Дождев_Владение. Владение в системе гражданского права
 Скачать 247.01 Kb.
|
|
Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5 pr: Celsus scribit: si quis merces, Цельс пишет: если кто-либо quas exvehendas conduxit, in horreo товары, взятые в аренду на вывоз, posuit, cum conductore ad сложил на складе, то арендатору exhibendum agi potest: item si можно вчинить иск о предъявлении; mortuo conductore heres existat, также если смерти арендатора cum herede agendum: sed si nemo найдется наследник, то следует heres sit, cum horreario agendum: вчинить иск наследнику; но если нет nam si a nullo, inquit, никакого наследника, то следует possidentur, verum est aut вчинить иск лабазнику; ведь, horrearium possidere aut certe ille говорит [Цельс], если нет никакого est, qui possit exhihere. Idem ait: владельца, то верно, что либо quomodo autem possidet qui лабазник владеет, либо наверняка vehendas conduxit? an quia pignus существует тот, кто сможет tenet? - quae species ostendit предъявить [товары]. Он же говорит: etiam eos, qui facultatem exhibendi каким же образом владеет тот, кто habent, ad exhibendum teneri. взял в аренду на вывоз? потому ли, что он держит залог? - и это дело показало, что по иску о предъявлении должны отвечать и те, кто имеют возможность осуществить предъявление. Особое решение Цельса вскоре было распространено по аналогии на все случаи держания (Pomp. 6 ad Sab., D. 10, 4, 4), но еще у Юлиана оно вызывало проблемы формального определения владельца. Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5, 1: Iulianus autem ita scribtt ad Юлиан же пишет, что по иску о exhibendum actione teneri eum, qui предъявлении отвечает и тот, кто rerum vel legatorum servandorum пребывает во владении вещью, causa in possessione sit, sed et например, ради охраны легатов, а eum, qui usus fructus nomine rem также тот, кто держит вещь в связи teneat, quamvis nec hic utique с узуфруктом, хотя он вовсе не possideat. Inde Iulianus quaerit, владеет. Поэтому Юлиан задается quatenus hos oporteat exhibere: et вопросом, каким образом им следует ait priorem quidem sic, ut actor судиться о предъявлении, и говорит, posses sionem habeat, is autem cum что с первым так, чтобы истец quo agetur rei servandae causa sit получил владение, тот же, против in possessione: eum vero qui usum кого подается иск, - чтобы пребывал fructum habeat sic, ut actor rem во владении ради охраны вещи; с тем possideat, is cum quo agetur utatur же, кто обладает узуфруктом, так, fruatur. чтобы истец владел вещью, а тот, против кого подается иск, - осуществлял узуфрукт. Строгость принципа связана со структурой виндикационного процесса. Если в Риме классического периода господствует денежное присуждение по иску (condemnatio pecuniaria), применительно к виндикации - учитывая интерес истца получить вещь в натуре и интерес правопослушного ответчика вернуть чужое - допускается освобождение от ответственности в случае добровольного удовлетворения требований истца. Формула иска содержала соответствующую оговорку (formula arbitraria), следуя которой, судья, выяснив наличие права на стороне истца, обращался к ответчику с приказом выдать вещь в натуре со всеми положенными возмещениями. Ответчик, подчинившийся приказу и добровольно отказавшийся от неправомерных приобретений в пользу лица, право которого установлено судом, подлежал оправданию <67>. В противном случае истец называл под присягой сумму присуждения в деньгах (litis aestimatio), что было выше рыночной цены вещи, приращений, доходов, полученных владельцем, и прочих возмещений. В разнице между суммой присуждения и рыночной ценой можно усматривать штрафную санкцию за неповиновение суду (contumacia) - объективно же истец по виндикации добивался полноценной реализации своего права, которое имеет более высокую цену, чем возвращение физического держания. -------------------------------- <67> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 402. Факультативная возможность, предоставляемая ответчику по виндикации, - подвергнуться присуждению или выдать вещь в натуре - делала иск применимым только против лиц, имевших юридически признанную (формально установленную) возможность подчиниться приказу судьи <68>. Таковыми в римском праве считались только владельцы. Два титула Дигест Юстиниана специально посвящены обсуждению пассивной легитимации на виндикацию (D. 6, 1: De rei vindicatione) и на иск об истребовании наследства (D. 6, 5: De hereditatis petitione). Они содержат не меньше материала по квалификации юридического владения, чем все остальные наши источники. По иску об истребовании наследства перед наследником отвечает владелец наследства, как считающий себя наследником (основательно или по заблуждению) - владелец в качестве наследника, pro herede (Gai, 4, 144), так и владелец, знающий об отсутствии у него наследственных прав, - владелец в качестве владельца, pro possessore <69>. Владение pro possessore (когда владелец не может указать титула) усматривается во всех случаях незаконности и противозаконности титула, когда вещь получена в результате кражи, разбойного нападения, а также в нарушение других предписаний права, например супругой в качестве дара от мужа (противоправное владение по воле собственника). Противоправный владелец наследства не может считаться вором или грабителем, так как наследство не имеет собственника, но приравнивается к этим лицам и выступает легитимным ответчиком по вещному иску. -------------------------------- <68> Поэтому Ульпиан говорит о facultas restituendi как критерии ответчика, по-новому интерпретируя формулу иска, но оставаясь в зависимости от нее. <69> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 379. Остается фундаментальной работа: Talamanca M. Studi sulla legittimazione passiva alla "hereditatis petitio". Milano: Giuffre, 1956. Бросается в глаза параллелизм между фигурой владельца pro possessore и нашим "незаконным владельцем" (ст. 301 ГК РФ). Статья 609 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи звучала: "Собственник вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения". Деликтный мотив, который выступает в этой формулировке, отражает первичность регулирования вещно-правовой защиты. Употребление неспецифированного термина "имущество" в значении вещей также выявляет неразвитость подхода, связанного со слабой проработкой конструкции вещного права и соответствующих процессуальных форм. Дословное воспроизведение этой фразы в действующем Кодексе неоправданно и ведет к недопустимым толкованиям, выходящим за рамки вещно-правовой защиты <70>. Определение круга лиц, пассивно легитимированных на виндикацию, "незаконными владельцами" в современном российском праве наделяет эту категорию новым значением, которое снимает деликтную семантику термина. В самом деле, ответчиками по виндикации признаются не только неправомерные (и недобросовестные) владельцы, но и титулированные добросовестные владельцы, получившие вещь на основании, направленном на приобретение права собственности, от лица, не имеющего права ее отчуждать: "добросовестный приобретатель" (ст. 302 ГК РФ), получившей вещь на возмездном основании, добросовестный владелец на безвозмездном основании (ibid.), а также добросовестный владелец, приобретающий вещь по давности (п. 4 ст. 234 ГК РФ), но, в отличие от упомянутых владельцев, на производном основании (возмездном или безвозмездном), владеющий вещью на первоначальном титуле <71>. Эти владельцы незаконные (для целей ст. 301 ГК РФ) и могут выступать ответчиками по виндикации, но, в отличие от римских владельцев pro possessore, они владеют вещью "как своей собственной" - pro suo. Это правомерные и добросовестные "незаконные владельцы". Взятое в различении с законным владением в смысле ст. 305 ГК РФ владение "незаконное" оказывается единственной квалификацией юридического владения в нашем праве. -------------------------------- <70> С широкой трактовкой, которую допускает термин "имущество" в тексте ст. 301, связаны и предложения по расширению сферы виндикации, вызывающие справедливую критику (см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 7 (примеч. 