Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti. V. 3. Padova: Cedam, 1950. P. 396. <140> Benohr H.P. Op. cit. S. 75; Wesener G. Op. cit. S. 163. Сходным образом следует понимать и выделение в структуре владения телесного (corpus) и психического (или волевого) момента (animus). Animus possidendi (possidentis) - это инструмент описания тех проявлений владения, которые не совпадают с его фактической стороной. Выделение corpus само по себе ярко маркирует несовпадение владения с телесным контактом, физическим обладанием. Значение animus не следует преувеличивать. Иеринг приписывал это учение Павлу, считая его одним из проявлений доктринерства этого юриста <141>. Но это понятие характеризует владение уже в текстах основателей прокулианской школы. Павел также акцентировал animus в основном в ситуациях приобретения, удержания и утраты владения <142>. Когда владение приобретено, animus не требуется: владелец может сойти с ума, но владение останется. -------------------------------- <141> Jhering R. v. Der Besitzwille. S. 270 sq.; 283 sq.; 299 sq. <142> Возражения против критики Иеринга уже в работе: Kuntze J.E. Zur Besitzlehre fur und wider R. v. Jhering. Leipzig: J.C. Hinrichs, 1890. S. 11 sq. Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1: Et per colonos et inquilinos Мы владеем также через aut servos nostros possidemus: et арендаторов и квартиросъемщиков или si moriantur aut furere incipiant наших рабов: и даже если они умрут, aut alii locent, Intellegimur nos или сойдут с ума, или сдадут в retinere possessionem necinter субаренду другим, считается, что colonum et servum nostrum, per quem мы удерживаем владение. И нет possessionem retinemus, quicquam разницы между арендатором и нашим interest. рабом, через которого мы удерживаем владение. Этот подход известен уже Прокулу (Proc., 5 epist., D. 41, 2, 27), его разделяет и Павел (Paul, 32 ad Sab., D. 41, 3, 31, 3 - 4). Существенно не умонастроение владельца, а основание, которое фиксируется в момент приобретения владения и уже не может быть произвольно изменено. Основание - объективированный правом интерес - определяет качество владения (как и само его признание правовой системой). Если в ситуации приобретения владения держателем (traditio brevi manu) римский юрист говорит, что держатель стал владеть намерением (D. 12, 1, 9, 9, Ульпиан со ссылкой на Марцелла: "animo... coepit possidere", цит. ниже; D. 41, 2, 34, где Ульпиан критикует мнение Цельса и Марцелла о возможности передавать владение одним намерением (constitutum possessorium): "animo deponere et mutare nos possessionem potest"), то имеется в виду новая сделка (договор), в рамках которой воля нормативна (ср. акцент на causa применительно к traditio brevi manu в Gai, 2 rer. cott., D. 41, 1, 9, 5: patior eam ex causa emptionis apud te esse) <143>. -------------------------------- <143> Досадно отметить, что traditio brevi manu и constitutum possessorium еще нередко обсуждаются в терминах "animus" и "corpus" (см.: Bomer G. Op. cit. S. 95). Владение описывается правом как факт: оно утрачивается в момент передачи, изъятия или потери. Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 9: Et si alii tradiderim, amitto И если я передам другому, possessionem. Nam constat possidere утрачиваю владение. Ведь nos, donec aut nostra voluntate установлено, что мы владеем, пока discesserimus aut vi deiecti либо по нашей воле не оставим, либо fuerimus. не будем изгнаны силой. Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25 pr: Si id quod possidemus ita Если мы то, чем владеем, perdiderimus, ut ignoremus, ubi утратим так, что не будем знать, sit, desinimus pos sidere. где оно, мы теряем владение. Iav., 13 ex Cass., D. 41, 2, 22: Non videtur possessionem Не считается, что вступил во adeptus is qui ita nactus est, ut владение тот, кто схватил что-либо eam retinere non possit. таким образом, что не может его удержать. Для приобретения владения требуется физическое взятие и сохранение контроля - custodia (Нерва-сын в D. 41, 2, 3, 13; ср. владение зверями - D. 41, 1, 3, 2; 5, 1; 55; 41, 2, 3, 14 - 16). Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 13: Nerva filius res mobiles Нерва-сын говорит, что владение excepto homine, quatenus sub движимыми вещами, за исключением custodia nostra sint, hactenus раба, продолжается до тех пор, пока possideri, id est quatenus, si они находятся под нашим контролем, velimus, naturalem possessionem т.е. до тех пор, пока мы в nancisci possimus. Nam pecus simul состоянии, если захотим, atque aberraverit aut vas ita возобновить естественное владение. exciderit, ut non inveniatur, Ибо скот сразу, как он заблудился, protinus desinere a nobis или посуда так потеряется, что possideri, licet a nullo найти нельзя, тут и выбывает из possideatur: dissimiliter atque si нашего владения, хотя бы никто им sub custodia mea sit nec не завладел; и это не так, когда inveniatur, quia praesentia eius вещь пребывает под моим контролем, sit et tantum cessat interim но не может найтись, так как diligens inquisitio. сохраняется ее присутствие и лишь ее отыскание на время оказывается затруднительным. Здесь "custodia" - не юридико-техническое понятие, а бытовое. Известно, что Квинт Муций еще причислял к владению (D. 41, 2, 3, 23: "inter genera possessionum posuit") ситуации преторской missio in possessionem, при которых владение юридически не признавалось (ibid.: "ineptissimum") <144>, поскольку в этих случаях претор наделял не владением, но контролем и наблюдением ("custodiam rerum et observationem"). В контексте приобретения владения custodia рассматривается как необходимый признак владения не Нервой, а Сабином, главой другой школы. -------------------------------- <144> D. 6, 1, 9; см. также примеч. 43. Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 3: Neratius et Proculus et solo Нераций и Прокул и <...> animo non posse nos adquirere [говорят,] что одним намерением мы possessionem, si non antecedat не можем приобретать владение, если naturalis possessio. Ideoque si не предшествует естественное thensaurum in fundo meo positum владение. Поэтому если я знаю, что sciam, continuo me possidere, simul в моем имении зарыт клад, сразу же atque possidendi affectum habuero, получаю владение, как только у меня quia quod desit naturali будет желание владеть, так как то, possessioni, id animus implet. что недостает естественному Ceterum quod Brutus et Manilius владению, то восполняет намерение. putant eum, qui fundum [longa Впрочем, то, что полагают Брут и possessione] thensaurum nesciat in fundo esse, non est клад, хотя и не знал, что он verum: is enim qui nescit non находится в имении, неверно: ведь possidet thensaurum, quamvis fundum тот, кто не знает, не владеет possideat. Sed etsi sciat, non кладом, хотя и владеет имением. Но quia scit alienum esse. Quidam давности, так как знает, что он putant Sabini sententiam veriorem чужой. Некоторые полагают, что esse nec alias eum qui scit суждение Сабина вернее и что тот, possidere, nisi si loco motus sit, кто знает, получает владение не quia non sit sub custodia nostra: иначе, как с извлечением [клада] из quibus consentio. земли, так как он не находится под нашим контролем; я согласен с ними. Мнение Сабина и "некоторых" противопоставляется суждению прокулианских юристов - Нерация и Прокула (зависшее "и", возможно, предполагает упоминание еще одного юриста, опущенное компилятором) <145>. Если сабинианцы (с которыми соглашается Павел) требуют для начала владения изъять клад из земли, установить физический контакт с ним как с отдельной вещью <146>, то прокулианцы, очевидно, придерживались противоположного мнения, признавая владение кладом даже до его извлечения, лишь бы владелец имел намерение им завладеть ("animus", "affectum possidendi"), поскольку недостаток физического контакта с вещью компенсируется мысленным и волевым отношением ("quod desit naturali possessioni, id animus implet"). Первая фраза оказывается в противоречии