Юридическая характеристика договора банковского счета как основания возникновения правоотношений

• Название: Юридическая характеристика договора банковского счета как основания возникновения правоотношений
• Дата: 17.06.2022
• Размер: 0.65 Mb.
• Имя файла: bibliofond.ru_894865.rtf
• Тип: Реферат; #598254
• страница: 4 из 8

Глава 3. Особенности регулирования правоотношений по новым видам банковских счетов
.1 Истоки происхождения и особенности регулирования правоотношений по договору счета эскроу
Зарождение института счета эскроу произошло в англо-американской правовой системе, там он понимается как условное депонирование, и в первую очередь нацелен на минимизацию рисков и, следовательно, гарантию исполнения сделки. В сделке эскроу одна сторона депонирует эскроу-агенту имущество (деньги, документы, электронное программное обеспечение) до того момента, пока другая сторона не исполнит свои обязательства.

Эскроу-агент в странах общего права - независимое лицо, не имеющее своего интереса в сделке. Он действует в строгих рамках договора, его основная обязанность - это исполнение условий сделки. Эскроу-счет открывается эскроу-агентом или банком, который может выступать в той же роли. Если все договоренности соблюдены, то агент передает имущество, деньги или ценные бумаги стороне, исполнившей обязательства. В противном случае имущество возвращается собственнику.

Очевидно, что множество выгодных сделок не заключается из-за отсутствия гарантии того, что контрагент выполнит все условия сделки. Причем, данная проблема имеет место как в сделках между физическими лицами (например, купля-продажа недвижимости), так и для юридических лиц при совершении таких крупных сделок, как, например, продажа предприятия. В отсутствие договора счета эскроу доминирующим способом передачи денежных средств является банковская ячейка или аккредитив.

Специализированные счета эскроу, способны существенно упростить вышеупомянутые правоотношения как для граждан, так и юридических лиц, кроме того в зарубежных юрисдикциях, очень распространенно применение счета эскроу в сделках с интеллектуальной собственностью. [78. Агешин А., Василенко А.]

Что способствует переводу сделок с данными исключительными правами в рамки правового поля.

Договоры escrow, появились в банковском права США и согласно Англо-русскому экономическому словарю, понимаются как "депонирование одним лицом денежных средств или иных активов у третьего лица для выплаты или передачи определенному лицу при выполнении определенных условий."

На данный момент нормы, касающиеся эскроу счетов, действуют в США и большинстве стран ЕС. Например, в понятийной статье Кодекса Вашингтона (Revised code of Washington) под эскроу понимается "любая сделка, в которой лицо или группа лиц с целью заключения или прекращения продажи, купли, мены, передачи, залога, аренды движимого или недвижимого имущества передает другому лицу документы, деньги, свидетельство о праве собственности на движимое и недвижимое имущество третьему лицу до определенного момента, события или выполнения условий договора." [102. Revised Code of Washington]

Примерно такое же понятие счета эскроу дается в Кодексе штата Огайо. Согласно данному Кодексу сделка эскроу - это "соглашение в котором лицо с целью осуществления или заключения сделки по купле, продаже, обмену, перемещения, обременения, или сдачи в наем помещения или сооружения другому лицу, передает другому лицу документы, деньги, свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, или иную вещь эскроу агенту, которые содержатся у него до определенного события, или до исполнения условий договора, после чего они передаются другой стороне договора."[101. Ohio Revised Code]

Одной из особенностей договора эскроу является то, что эскроу агентом может выступать только лицо, имеющее специальную эскроу лицензию, например, вышеназванный Кодекс Вашингтона выделяет лицензированных эскроу-агентов, под которыми могут пониматься агентства, партнерства или корпорации, имеющие лицензию эскроу-агента, логично, что лицензирование подобной деятельности минимизирует риски[102. Revised Code of Washington], например, одним из условий лицензирования является страхование ответственности на сумму, размер которой различен в разных штатах.

Кроме того, перечень объектов договора эскроу не является ограниченным, например ст. 17003 Финансового Кодекса Калифорнии прямо предусматривает возможность использования в подобных сделках признанные в интернете эквиваленты денег [98. California Financial Code], таким образом, зарубежный законодатель позволяет использовать эскроу счет в неограниченном по объекту кругу сделок.

В дополнение к этому, вышеуказанные законодательные акты регулируют хранение средств, например, в том случае, если договором предусмотрена передача денежных средств, то согласно Финансовому Кодексу Калифорнии, они подлежат хранению на беспроцентном счете в банке, федеральном банке, или федеральном банке штата, в федеральной сберегательной ассоциации или федеральной сберегательной ассоциации штата.