4)). <71> О таких владельцах упоминает п. 3 ст. 225 ГК РФ, но и ст. 234 ГК РФ, требуя титула, направленного на приобретение собственности, не уточняет, что это обязательно производный титул. Единство наименования - "владельцы" - не может отменить принципиального противопоставления законных владельцев незаконным. Одни владеют временно, зависимо, условно, несамостоятельно и не находятся в непосредственном отношении к вещи. Они не могут стать субъектами вещно-правового отношения, будучи допущенными к вещи на основании личной и относительной связи (inter partes) с признанным владельцем (или даже нормативным собственником, как арендатор по ст. 608 ГК РФ), в отношении с которым (и в признании которого) они и черпают удовлетворение своих признанных интересов. Другие владеют самостоятельно, противопоставляя свою непосредственную связь с вещью праву известного лица - как "третьи" лица - и вынуждая его прибегать к виндикации для утверждения своего права как абсолютного, значимого "против всех" (erga omnes), поскольку личного отношения с таким лицом у собственника нет. Противостояние "собственник - владелец" выстраивается здесь по основанию, имеющему настолько объективный характер, что его можно равным образом отнести и к миру формальных связей, миру права, и к миру фактических явлений. Это связь с вещью, признанная как непосредственная, как совпадающая с самой вещью ("мое"), признаваемой правом в качестве объекта - внешнего и противопоставленного субъекту явления. Наивная попытка Концепции <72> игнорировать установившееся различие между "владельцами" законными и незаконными в отказе от "введения" различения владения и держания, или "опосредованного владения", отвечает идее посессорной защиты, которая требует однозначной идентификации субъекта защиты - владельца. Узость подхода, целиком подчиненного идее оперативной защиты неправового (независимого от правовой квалификации) контроля над вещами, выявляет уровень осмысления вопроса и подлинный смысл задач, поставленных Концепцией перед законодателем. Эта глухота к объективному требованию гражданского права соответствует и выраженному ультрапозитивистскому убеждению в возможности по усмотрению законодателя "вводить" или "не вводить" структурно неизбежные, необходимые отношения, которые уже сложились в определенную систему в нашем праве, еще страдающем, по известному мнению <73>, от неразвитости института владения. Так ребенок закрывает глаза, думая, что он спрятался от неприятностей. Несостоятельность этой позиции ставит под сомнение значение предлагаемой Концепцией защиты владения как искомой конфигурации института в современных условиях. Так, Концепция предлагает понимание владения как факта, "фактического отношения". Здесь - contradictio in adiecto. Отношения "фактическими" не бывают. Отношения - это всегда абстракция. Отношения, значимые для права, должны получить формальную определенность. Найти правовую интерпретацию владельческих отношений - задача юридической науки. Концепция открыто признает свою неспособность интегрировать институт владения в систему гражданского права <74>. Значение владения не совпадает с пресловутой посессорной защитой. Само по себе обуздание самоуправных действий в сфере фактического распределения имуществ <75> принадлежит к административно-правовым и к уголовно-правовым задачам и не связано с совершенствованием гражданского законодательства. Представленное в нашем праве особое формальное положение "незаконного владельца" <76> отражает, пусть слабое и неполное, но существование института владения, которое нуждается в сочувственном понимании и выверенном развитии. -------------------------------- <72> Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 106. КонсультантПлюс: примечание. Монография К.И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). <73> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 509 и сл. <74> Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 43: "1.2. Владение следует урегулировать как факт (фактическое отношение). В противном случае невозможно найти место владению в системе институтов вещного права". <75> Там же: "1.1. Назначение владельческой защиты - это борьба с насильственными, самоуправными действиями". <76> Примечательна попытка Концепции возвести владение для давности по ст. 234 в ранг "законного владения" (Там же, с. 44) как упоминаемого в законе, что вступает в противоречие с п. 4 ст. 234 ГК РФ, по которому владелец для давности признается легитимным (добавим, и естественным) ответчиком по виндикации. С ролью владения как критерия пассивной легитимации на виндикацию связана и такая служебная функция посессорных интердиктов, как распределение ролей в виндикационном процессе. Gai, Inst., 4, 148: Retinendae possessionis causa Интердикт для удержания solet interdictum reddi, cum ab владения принято издавать, когда utraque parte de proprietate между обеими сторонами идет тяжба о alicuius rei controversia est, et праве собственности на какую-либо ante quaeritur, uter ex вещь и прежде выясняется, кто из litigatoribus possidere et uter тяжущихся должен владеть, а кто petere debeat. Cuius rei gratia подавать иск. Ради этого составлены comparata sunt "uti possidetis" et [интердикты] "как вы владеете" и "у "utrubi". кого из вас двоих". Этот текст дал основание для "процессуальной" теории, которая видит источник и смысл посессорной защиты в распределении ролей в процессе по виндикации. Иеринг нашел в этом тексте подтверждение своей концепции, что во владении защищается право собственности, пусть особым, упрощенным и провизорным образом <77>. Уже Брунс <78> представил убедительные аргументы против позиции Иеринга, показав, что интердиктная защита имела свой особый предмет, а владение защищалось как автономная ситуация. Новые исследования позволили выявить структурный параллелизм между процедурой производства по интердикту "uti possidetis" и древнейшим видом процесса по вещному иску - legis actio sacramento in rem. Позиция Г. Дернбурга <79>, который усматривал в сходстве процессуальных форм свидетельство первоначального развития интердиктной защиты в области possessiones на общественных землях (ager publicus), где иски о собственности были неприменимы, были исторически осмыслены О. Карловой, которая связала развитие интердиктного процесса с утверждением новых типов виндикационного иска, которые требовали строгого распределения ролей в процессе (agere in rem per sponsionem) <80>. Уже Г. Пфлюгер на основе этих данных вернулся к теории подготовительной функции интердикта <81>; ему следовали Г. фон Безелер и Г. Зибер <82>. -------------------------------- <77> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. Dupt, 1869. S. 78 sqq. <78> Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Hermann Bohlau, 1874. S. 21 sqq. <79> Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des romischen Rechts. Festschrift zum funfzigjahrigen Stiftungsfest der Universitat Zurich. Zurich: Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1883. S. 3 sqq.; 33 sq. <80> Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte. Bd. II. Leipzig: Veit & Comp., 1901. S. 324 sqq. <81> Pfluger H. Die sogenannten Besitzklagen. Leipzig: Duncker & Humblot, 1890. S. 147 sq. <82> Beseler G. v. Miscellanea critica // SZ. 1922. N 43. S. 421 sqq.; Siber H. Vorbereitung- und Erstatzzweck der Besitzinterdikte // Scritti in beatizzazione di C. Ferrini. Vol. IV. Milano: Vita e pensiero, 1949. S. 98 sqq. Еще в 1930-е гг. Г. Нидермейер опроверг текстологическую критику Безелера и Зибера <83>, но в работах Казера утвердилась процессуальная трактовка <84>. Интердикты "uti possidetis" и "utrubi", согласно этой концепции, утратили первоначальную функцию защиты владения на ager publicus, превратившись в предклассическую эпоху во вспомогательное средство в процессе in rem <85>. Только в 1971 г. Л. Лабруна, опираясь на Нидермейера, подверг эту позицию убедительной критике <86>, восстановив историческую действительность. -------------------------------- <83> Niedermeyer H. Ausgewalte Introduktorien zu Ulpian und zur Rechtslehre von der "vis" // Studi S. Riccobono, I. Roma, 1931. P. 205 sqq. <84> Kaser M. Eigentum und Besitz. S. 282 sq. Концепция Казера определяется крайне узкой трактовкой фигуры usus auctoritas - позиции производного приобретателя по манципации, поскольку "auctoritas" он трактует как гарантию от эвикции. Соответственно, его суждения о первичной конфигурации владения в рамках ius civile (см. выше, примеч. 