с этим суждением: здесь прокулианцам приписывается утверждение, что "naturalis possessio" - это необходимое предварительное условие приобретения владения и в его отсутствие одного намерения ("solo animo") недостаточно. -------------------------------- <145> Канната (см.: Cannata C.A. L'"animo possidere". P. 78 nt. 14) предполагает Нерву, но Павел всегда говорит о Нерве-сыне, что нарушало бы хронологический порядок; это мог быть и Лабеон (ср. D. 41, 2, 51). T. Книп (см.: Kniep T. Vacua possessio. Jena: H. Fischer, 1886. S. 165 A.1) заменял [Neratius] на <146> Папиниан, как мы видели, также требует извлечения клада из земли для получения владения: non alias possiderem, quam si ipsius rei possessionem supra terram adeptus fuissem (Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr, цит. выше). Приобретение клада по давности невозможно по определению, потому что клад признается ничейной вещью и сразу же становится собственностью нашедшего (D. 41, 1, 31, 1). Следует согласиться с Г. Хаусманингером <147> в том, что Павел приводит суждение Брута и Манилия (II в. до н.э.), скорее, как курьез, поскольку вопрос о приобретении клада по давности его не интересует. Мнение республиканских юристов даже не предполагает владения для приобретения клада по давности: для них приобретение клада совершается вместе с недвижимостью как ее части. Эта сторона вопроса также не вызывает разногласий среди основателей классических школ: для них клад - это особая вещь, владение которой приобретается независимо от владения имением, на котором он находится. -------------------------------- <147> Hausmaninger H. Besitzerwerb solo animo // Festgabe A. Herdliczka / F. Horak, W. Waldstein (Hgg.). Munchen; Salzburg: Wilhelm Fink, 1972. S. 112. Если Прокул не требует извлечения клада из земли, считая, что владение им приобретается "solo animo", то это означает, что прокулианцы, как и сабинианцы, признают, что пока клад не извлечен, в отсутствие телесного контакта физический момент владения не существует. Ротонди предлагал убрать первое "non": [non] posse <148>; его поддерживает Хаусманингер, полагая, что компилятор, который стремился подчинить текст правилу "animo et corpore", воспринял ситуацию как приобретение владения держателем (traditio brevi manu), ориентируясь на слова об animus. Изъятие из текста первого [non] делает излишней и конъектуру, восстанавливающую имя третьего юриста, якобы продолжавшее список, поскольку "et" получает значение "etiam": "даже если нет предварительно полученного естественного владения". -------------------------------- <148> Rotondi G. Op. cit. P. 347. Neratius et Proculus et solo Нераций и Прокул [говорят,] что animoposse nos adquirere и одним намерением мы можем possessionem, si non antecedat приобретать владение. naturalis possessio. Эта фраза может принадлежать самому Павлу, который акцентирует внимание на необычной позиции прокулианцев. Ясно, что речь в контексте приобретения клада шла не о traditio brevi manu, а об occupatio - захвате, способе первоначального приобретения владения. Специфика клада отнюдь не делала Прокула и следующего ему Нерация авторами новой теории абстрактно-волевого приобретения владения <149>; возможно, они вовсе не мыслили в понятиях animus и corpus (naturalis possessio во второй фразе несомненно принадлежит им, но corpus они не упоминают, а понятие animus только разрабатывают): "solo animo" - говорит Павел, приводя отдельное решение конкретного казуса в согласие с концепцией, управлявшей в его время правилами приобретения владения (Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1: et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore). Сходным образом в другом тексте мнение Прокула подведено под положения новой теории, что выражено также терминологически. -------------------------------- <149> Лабеон не признавал владения кладом, зарытым на участке (D. 10, 4, 15: Labeo ait, quia neque possideres). Ulp., 26 ad ed., D. 12, 1, 9, 9: Deposui apud te