Также важно отметить, что одним из условий договора эскроу является то, что ни одна сторона не может распоряжаться средствами на счете или иными объектами до передачи их бенефициару, таким образом, обеспечивается их сохранность вплоть до исполнения условий сделки со стороны бенефициара. [72. Шамраев А.В. 2012 с.63]

Говоря об использовании института эскроу за рубежом, отдельно следует упомянуть сделки с программным обеспечением, например, при создании программ исходный код чаще всего сохраняется у создателя программы (лицензиара), а лицензиат (купивший программу) при необходимости внесения изменений в программу вынужден обращаться непосредственно к разработчику, таким образом, попадая в зависимость от него. В ситуации, когда возникает спор о работе программы, необходимо проведение экспертизы, для осуществления которой нужен эталонный экземпляр программы. Такие проблемы за рубежом решаются при помощи депонирования данного экземпляра и, зачастую, исходного кода у эскроу-агента, который пользуется доверием сторон и обладает возможностью верифицировать исходный код. Такой эскроу-агент обладает возможностью в случае, предусмотренном договором, предоставить лицензиату исходный код, например при злоупотреблении со стороны лицензиара, или его несостоятельности. [92. Плешанова. А.]

Отдельно следует отметить стоимость услуг эскроу при проведении сделок за рубежом, например, DeutscheBank и банк CreditSuisse, услугами которых чаще всего пользуются отечественные предприниматели, оценивают свою деятельность в 15-30 тысяч долларов США, причем стоимость услуги варьируется от сложности сделки, а не от ее суммы. [92. Плешанова. А.]

В США, где рынок услуг эскроу, в особенности при приобретении недвижимости очень широко развит, также нет законодательно урегулированной стоимости данной услуги при этом стоимость может зависеть как от размера и сложности сделки, так и от конкретного эскроу агента. [104.Surviving the Real Estate...]В целом, такая услуга стоит от 3 до 6% от общей цены покупки. Несмотря на это практически все сделки с недвижимостью производятся именно с помощью счетов эскроу.[95.A. Turpin]

Таким образом, данный институт получает все большее распространение в зарубежных юрисдикциях, и приводил, и впрочем, как будет указано далее, продолжает приводить к тому, что российские физические и юридические лица вынуждены использовать зарубежные варианты данной услуги в силу неустоявшейся практики применения данного института в нашей стране.

Появление эскроу счетов в ГК РФ было запланировано концепцией реформирования гражданского законодательства. В соответствии с ней, Проектом федерального закона № 47538-6 были предусмотрены изменения, которые должны были разделить главу 45 "Банковский счет" ГК РФ на § 1 который охватывал бы общие положения, касающиеся банковского счета и §§ 2 - 8, каждый из которых был предназначен для различных видов счетов (эскроу счет, совместный счет, номинальный счет, накопительный счет создаваемого юридического лица, карточный счет, публичный депозитный счет, корреспондентский счет). [37.Проект Федерального закона N 47538-6]

На данный момент принятый Государственной Думой Федеральный закон РФ от 21.12.2013 г. №379-ФЗ [16.Федеральный закон № 379] (далее - Закон № 379-ФЗ) предусматривает лишь введение номинальных, и эскроу счетов путем дополнения ст. 860 ГК РФ ст. 860.1-860.10 из которых ст. 860.7-860.10 направлены на регулирование эскроу счетов, кроме того введены ст. 358.9-358.14 регулирующие возможность залога прав по договору банковского счета.

Согласно ст. 860.7, вступившей в силу 01.07.2014, по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром.

В целом, к отношениям связанным с ведением счета эскроу, применяются положения главы 45 ГК РФ, кроме тех положений, которые прямо предусмотрены ст. 860.7-860.10. Например, согласно п.2 ст. 860.8, если иное не предусмотрено договором, зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре условного депонирования денежных средств, не допускается.

Следует отметить тот факт, что в Законе № 379-ФЗ говорится только о банках как эскроу-агентах. В то же время, как в вышеназванных кодексах, так и в законодательстве стран большинства стран ЕС эскроу-агентом является любое лицо, получившее лицензию эскроу-агента, под такими лицами могут пониматься как непосредственно банки, так и иные юридические или физические лица.

Также следует отметить, что концепция реформирования гражданского законодательства предусматривала введение договора счета эскроу в ГК РФ одновременно с договором условного депонирования. На основании последнего и должен был открываться эскроу-счет в банке.[79.Айтбаев М.] Однако законодатель до настоящего времени не закрепил институт условного депонирования в ГК РФ, ограничившись установлением счета эскроу. В этой связи действующие нормы ГК РФ в качестве предмета эскроу-счета называют исключительно денежные средства, в то время как объектом условного депонировании может быть гораздо более широкий круг вещей (безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, электронные программы). Таким образом, счет эскроу в данной редакции практически ничем не отличается от аккредитива, за исключением того, что эскроу может обеспечить сбор встречных требований обеих сторон, а не одностороннее проведение денежного платежа, как видно из зарубежной практики. Там данные счета очень часто используются в сделках с интеллектуальной собственностью или передачей технической документации [87. Карапетов А.Г.] . Логично, что изменения, внесенные в ГК РФ Законом № 379-ФЗ, не позволяют использовать данный счет в подобных целях.