64) искажены. Критику и развернутую интерпретацию режима usus auctoritas см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 127 и сл. <85> В фундаментальном обобщении 1971 г. Казер оговаривает, что процессуальная функция не полностью вытеснила собственно посессорную (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 397; см., однако: Kunkel W. Op. cit. S. 118). <86> Labuna L. Vim fieri veto. Alle radici di una ideologia. Napoli: Jovene, 1971. P. 143 sqq.; 174 sqq. В тексте Гая Лабруна акцентирует внимание на "solet" (принято), тогда как будь эта функция интердикта единственной, юрист должен был сказать "datur" (или "redditur"). Текст Гая находит убедительное соответствие во введении Ульпиана к изложению интердикта "uti possidetis" в преторском эдикте. Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 2 - 3: Huius autem interdicti Цель введения этого интердикта proponendi causa haec fuit, quod была в том, чтобы отделить владение separata esse debet possessio a от собственности: ведь может proprietate: fieri etenim potest, случиться, что одно лицо - ut alter possessor sit, dominus non владелец, но не собственник, а sit, alter dominus quidem sit, другое - собственник, но не possessor vero non sit: [fieri владелец, <а может случиться, что potest, ut et possessor idem et одно и то же лицо - и владелец, и dominus sit]. собственник>. 3. Inter litigatores ergo Итак, всякий раз, когда между quotiens est proprietatis тяжущимися идет спор о controversia, aut convenit inter собственности, то они либо litigatores, uter possessor sit, договариваются о том, кто из них uter petitor, aut non convenit. Si владелец, а кто истец, либо не convenit, absolutum est: ille договариваются. Если possessoris commodo, quem convenit договариваются, то вопрос решается: possidere, ille petitoris onere одному, который по соглашению fungetur. Sed si inter ipsos получил владение, выпадает contendatur, uter possideat, quia преимущество владельца, другому - alteruter se magis possidere бремя истца. Но если между ними adfirmat, tunc, si res soli sit, in возникает спор, кто из них владеет, cuius possessione contenditur, ad поскольку каждый из них утверждает, hoc interdictum remittentur. что именно он владеет, тогда, если вещь, о владении которой они спорят, недвижимая, прибегают к этому интердикту. Очевидна зависимость этого текста от изложения Гая. В "Институциях" Юстиниана приводится разъяснение преимуществ ответчика по виндикации, отсутствующее у Гая. I. 4, 15, 4: Namque nisi ante exploratum Ведь если сначала не будет fuerit, utrius eorum possessio sit, выяснено, у кого из них двоих non potest petitoria actio владение, нельзя установить процесс institui, quia et civilis et по петиторному иску, так как и naturalis ratio facit, ut alius цивильные, и естественные possideat, alius a possidente соображения требуют, чтобы один petat. Et quia longecommodius est владел, а другой требовал от possidere potius quampetere, ideo владельца. И раз много выгоднее plerumque et fere semper ingens владеть, чем предъявлять иск, existit contentio de ipsa поэтому зачастую и почти всегда possessione. Commodum autem идет первичная тяжба о самом possidendi in eo est, quod, etiamsi владении. Выгода же позиции eius res non sit qui possidet, si владельца в том, что даже если modo actor non potuerit suam esse вещь, которой он владеет, не его, probare, remanet suo loco если все же истец не сможет possessio: propter quam causam, cum доказать, что она его, он obscura sint utriusque iura, contra [ответчик] сохранит свое положение petitorem iudicari solet. владельца; по этой причине, поскольку права каждого неясны, принято выносить решение против истца. В классическом процессе интердиктное производство было обставлено рядом процедур, затруднявших ответчику защиту. От него требовались гарантии (sponsiones), которые вели к штрафу (Gai, 4, 167: poenae nomine) в случае проигрыша процесса о владении. Подробное описание этой процедуры у Гая (Gai, 4, 161 - 170), которое, собственно, и позволило установить параллелизм форм интердиктного производства и древнейшего процесса in rem, объясняет знаменитые слова Фронтина (I в.): "Велик же риск переводить тяжбу в интердиктное производство, ход которого чрезвычайно запутан" ("Magna enim alea est litem ad interdictum deducere, cuius est executio perplexissima") (Front., P. 44 La). Один процесс стоил другого, и подготовительная фаза в виде спора о владении могла быть установлена только по инициативе истца. Обращение к интердикту избавляло собственника от процесса по иску, если ответчик выдавал вещь, или давало ему существенное денежное возмещение по вторичному Касцеллиеву иску (Gai, 4, 166 a: "Cascelliano sive secutorio iudicio condemnatur"), не исключая процесса по виндикации. Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 11: In hoc interdicto В этом интердикте сумма condemnationis summa refertur ad присуждения относится к оценке rei ipsius aestimationem "quanti самой вещи. "Сколько стоит вещь" мы res est" sic accipimus "quanti понимаем так: "насколько данное uniuscuiusque interest possessionem лицо заинтересовано сохранить retinere". Servii autem sententia владение". Существует и суждение est existimantis tanti possessionem Сервия, считавшего, что давать aestimandam, quanti ipsa res est: оценку следует во столько, сколько sed hoc nequaquam opinandum est: стоит сама вещь; но так думать ни в longe enim aliud est rei pretium, коем случае не следует: ведь одно - aliud possessionis. цена вещи и совсем другое - владения. В этих словах (как и в суждении Сервия, приравнивавшего сумму присуждения в петиторном и в посессорном процессах) выражена самостоятельность предмета требования по интердикту, который не исключает последующей виндикации (как и предшествующая виндикация не исключает последующего процесса по интердикту) и направлен на разрешение другого конфликта, на защиту особого интереса. Эта независимость, автономия задач интердиктного производства и соответствующая самоценность владения выступает в последующих словах Ульпиана, продолжающих его введение к "uti possidetis". Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 4: Est igitur hoc interdictum, Итак, этот интердикт, <который [quod volgo uti possidetis широко именуется "как вы appetlatur,] retinendae владеете",> для удержания владения possessionis (nam huius rei causa (ведь он издается с той целью, redditur, ne vis fiat ei qui чтобы не чинилось насилия тому, кто possidet) et consequenter владеет) и в соответствии с этим proponitur post interdictum unde вводится [в эдикте] после vi. illud enim restituit vi интердикта "о применении силы". amissam possessionem, hoc Ведь тот интердикт восстанавливает interdictum tuetur, ne amittatur владение, утраченное вследствие possessio, denique praetor насилия, а этот служит тому, чтобы possidenti vim fieri vetat: [et владение не утрачивалось, раз illud quidem interdictum obpugnat претор запрещает чинить насилие possessorem, hoc tuetur]. Et ut владеющему: <и тот интердикт Pedius ait, omnis de possessione нападает на владельца, этот controversia aut eo pertinet, ut, защищает>. И как говорит Педий, quod non possidemus, nobis любой спор о владении касается либо restituatur, aut ad hoc, ut того, чтобы нам вернули то, чем мы retinere nobis liceat quod владеем, либо того, чтобы нам possidemus. Restitutae possessionis обеспечивалось удержание того, чем ordo aut interdicto expeditur aut мы владеем. Порядок возвращения per actionem: <...> retinendae владения определяется либо itaque possessionis duplex via est, интердиктом, либо иском <...> aut exceptio aut interdictum. следовательно, путь для удержания Exceptio datur ex multis causis ei владения двоякий: или эксцепция, qui possidet <...>. или интердикт. Эксцепция в большинстве случаев дается тому, кто владеет <...