decem, postea Я оставил у тебя на хранение permisi tibi uti: Nerva Proculus десять, а затем позволил тебе ими etiam antequam moveantur, condicere пользоваться: Нерва и Прокул quasi mutua tibi haec posse aiunt, говорят, что даже до того, как они et est verum, ut et Marcello будут сдвинуты с места, я могу videtur: animo enim coepit предъявить тебе кондикционный иск possidere. Ergo transit periculum об этих деньгах как о данных ad eum, qui mutuam rogavit et взаймы, и верно, как считал и poterit ei condici. Марцелл, - ведь он начал владеть намерением. Следовательно, риск переходит на того, кто испросил взаймы, и против него можно подавать кондикционный иск. Здесь обсуждается возможность установления займа без передачи денег взаймы (mutui datio): проблема связана с тем, что заем как реальный договор (re contrahere) требует передачи денег в собственность заемщика, причем передачи именно от заимодавца. Нерва и Прокул допускают передачу соглашением собственника и поклажепринимателя о займе, которое меняет основание владения с поклажи на заем (traditio brevi manu). Для юристов существенно получение заемщиком владения, которого у поклажепринимателя нет: отсюда рассуждение о желательном смещении денег с места (movere). Если поклажеприниматель решит владеть поклажей как собственным, он совершает кражу, произвольно меняя основание своего владения (с держания на владение). Признаком вступления во владение (как и кражи) выступает сдвигание с места, о котором и говорится в тексте <150>. В D. 12, 1, 9, 9 с Нервой и Прокулом в вопросе о допустимости traditio brevi manu для цели установления займа соглашается Марцелл (и сам Ульпиан), который и говорит о получении владения "animo". -------------------------------- <150> Применительно к краже вещи, взятой на хранение, только Цельс преодолевает механический реквизит состава (Cels, 12 dig., D. 47, 2, 68 pr, цит. выше). Такой существенный признак приобретения (и удержания) владения, как "custodia" - "охрана", "контроль", наличие которого до извлечения клада из земли отрицает Сабин, признают и прокулианцы (см. обобщение Нервы в D. 41, 2, 3, 13, цит. выше, а также D. 41, 2, 47), но они, видимо, склонны считать animus элементом такого контроля, что и приводит к положительному решению даже в отсутствие телесного держания. Значение телесного контакта для приобретения владения в представлении основателей прокулианской школы проясняет следующий текст из эпитомы Лабеона, выполненной Яволеном. Jav., 5 ex post. Lab., D. 41, 2, 51: Ouarundam rerum animo Лабеон говорит, что владение possessionem apisci nos ait Labeo: некоторыми вещами мы приобретаем veluti si acervum lignorum emer o намерением: например, если я куплю et eum venditor tollere me кучу дров и продавец прикажет мне iusserit, simul atque custodiam ее забрать, то как только я posuissem, traditus mihi videtur. поставлю охрану, она считается Idem iuris esse vino vendito, cum переданной мне. То же самое право universae amphorae vini simul соблюдается в отношении проданного essent. Sed videamus, inquit, ne вина, как только все амфоры будут haec ipsa corporis traditio sit, наполнены вином. Но посмотрим, quia nihil interest, utrum mihi an говорит он, не будет ли это той же et cuilibet iusserim custodia телесной передачей, раз нет tradatur. In eo puto hanc разницы, передается ли оно мне [в quaestionem consistere, an, etiamsi руки] или под охрану любому, кому я corpore acervus aut amphorae прикажу. Я полагаю, что вопрос adprehensae non sunt, nihilo minus заключается в том, будут ли куча traditae videantur: nihil video дров или амфоры все равно считаться interesse, utrum ipse acervum an переданными, даже если они не взяты mandato meo aliquis custodiat: физически: я не вижу разницы, сам utrubique animi quodam genere ли я сторожу кучу или кто-либо по possessio erit aestimanda. моему приказу: в обоих случаях будет считаться, что владение осуществляется некоего рода намерением. Лабеон признает в случае выставления охраны, что