>. Этот текст пострадал от переработки существеннее, чем предыдущие. Так, Зибер считал в нем подлинными только слова: interdictum uti possidetis proponitur post interdictum under vi <87>. Лабруна защищает первую часть текста (кроме слов [quod volgo uti possidetis appellatur]) <88>, но считает вслед за Ленелем <89> бессмысленной вставкой слова [tuetur, ne amittatur possessio, denique praetor] во фразе, устанавливающей отличие интердикта "uti possidetis" от интердикта "unde vi", таким образом оставляя лишь "hoc interdictum [...] possidenti vim fieri vetat" ("этот интердикт запрещает применять насилие против владеющего"), хотя именно претор выступает действующим лицом в комментарии Ульпиана к эдикту и вставка в текст слова "praetor" в постклассическую эпоху невероятна. Самым существенным элементом § 4, который признается подлинным, выступает цитата из Секста Педия (I в.) <90>. Если Ульпиан сосредоточивает внимание на подавлении насилия: "vi amissam" - "vim fieri vetat", то в словах Педия предметом спора предстает материальное держание: "ut restituatur" - "retinere liceat". Эта терминология соответствует классификации интердиктов, которую воспроизводит и Ульпиан: если интердикт "unde vi" относится к интердиктам для восстановления владения (reciperandae possessionis - Gai, 4, 154), то "uti possidetis" (как и "utrubi") - к интердиктам для удержания владения (retinendae possessionis - Gai, 4, 148 - 149) <91>. Упоминание интердикта "unde vi" у Ульпиана, который вовсе не был обязан сообщать о том, что интердикт "uti possidetis", о котором у него идет речь, расположен в эдикте после интердикта "unde vi" ("proponitur"), спровоцировано обобщением Педия. Педий же предлагает более развернутое обсуждение способов защиты: восстановление нарушенного владения достигается либо по интердикту, либо по иску; удержание - либо путем эксцепции, либо по интердикту об удержании владения. -------------------------------- <87> Siber H. Romisches Recht in Grundzugen fur die Vorlesungen. II. Romisches Privatrecht, 2. Aufl. Berlin, 1928. S. 155. Ему следует Даубе: Daube D. Concerning the classifications of interdicts // RIDA. 1951. N 6. P. 74 (nt. 146). <88> Labruna L. Op. cit. P. 177 (nt. 148). <89> Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. II. Lipsiae, 1889. P. 820 (nt. 3). <90> Подлинность цитаты убедительно отстаивает Фальконе: Falcone G. Ricerche sull'origine dell'interdetto "uti possidetis" // AAP. 1996. N 44. P. 52. <91> Гай (Gai, 4, 143) приводит трехчленную классификацию, включая в нее и интердикты для вступления во владение (adipiscendae possessionis), которые, собственно, посессорными не являются (см.: Kaser M. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 396; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano: Giuffre, 1990. P. 495). Это обобщение, свойственное Педию, гениальному систематизатору <92>, заслуживает особого внимания. Недавно Фальконе показал, что эксцепция, о которой говорится в тексте, нетождественна оговорке о порочном владении "nec vi, nec clam, nec precario" ("не насильно, не тайно, не прекарно"), поскольку интердикт и его часть не могут рассматриваться как разные средства защиты <93>. Оговорка о порочном владении (clausula vitii, или exceptio vitiosae possessionis) названа "exceptio" лишь в одном тексте (D. 43, 19, 1, 11), интерполяция которого установлена <94>. Exceptio - это часть формулы (pars formulae). Поскольку в § 5, где говорится об оговорке "nec vi, nec clam, nec precario" усматривается постклассическая интерполяция, связанная с реформой интердикта "unde vi" <95>, то и в нашем § 4 слова об эксцепции считают позднейшей вставкой (заметим, что в этом случае вставка должна была быть сделана после интерполяции § 5, задним числом). Основным же упреком выступает нестабильность эксцепции - "datur ex multis causis". Однако бывают специальные эксцепции (in factum), по аналогии (exceptiones utiles) <96>, а также эксцепции в интердиктном производстве (D. 39, 1, 1, 10; 43, 12, 1, 16; 43, 13, 1, 6; 43, 24, 4, 3 - 4; 43, 30, 1, 3; 4; 5) <97>. Думается, речь может идти и об эксцепциях, прямо направленных на защиту вещного права, как exceptio iusti dominii (D. 6, 2, 16) или exceptio superficiarii (D. 43, 18, 1, 4). При такой трактовке устанавливается полное соответствие с исковой защитой, о которой Педий наряду с интердиктной говорит применительно к восстановлению владения. -------------------------------- <92> Следую словам Дж. Ла Пиры (см.: La Pira G. La personality scientifica di Sesto Pedio // BIDR. 1938. N 45. P. 302). Скьявоне убедительно раскрывает степень зависимости Ульпиана от Педия в теоретических обобщениях (см.: Schiavone A. La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum // Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena, 1989; Napoli, 1991. P. 125 ss.). О Педии см.: Giachi C. Studi su Sesto Pedio. La tradizione, L'editto. Milano: Giuffre, 2005. <93> Falcone G. Op. cit. P. 55. <94> Kaser M. Zur Geschichte des precarium // SZ. 1972. N 89. S. 138, A. 142. <95> Labruna L. Op. cit. P. 182 sq. <96> Wesener G. Nichtediktale Einreden // SZ. 1995. N 112. S. 109 sqq.; 139 sq. <97> Falcone G. Op. cit. P. 57 sq. Слова об иске наряду с интердиктом считают интерполированными, поскольку в постклассическом праве интердикты приходят в упадок <98>, вместо интердикта "de vi armata" вводятся новые средства защиты (в 389 г.: CTh. 4, 22, 3; С. 8, 4, 7; I. 4, 2, 1). Однако в юстиниановском праве интердикты вовсе заменяются экстраординарным процессом (I. 4, 15, 8: extra ordinem ius dicitur), что не мешает компиляторам уделить им подробное внимание в "Институциях" (I. 4, 15 pr-7). Нидермейер указывал на явные языковые погрешности фразы "restitutae possessionis ordo aut interdicto expeditur aut per actionem": вместо "restitutae possessionis" во всяком случае должно стоять "restituendae"; "ordo" здесь употреблено в значении, свойственном постклассическому праву и т.д. <99> Однако ведущими остаются содержательные соображения <100>. -------------------------------- <98> В Кодексе Феодосия отсутствует раздел об интердиктах. В CTh. 4, 21 - 23 обсуждаются три интердикта: "quorum bonorum", "unde vi" и "utrubi" (по одному фрагменту каждый) - и ни один не назван классическим наименованием: actio recuperandae possessionis (CTh. 4, 22, 1), momenti actio (CTh. 4, 22, 6). Uti possidetis вообще не упоминается. <99> Niedermeyer H. Op. cit. S. 526. <100> Labruna L. Op. cit. P. 178 sq. В 1939 г. С. Риккобоно привел убедительные доводы в защиту "actio" <101>. Он показал, что Гай (Gai, 4, 155) сам в одном случае говорит о предоставлении иска для восстановления владения, и опроверг доводы тех, кто подозревал в искажениях "Институции" Гая (Безелера и Альбертарио). Риккобоно, которому, по словам Казера, мы обязаны современному представлению о владении <102>, сопоставил слова Педия об иске с классификацией интердиктов у Гая, по которой собственно интердиктами называются только запретительные (prohibitoria), тогда как другие средства - декретами (Gai, 4, 139 - 140) <103>. Риккобоно связывает эту классификацию с порядком предоставления исков по разовым решениям претора - actiones decretales, которые применялись и при наличии соответствующего интердикта (например, применительно к interdictum fraudatorium (D. 42, 8, 10 pr: in factum actionem permittam)). Однако следует возразить, что этот порядок принципиально отличается от декретов, которые были все же интердиктами. Очевидно, Педий не мог назвать исками интердикты и речь шла об исках. Так, Помпоний говорит об иске, который наряду с интердиктом защищает того, кто правомерно (non calumniae causa) желает откопать свой клад на чужом участке (D. 10, 4, 15: vel interdictum vel iudicium... dari). Прокул при наличии сомнений, стал ли принадлежать пойманный в капкан вепрь охотнику, дает иск in factum против того, кто выпустил зверя на волю (Proc., 2 epist., D. 41, 1, 55). Обобщение Педия подобно обобщению Модестина. -------------------------------- <101> Riccobono S. Interdictum - Actio. Ulp. LXIX ad Ed. fr. 1 § 4 - 9 D. 43, 17 - Gai, IV, 155 // Festschrift P. Koschaker. Bd. 2. Weimar: Verlag Hermann Bohlaus Nachf., 1939. S. 368 sqq. <102> Kaser M. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 385 A. 5. <103> В "Институциях" Юстиниана (I. 4, 15, 1) сохранились сведения о контроверзе среди классиков по вопросу о наименовании интердиктов, которых нет у Гая: "Есть, однако, те, кто полагают, что собственно интердиктами называются те, которые являются запретительными, так как издавать интердикт - это объявлять и запрещать; восстановительные же и предъявительные, собственно, называются декретами; но все же возобладал порядок называть все интердиктами" ("Sunt tamen qui putant proprie interdicta ea vocari, quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere: resti- tutoria autem et exhibitoria proprie decreta vocari: sed tamen optinuit omnia interdicta appellari"). Mod., 7 reg., D. 41, 1, 52: Rem in bonis nostris habere Считается, что вещь пребывает в intellegimur, quotiens possidentes нашем имуществе, если, владея, мы exceptionem aut amittentes ad имеем эксцепцию или, утратив вещь, reciperandameam actionem hebemus. - иск для ее возвращения. Сопоставление исковой (петиторной) защиты с интердиктной (посессорной) во взгляде Педия отмечает существенную близость предмета тяжбы, которая выразилась и в суждении Сервия об одинаковом подходе к оценке вещи. Об этом говорит и структурное подобие ранних форм защиты собственности интердиктному производству. В то же время именно интердиктное производство отличается большей индивидуализацией (здесь нет процедуры предоставления заложников (praedes) - реликта древней групповой солидарности <104>) и гибкостью: интердикт можно было истребовать оперативно, не дожидаясь судебной сессии (actus rerum) <105>; в большинстве источников говорится о коллегии судей, что обеспечивало объективность и ведущую роль суда <106>. Эти отличия показывают, что структурное сходство процедур на ранней стадии отражает лишь сходство, но не единство предмета. Интердиктное производство стало новым этапом в развитии средств защиты, но его предметом осталось материальное держание, тогда как петиторный процесс все больше отвлекался от возвращения вещи во владение истца: дальнейшее развитие форм защиты собственности демонстрирует принципиальное отличие предметов требования, другие цели, задачи, методы и другую судьбу виндикации. -------------------------------- <104> Jobbe-Duval E. Etudes sur l'histoire de la procedure civile chez les romains. T. I. Paris: Arthur Rousseau, 1896. P. 275 sqq. <105> Фундаментальное понятие для римского судопроизводства (см.: Hartmann O.E. Ueber die romische Gerichtsverfahrung / A. Ubbelohde (Hg.). Gottingen: Vendenhaeck und Puprecht's Verlag, 1886. S. 179 sqq.). <106> Jobbe-Duval E. Op. cit. P. 281. Хартманн вообще рассматривает интердиктное производство как вид экстраординарного процесса (extra ordinem) (см.: Hartmann O.E. Op. cit. S. 538 sqq.). Посессорный процесс как служебная процедура для целей установления виндикационного иска не только не предрешает дела, но и демонстрирует отсутствие конкуренции с защитой собственности. В то же время эта функция (вспомогательная) интердиктной защиты раскрывает насыщенность владения правовыми характеристиками. Владение как признак пассивной легитимации на виндикационный иск показывает, что именно владелец находится в релевантной оппозиции к собственнику, угрожая его праву. Собственник, предъявляя виндикацию, идет на существенный риск (onus probandi, возражения о давности, о добросовестности и пр.) и ставит свое положение абстрактного обладателя права под угрозу в сопоставлении с позицией противника - обладания вещью как юридически признанным фактом. Владение само по себе противостоит праву собственника как потенциально правовая позиция. С другой стороны, возможность, предусмотренная для держателя (alieno nomine) отвести от себя ответственность по виндикации, указав лицо, от которого он держит вещь - юридического владельца, показывает, что подлинный правовой смысл виндикационного иска составляет не простое изъятие вещи у фактического обладателя, но юридическая квалификация сопоставимых притязаний. Владение - это конкурентная позиция по отношению к собственности. Владение соотносится с правом, выступает в праве, принимается во внимание правом в соотнесении с правом собственности. Владение связано с юридическим бытием вещи и выступает одной из форм институционализации вещи в системе общественных связей, сближаясь в этой функции с правом собственности. Предъявлять свои права на вещь надо к тому лицу, у которого она находится юридически <107>. -------------------------------- <107> В этом смысле функцию владения вполне может выполнять реестр, который создает юридическое существование вещи, фиксируя ее значимые параметры (границы и др.), и указывает юридически признанного держателя - владельца. Опыт распространения пассивной легитимации на виндикацию на более широкий круг ситуаций, выходящий за рамки юридического владения, не меняет определения института, но лишь показывает вторичность этой его функции, зависимой от более существенного качества. Пустое держание, фактическое обладание, еще не создает владения, которое в оппозиции к притязанию по виндикации приближается к собственности именно как абстрактная форма, опосредующая интерес к вещи правовой нормой и выступающая одновременно способом социального признания и существования этого интереса. Законное владение с точки зрения традиционной теории владения предстает аномалией: нет ни animus, ни приобретательной давности, ни добросовестности, ни права на плоды - ничего нет и быть не может, потому что не вещь является предметом отношения (точнее, отношение не принимает вещь за таковую, за фактическую, телесную данность внешнего мира, по поводу которой строится отношение; и хотя интересы держателя объективны - скажем, пользоваться и получать плоды, - они продукт соглашения, содержание которого произвольно, и не обладают объективностью факта, свойственной вещи и соответствующим отношениям, предполагающим переход владения), хотя именно в этих гипотезах связь держателя с вещью (фактическое обладание) предстает более легитимной, чем при владении незаконном. Распространение посессорной защиты на такие отношения не меняет их природы и места в системе права. При законном владении - за исключением титульного владения, не приведшего к переносу собственности из-за пороков исполняющей сделки (или связанного с ней оформления, регистрации), - оснований для предоставления посессорной защиты, собственно, нет, так как предметом отношения не является вещь как признанный правом имущественный объект. Законное владение - это факт держания в чистом виде <108>. Защита такого держания от возможного неправомерного вторжения собственника имеет в качестве предмета недозволенное поведение стороны обязательственного отношения, действия, нарушающие договор. Искомая оперативность посессорной защиты в таких случаях теряет смысл, так как конфликт неизбежно выйдет на уровень спора о договоре - с соответствующим исходом в виде понуждения к соблюдению договора или расторжения договора ввиду его существенного нарушения. Посессорная защита как самостоятельная фигура предполагает отсутствие других релевантных связей между сторонами. -------------------------------- <108> Факт, который не является отражением (редукцией) соответствующего правоотношения, принимающего в качестве своего предмета (содержания) вещь как фактическую. Противопоставление держания (фактической связи с вещью) законного владельца другим, третьим, лицам задействует существенные черты посессорной защиты, но опять-таки выставляет возможные посягательства третьих лиц на вещь в руках арендатора, ссудополучателя, поклажепринимателя, подрядчика или перевозчика в качестве недозволенного поведения, источника деликтной или вовсе административной ответственности, так что собственно посессорные черты защиты - оперативное возвращение вещи по месту ее последнего фактического нахождения - выступают как побочный продукт пресечения деликта или административного правонарушения. Восстановление нарушенного владения (держания) или ограждение от посягательств наличного владения (держания) полицейскими средствами фиксирует фактическое пребывание (нахождение) вещи у законного владельца, но никоим образом не создает абстрактную и нормативную связь между таким лицом и вещью. Подлинный интерес лица, получившего вещь по договору, определяется договором и может заключаться в получении определенных выгод от вещи или совершении определенных действий с этой вещью. Такой самостоятельный имущественный интерес принимает в качестве предмета (содержания) не вещь, а ее функцию ("полезность"). Вещь как таковая задействована лишь в той мере, в какой такой держатель обязан вернуть ее собственнику (тому, от кого он ее получил) или - в случае поверенного или агента - выдать ее указанному лицу, т.е. совершить передачу, вручить вещь или обеспечить возможность контрагенту беспрепятственно ее забрать. Такая обязанность и составляет момент присутствия вещи в отношении (как принято говорить, реальный аспект отношения), так что защита владения в данном случае обслуживает интересы, воплощенные в обязательственном отношении между сторонами (в договоре). Применительно к законному владению посессорная защита неизбежно актуализирует представительский аспект такого держания, выступая средством защиты интересов собственника, передавшего держание, а не самого держателя. В самом деле, в непрерывном (фактическом) пребывании вещи у должника заинтересован сам собственник-кредитор, поскольку данный факт составляет предмет его договорного обязательства или входит в сферу его ответственности. Защищая вещь от силовых посягательств со стороны, держатель служит этому интересу, обеспечивая стабильность договорного отношения и исполняемость договора в целом. Здесь есть и его интерес, однако формально он представлен в отношении не как интерес автономного лица, направленный на исключительное обладание вещью (пусть как фактической, в ее телесном аспекте), но как интерес должника, заинтересованного в успешном исполнении обязательства. Посессорная защита законного владения в действительности выступает защитой связи собственника с вещью, опосредованного владения по германскому праву или абстрактного (собственно юридического) владения, которое по римскому праву продолжает осуществлять собственник, передавший вещь держателю (можно сказать, animo suo, corpore alieno). Чуждость этой защиты собственно владельческой выявляется при анализе значения личности держателя, которое она получает в данной конструкции. Если посессорная защита наделяет владельца нормативным (формальным) существованием в качестве фактического человека (значимого как фактическое существо), то применительно к голому держанию она совершает прямо противоположное: лишает держателя формального существования именно в качестве фактической единицы. В тех правопорядках, где держатель получил признание в качестве непосредственного владельца (при сохранении формального владения и на стороне собственника - как владельца опосредованного) или даже в качестве исключительного "законного" владельца, отрицание его личности не столь наглядно. В ретроспективном сопоставлении с римским классическим регулированием признание указанных лиц субъектами владения может даже создать впечатление прогресса в утверждении в праве значения их личности. Это впечатление будет обманчивым. Суть отношения нисколько не изменилась. Самостоятельность действий по защите владения, которые отныне должен предпринимать такой держатель (даже в тех правопорядках, где его по-прежнему не признают владельцем), отнюдь не означает самостоятельности его владения и не утверждает его непосредственной связи с вещью (нормативной фактической связи, каковой является владение). Защита владения здесь все равно подчинена прежде всего интересам кредитора, ожидающего возвращения вещи (опосредованного владельца), так что активность держателя по реализации посессорной защиты является по сути службой другому лицу, точнее, владению этого лица. В тех правопорядках, где держатель признается владельцем (непосредственным владельцем), защита держания (непосредственного владения) создает между собственником-кредитором (опосредованным владельцем) и вещью юридическую связь, которую и следует считать подлинным, пусть и скрытым владением (опосредованным владением). Именно собственник-кредитор оказывается в признанном непосредственном отношении к вещи как фактической (к фактической стороне вещи), тогда как связь с вещью держателя-должника, в чьих руках она находится, выступает опосредованной обязательственным отношением с таким скрытым владельцем, что наглядно проявляется в необходимости доказывания в посессорном споре титула ("законности") владения для победы над нарушителем. Фигура законного владельца, таким образом, не дает оснований для суждений об изменении природы владения в современном праве, но - как и голое держание классического права - выявляет абстрактный и формальный характер владения как юридического института, сущность которого заключается в интеграции в сферу формальных отношений образа фактической вещи как объекта обладания и субстрата вещных правоотношений. Приложение термина "владение" равно к юридическому (собственно, владению) и к фактическому явлению (держанию) отнюдь не предполагает их тождества, но, напротив, ориентирует на установление их релевантного различия. Единство терминологии характеризует и римское право владения, в котором голое держание также именовалось владением - "естественным владением" ("naturalis possessio") (как это видно в словах Юлиана о знаменитой максиме "nemo sibi causam possessionis mutare potest" (D. 41, 5, 2, 1), цит. выше). Эта универсальность термина (подчеркнутая уточняющим определением <109>) демонстрирует определенное единство фактического и формального явления. Научная разработка института в римской юриспруденции направлена на преодоление аморфного понимания и отграничение, понятийное отделение владения от фактической (естественной) ситуации. Изучение этого опыта позволяет выявить то существенное качество владения (от которого зависит и функция идентификации ответчика по виндикационному иску), которое делает его ключевым институтом для системы гражданского права. -------------------------------- <109> Возможно, это словоупотребление вторично: Казер считает (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 386) этот текст самым ранним случаем употребления выражения "naturalis possessio". Однако уже в определении Лабеона (см. ниже, D. 41, 2, 1 pr) естественная (природная и объективная) сторона владения представлена как принцип этого института. Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 1 pr: Possessio appellata est, ut et Владение именуется, как говорит Labeo ait, a sedibus quasi positio, Лабеон, от как бы положения на quia naturaliter tenetur ab eo qui месте, которое греки называют ei insistit, quam Graeci обитанием, потому что оно КаппаАльфаТауОмикронХиЭтаНю dicunt. удерживается естественным образом тем, кто там разместился. Естественность, о которой говорит мыслитель, может пониматься как объективность - держание как нормальное следствие присутствия, а может означать наличие физического контакта ("naturaliter tenere" - техническое обозначение держания), необходимого для квалификации отношения. Ссылка на природное основание получает совершенно иное звучание в присутствии параллели с греческим культурным опытом: обсуждается социальное явление, которое подчиняется (или демонстрирует подчинение) естественному порядку вещей. Последователь Лабеона Нерва-сын (I в., дед императора 96 - 98 гг.) обсуждает правовые следствия естественного владения как телесного взятия: чисто физический факт в рамках правовой системы получает нормативное значение. Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 1: Dominiumqne rerum ex naturali Собственность на вещи, - possessione coepisse Nerva filius говорит Нерва-сын, - возникла из ait eiusque rei vestigium remanere естественного владения, и in his, quae terra mari caeloque переживания этого остаются в capiuntur: nam haec proteorum отношении тех [вещей], что ловят на fiunt, qui primi possessionem eorum земле, в море и в небе: ведь они adprehenderint. Item bello capta et сразу же становятся собственностью insula in mari enata et gemmae тех, кто первым захватит владение lapilli margaritae in litoribus ими. Также захваченное на войне, и inventae eius fiunt, qui primus остров, родившийся в море, и eorum possessionem nanctus est. драгоценные камни, и жемчуг, найденные на берегах моря, принадлежат тому, кто первым получил владение ими. Комментирование многих классических текстов по владению затруднено тем обстоятельством, что в постклассическом праве, когда собственность начинают мыслить как квалифицированное владение и для обозначения собственности нередко прибегают к терминам "possessor", "possessio", "possidere" <110>, термин "naturalis possessio" ("naturaliter, corporaliter possidere") в противопоставлении "civiliter possidere", обозначающему собственность <111>, начинает обозначать юридическое владение, а не держание, как в классическую эпоху. Это отразилось в искажении ряда текстов, где говорится об интердиктной защите "естественного владения" - "naturalis possessio" (D. 43, 16, 1, 9: et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet), тогда как в классическом праве этот термин указывал на голое держание, которое защитой не пользовалось: "естественное владение" ("naturaliter possidere") арендаторов и поклажепринимателей (D. 10, 3, 7, 11: quamvis naturaliter possideant) или узуфруктуария (D. 41, 2, 12 pr: naturaliter videtur possidere is qui usum fructum habet). Классик в таком случае говорит о держании (Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: "naturaliter tenet", но здесь же "corporaliter tenetur" также в оппозиции к "civiliter possidere"; Pap., 2 def, D. 41, 2, 49 pr: naturaliter a fructuario teneatur). -------------------------------- <110> С квалифицирующими определениями: "firmiter possidere" (CTh. 5, 10, 1 a. 319; 10, 8, 3 a. 326; 11, 7, 4 a. 327 = C. 10, 21, 1), "intemerata possessio" (C. 11, 59, 11, 1 a. 400); "sine inquietudine, incocusse possidere", "securus possessor" (C. 7, 33, 1 и 7; FV. 278) (см.: Levy E. Possessory Remedies [Scritti Ferrini, III, 1948, 109 ss.] // Levy E. West Roman Vulgar Law. The Law of Property. Philadelphia: American Philosophical Society, 1951. P. 246 sq., spec. 263 sq.). "Possessio" вообще может обозначать собственность, как в CTh. 8, 15, 6, 1 a. 380 (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 247 A.6). <111> Наиболее распространено выражение "владеть по праву": "iure (dominii) possidere", "perpetuo iure possidere" (CTh. 10, 17, 1 a. 369 = C. 10, 3, 5; CTh. 10, 17, 3 a. 391 = C. 4, 44, 16, 1), "rei et iuris possessor", "владелец и собственник" (CTh. 9, 42, 22 a. 408), тогда как для указания на владение говорится о телесном владении: "corpore possidere" (C. 7, 32, 10 a. 314; CTh. 2, 14, 1 a. 400 = C. 2, 14, 1, 3). Cp. интерполяцию в D. 43, 26, 2, 3: habere precario videtur, qui possessionem [vel corporis vel iuris] adeptus est. Однако нередко и классики употребляют выражение "naturalis possessio" в оппозиции к "possessio civilis", "civiliter possidere" (Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 3, 15 <112>; Marcian. 3 inst., D. 41, 1, 11 со ссылкой на позицию сабинианцев; Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22, 1 со словами Лабеона "naturaliter possidere" <113>). -------------------------------- <112> В этом тексте "incumbere possessioni" выдает руку компилятора, но сама оппозиция "civiliter - naturaliter" отвечает мысли классика. <113> О тексте см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 187, сл. Ulp., 49 ad Sab., D. 45, 1, 38, 7 - 9: Haec quoque stipulatio: Действительна также такая "possidere mihi licere spondes?" стипуляция "клянешься, что у меня utilis est: quam stipulationem будет возможность владеть?"; servus an possit utiliter in suam посмотрим, может ли раб personam concipere, videamus. Sed формулировать так запрос по quamvis civili iure servus non стипуляции на свое лицо. Но хотя по possideat, tamen ad possessionem цивильному праву раб не владеет, naturalem hoc referendum est, et все же это следует относить к ideo dubitari non oportet, quin et естественному владению, и поэтому servus recte ita stipuletur. не следует сомневаться, что и раб 8. Plane si "tenere sibi правильно так формулирует запрос по licere" stipulatus sit servus, стипуляции. utilem esse stipulationem convenit: Равным образом, если раб licet enim possidere civiliter non стипулировал себе "возможность possint, tenere tamen eos nemo осуществлять держание", признано, dubitat. что стипуляция действительна, ведь 9. "Habere" dupliciter хотя они не могут владеть по accipitur: nam et eum habere цивильному праву, никто не dicimus, qui rei dominus est et сомневается, что они осуществляют eum, qui dominus quidem non est, держание. sed tenet: denique habere rem apud "Иметь" понимается двояко: ведь nos depositam solemus dicere. мы говорим, что имеет и тот, кто является собственником вещи, и тот, кто не является собственником, но осуществляет держание: так, мы обычно говорим, что мы имеем вещь, оставленную у нас на хранении. Речь идет о стипуляции, сопровождающей договор купли-продажи, в которой воспроизводится модельное обязательство продавца - передать спокойное владение (или обеспечить обладание) (habere licere). Вопрос заключается в том, может ли раб формулировать запрос по стипуляции (в пользу своего господина) в таких словах, поскольку сам он владеть не может. Здесь строгое противопоставление держания и владения усилено определением "civiliter" (§ 8), которое вписывается в ход рассуждений юриста (характерное постклассическое "naturaliter" отсутствует) и может принадлежать классику. Сходным образом Яволен противопоставляет "corporalis possessio" и "iusta possessio", отрицая возможность приобретения через раба физического владения, но признавая приобретение владения как правовой ситуации. Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: Quod servus tuus ignorante te То, чем твой раб при твоем vi possidet, id tu non possides, неведении завладеет силой, ты не quoniam is, qui in tua potestate владеешь, поскольку тот, кто est, ignoranti tibi non corporalem пребывает в твоей власти, может possessionem, sed iustam potest приобрести тебе при твоем неведении adquirere: sicut id, quod ex не телесное владение, но peculio ad eum pervenerit, правомерное, как, например, он possidet. Nam turn per servum завладеет тем, что поступит к нему dominus quoque possidere dicitur, из пекулия. Ибо и тогда говорится, summa scilicet cum ratione, quia, что господин владеет через раба, quod ex iusta causa corporaliter a разумеется, вполне логично, так как servo tenetur, id in peculio servi то, что раб физически держит на est et peculium, quod servus правомерном основании, входит в civiliter quidem possidere non пекулий раба, а тем, чем раб не posset, sed naturaliter tenet, может владеть по цивильному праву, dominus creditur possidere. Quod но держит естественным образом, vero ex maleficiis adprehenditur, считается, что владеет господин. То id ad domini possessionem ideo non же, что получают в результате pertinet, quia nec peculii causam неправомерных деяний, не входит во adprehendit. владение господина, потому что это раб берет не для пекулия. Текст насыщен выражениями "corporaliter", "naturaliter", "civiliter", но выдерживает оппозицию "tenere - possidere" и точно передает классические принципы приобретения владения через подвластного. Напротив, смешение понятий держания (которое теперь обозначается как "corporalis possessio") и владения, несмотря на сохраняющееся различение владения самостоятельного и зависимого, демонстрирует рескрипт Александра Севера, испытавший позднейшую переработку. C. 7, 30, 1: Alex. A. Sabino Александр Август Сабину Old ex conducto possidet, Считается, что тот, кто владеет quamvis corporaliter teneat, non на основании аренды, хотя держит tamen sibi, sed domino rei creditur телесно, все же владеет не для possidere neque enim colono vel себя, а для собственника вещи. Ведь conductori praediorum longae колону или арендатору участка не possessionis praescriptio дается возражение о давностном qvuzeritur. владении. (a. 