владение приобретено "animo", тогда как Яволен с некоторым раздражением вводит в обсуждение corpus, о котором мыслитель не говорит. Лабеон не мыслит по схеме animo et corpore, он сомневается в том, будет ли владение вообще получено. И это сомнение, как и слова об "animo", показывают, что для него выставление охраны - custodia - не равнозначно физическому взятию ("corporis traditio"). Очевидно, что результат позволяет приравнять охрану к взятию, но для любого классика вопрос бы даже не встал. Как верно заметил по этому поводу Хаусманингер <151>, для Павла здесь было бы бесспорно наличие corpus. Лабеон требует гораздо большей определенности факта, чем дает охрана. Это не свидетельство материалистической трактовки владения <152>, но опыт проработки института как правовой формы. Animus здесь получает значение компенсирующего элемента, благодаря которому достигается определенность искомой позиции, признаваемой именно как фактический контакт. Animus обеспечивает непосредственность связи владельца с вещью, тогда как охрана - лишь опосредованную. Для юриста важен не контроль, а соответствие получаемой позиции ее юридическому определению. Сходным образом последователи Лабеона в вопросе о владении кладом возлагают на волевой момент задачу, которую не решил телесный: animus выступает квалификацией факта, которого требует юридическая конструкция владения. Так, animus позволяет определить земельный участок для целей вступления во владения, так что не нужно обходить каждую пядь земли (D. 41, 2, 3, 2: omnes glebas circumambulare), поскольку участок конституируется как объект приобретения волей и разумом ("mens et cogitatio") приобретателя. -------------------------------- <151> Hausmaninger H. Op. cit. S. 118. <152> В гораздо большей степени понятийную зависимость от материалистического подхода демонстрирует в сходной ситуации Цельс (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 2): "Si venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit" ("Если я прикажу продавцу то, что я купил, положить в моем доме, разумеется, я владею, хотя никто еще до этого не дотронулся"). Здесь налицо материальный контакт вещи с домом получателя, а выраженная оппозиция преодолеваемому требованию "дотронуться" показывает ограниченность мышления заданными схемами. В поиске определенности предмета отношения Лабеон вступает в полемику и со своим учителем Требацием. Ulp., 28 ad Sab., D. 18, 6, 1, 2: Si dolium signatum sit ab Если бочка помечена emptore, Trebatius ait traditum id покупателем, Требаций говорит, что videri: Labeo contra, quod et verum она считается переданной; Лабеон est: magis enim ne summutetur, против, что и верно: ведь signari solere, quam ut traditum маркировку принято наносить скорее, videatur. чтобы не перепутали, нежели чтобы считалось переданным. Кункель усматривает в маркировке выражение действительного господства над вещью (wirkliche Beherrschung) <153>. Лабеон в таком случае выступает против. Маркировка идентифицирует товар для целей договора купли-продажи. Этого недостаточно для получения владения (вопрос впоследствии решен иначе - D. 18, 6, 15, 1), которое требует более тесной связи с объектом. Содержание отношения выстраивается в системе права как фактическое, уподобляется фактическому настолько, что только телесное взятие (или признанные замещающие формы) может обеспечить его установление. -------------------------------- <153> Kunkel W. Op. cit. S. 117. Этот поиск отвечает первичной фиксации объективного характера владения и не сводит отношение к фактическому держанию. В самых ранних источниках нашло отражение противопоставление владения его объекту. Fest. v. 'Possessio' (260 L): Possessio est, ut definit Владение, как определил Элий Gallus Aelius, usus quidam agri aut Галл, это только пользование полем aedificii, non ipse fundus aut или зданием, а не само имение или ager. Non enim possessio est <...> поле. Ведь владение это не <...> rebus quae tangipossunt dicit se possidere [his vere] |