226 pp. VII k. April. (7 апреля в консульство Alexandro A. II et Marcello conss.) Александра Августа (2-е) и Марцелла.) Даже здесь "corporaliter teneat" остается в рамках классической терминологии - "tenere", тогда как в ряде случаев "corporaliter" сочетается с "possessio", что выдает постклассическое вмешательство (Iav., 10 epist., D. 46, 3, 79: corporaliter eius rei possessio detinetur; Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: corporaliter a servo tenetur; Jav., 1 epist, D. 41, 2, 23, 1: corporaliter tamen possessionem amittunt; Paul, 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 13: corporaliter eius non sim nactus possessionem) <114>. -------------------------------- <114> Казер (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 253) признает в этих текстах "классическое ядро". Противопоставление телесного, физического элемента владения юридическому наблюдается не только в различении держания и владения, но и применительно к структуре самого владения. Процесс постепенного "одухотворения" (Vergeistigung) владения нередко выделяют в оппозиции к якобы "материалистическому" взгляду ранних римских юристов (как у Лабеона и Нервы) <115>. Так, можно проследить, как лишь постепенно устанавливается взгляд, допускающий удержание владения в отсутствие физического контакта с вещью - animo retinere possessionem <116>. -------------------------------- <115> Kunkel W. Op. cit. S. 114 sq.; Wesener G. Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes // Festschrift W. Wilburg. Graz, 1975: ADEVA. S. 453 sqq.; Benohr H.P. Besitzerwerb durch Gewaltabhangige im klassischen romischen Recht. Berlin Springer, 1972. S. 12 sq. См. там же другую литературу. <116> Rotondi G. Possessio quae animo retinetur // Scritti di diritto romano. Milano, 1922. Vol. 3. P. 190 sqq. Эта конструкция первоначально прилагается к владению сезонными пастбищами (saltus hibernus et aestivus), эксплуатация которых требует периодического перемещения с места на место. Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 11: Saltus hibernos aestivosque Мы осуществляем владение animo possidemus, quamvis certis сезонными пастбищами голой волей, temporibus eos relinquamus. хотя и покидаем их на определенное время. Очевидно, что временное отсутствие владельца в этом случае может рассматриваться как форма присутствия: он, собственно, никогда не покидает пастбище, взятое как единый хозяйственный комплекс <117>. В этой ситуации выделение animus представляет собой лишь способ осмысления феномена: владелец сохраняет владение, потому что покидает пастбище не с тем, чтобы его оставить. Конструкция была введена Прокулом (D. 43, 16, 1, 25) и затем быстро распространена на другие объекты, а также на владение через держателя (D. 41, 2, 3, 12: animo nostro, corpore etiam alieno possidemus). Так, сам Прокул еще считал, что владение утрачивается, когда имение покинуто рабами. -------------------------------- <117> Cannata C.A. L'"animo possidere" nel diritto romano classico // SDHI. 1960. N 26. P. 74; MacCormack G. The Role of 'animus' in the Classical Law of Possession // SZ. 1969. N 86. P. 115. Proc., 2 epist., D. 4, 3, 31: Cum quis persuaserit familiae Если кто-либо убедит моих meae, ut de possessione decedat, рабов, чтобы они вышли из владения, possessio quidem [non] amittitur, владение все же <не> утрачивается, sed de dolo malo iudicium in eum но против него следует иск о злом competit, si quid damni mihi умысле, если я понесу какой-либо accesserit. ущерб. Предоставление иска о злом умысле (actio de dolo malo) показывает, что суждение юриста об утрате владения было прямо противоположным: текст был "исправлен" впоследствии (ср. также D. 43, 16, 1, 45, цит. выше) <118>. Помпоний в комментарии "к Сабину" приводит суждение о сохранении владения, осуществляемого через держателя, в котором во внимание принимается умонастроение самого держателя (арендатора), а не animus арендодателя, как это стало принято впоследствии (Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1; Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44, 2; Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 8: animo retinebo possessionem). -------------------------------- <118> Kunkel W. Op. cit. S. 114. Pomp., 32 ad Sab., D. 41, 2, 31: Si colonus non deserendae Если арендатор выйдет из имения possessionis causa exisset de fundo не с тем, чтобы покинуть владение, et eo redisset, eundem locatorem и туда вернется, решено, что possidere placet. арендодатель владеет этим имением. Сходным образом смерть держателя прекращала владение, и только Юлиан признал в этой ситуации владение для давности (Afr., 7 quaest. D. 41, 2, 40, 1: utilitatis causa). Если Квинт Муний Сневола еще считает, что владение беглым рабом утрачивается ([Mod.] , 31 ad Q. Muc., 41, 1, 54, 4: sicuti ne per fugitivum quidem, quem non possidet), то в дальнейшем признание невозможности для раба лишить господина владения чем-либо приводит к решению, что он не может лишить его и владения самим собой (Gai, 26 ad ed. provinc, D. 41, 2, 15: quemadmodum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne suam quidem potest) <119>. Здесь также усматривалось владение animo (даже если раб начинал процесс о свободе, до вынесения решения господин сохраняет владение (D. 41, 2, 3, 10: animo eum possideo; D. 47, 2, 17, 3; PS., 4, 14, 3: fugitivi quoque, quorum semper possessio animo retinetur <120>)). -------------------------------- <119> Мнение Кассия о возможности приобретать владение через беглого раба (D. 41, 2, 1, 14) предполагает признание владения и самим рабом, тогда как его современник Нерва не допускает возможности приобретать что-либо через беглого раба (ibid.). Возможно, это расхождение в мнениях отражает начало изменения воззрения. О тексте см.: Benohr H.P. Op. cit. S. 41 A. 22. <120> МакКормак (см.: MacCormack G. Op. cit. P. 132 (nt. 79)) усматривает в этом тексте подлинный классический подход. Особая проблема возникала в ситуации конкурентного вторжения на участок, когда владелец отсутствовал. Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 2: Quod autem solo animo В отношении же того, чем мы possidemus, quaeritur, utrumne владеем одним намерением, usque eo possideamus, donec alius спрашивается, владеем ли мы до тех corpore ingressus sit, ut potior пор, пока другой не совершил sit illius corporalis possessio, an телесное вторжение (вторгся телом), vero (quod quasi magis probatur) так чтобы его телесное владение usque eo possideamus, donec признавалось более сильным, или же revertentes nos aliquis repellat (что вроде бы пользуется большим out nos ita animo desinamus признанием) мы владеем до тех пор, possidere, quod suspicemur repelli пока по нашему возвращению нас nos posse ah eo, qui ingressus sit кто-нибудь не изгонит или же мы in pos sessionem: et videtur перестанем владеть с таким utilius esse. умонастроением, что допустим, чтобы нас мог выгнать тот, кто вторгся во владение? И представляется, что это более приемлемо. Выражение "corporalis possessio" вызывает подозрения, однако логика текста, основанного на противопоставлении телесного вторжения ("corpore ingressus") владению solo animo (а также возможной утрате владения с изменением намерения - animo desinere possidere), безупречна. Помпоний решает проблему, возможно, поставленную уже Муцием-понтификом, но в новом ключе: признавая за удалившимся владение animo, он последовательно обсуждает конкуренцию телесного и нормативного владения: конфликт разрешается, только когда выяснится, что владелец, вернувшись, уступил силе. Квинт Муций мог поставить вопрос только в других терминах и, скорее всего, предлагал другое решение. Самый ранний текст по проблеме принадлежит Лабеону. Ulp., 70 ad ed., D. 41, 2, 6, 1: Qui ad nundinas profectus Лабеон пишет, что если некто, neminem reliquerit et, dum ille a отправляясь на рынок, никого не nundinis redit, aliquis occupaverit оставит [вместо себя], и, пока он possessionem, videri clam possidere возвращается с рынка, другой Labeo scribit: retinet ergo захватит владение, то считается, possessionem is, qui ad nundinas что он владеет тайно: abi |