Сужение объекта до денежных средств, противоречит не только мировому опыту, но и вышеуказанному Проекту федерального закона № 47538-6,который предусматривал "вещи (включая безналичные денежные средства, ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги." Таким образом, те сильные стороны эскроу-счетов, которые обозначали сторонники их введения в ГК РФ, например, связанные с разработкой программного обеспечения, когда по примеру западных юрисдикций разработчик может депонировать исходный код программы эскроу-агенту для проведения экспертизы, [92. Плешанова. А.] для разрешения спора. Логично, что в данной редакции ГК РФ подобная операция невозможна в силу того, что законодатель ограничивает предмет депонирования до денежных средств и тем самым нарушает само назначение института эскроу.

Развивая тему субъектов, которые могут выступать эскроу-агентами. Проект федерального закона № 47538-6 не предусматривал, кто будет выступать этими субъектами, однако в п.4 ст. 926 говорится, что в случаях, когда в качестве эскроу-агента выступает лицо, не являющееся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения. Таким образом, можно говорить о том, что круг эскроу агентов был не ограничен, была лишь обязанность удостоверять данные сделки у нотариуса. В принятом Законе № 379-ФЗ под эскроу-агентом понимается только банк.

Подобная регламентация субъектов, которые могут выполнять функций эскроу-агентов, стала серьезной проблемой. Возложение функций эскроу-агента исключительно на банки на данный момент приводит к тому, что данный счет не востребован. Данное обстоятельство связывается как с тем, что наши граждане, в силу того, что используемые для приобретения деньги зачастую являются не совсем чистыми и не желают "светить" их на счетах, так и с тем, что например, на рынке вторичной недвижимости нередко присутствует не только один продавец и покупатель, а целая цепочка участников, и в этом случае использование эскроу счета невозможно [89. Куликов С.]. Кроме того, опыт зарубежных стран, как было отмечено ранее, показывает, что данные услуги обходятся в достаточно большие суммы, можно предположить, что и в отечественных реалиях использование банковской ячейки является несоизмеримо более выгодным вариантом передачи денежных средств.

Среди норм, которые могут искусственно подтолкнуть к развитию рынка эскроу расчетов можно выделить ст. 15.4-15.5 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации." [10. Федеральный закон № 214] Согласно этим статьям с 1 января 2017 года при условии предоставления банком целевого кредита на постройку недвижимости, все дольщики будут обязаны производить платежи на счета эскроу, открытые в банке, кредитующем застройщика, таким образом, использование данного вида счета становится обязательным для застройщика привлекающего целевые кредиты.

При этом, данная обязанность вызывает определенные вопросы, так как она увеличивает объем отчетности перед банком, [73. Шарапов В.В.] и фактически ставит каждое действие застройщика в зависимость от него. Также не совсем понятно, каким образом это скажется на выплачиваемыхпо счету процентах, ведь средства с эскроу счета будут перечислены только в финале строительства, таким образом, застройщик будет обязан платить проценты по кредиту за всю предоставленную сумму до момента сдачи объекта недвижимости. [86. Исаев Е.] Думается, что в настоящем выигрыше от данных нововведений будут лишь кредитные организации.

При этом эти нормы не защищают и дольщика, ведь если обратиться ка статье 12.1 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации," [9. Федеральный закон № 177] появление которой в том или ином виде предвещали еще в рамках зарождения института эскроу в российском законодательстве [53. Ерохина М.Г. 2014 с.93-94], то в ней указано лишь о страховании денежных средств на счете эскроу открытом для сделки купли-продажи недвижимого имущества, но не участия в долевом строительстве. Таким образом, при отзыве лицензии у банка, все дольщики фактически лишаться своих средств замороженных на счете эскроу. Кроме того, ФЗ "об исполнительном производстве" не ограничивает возможность взыскания средств граждан с эскроу счетов, таким образом, средства находящиеся на таком счете могут быть списаны, а дольщик окажется лицом, не исполнившим свои обязательства перед застройщиком.

На основании этого, можно увидеть, что и насильственное насаждение договора эскроу счета, скорее всего не приведет к положительному результату, и существенно не увеличит количество случаев его использования.

Таким образом, можно отметить, что действующие на данный момент нормы о договоре эскроу счета, не учитывают большинства позитивных сторон данного института, урегулированных в зарубежных юрисдикциях и, в частности, юрисдикции США. Несмотря на то, что эскроу имеет возможность быть эффективным средством обеспечения обязательств в российском законодательстве, например, его использование выглядит как цивилизованная альтернатива использования банковской ячейки, все же, его существование в данной редакции не внесло тех значительных положительных изменений в гражданский оборот, которые могли произойти в случае принятия не усеченного варианта данного счета. Кроме того, отсутствие надлежащего правового регулирования вопросов, касающихся ответственности эскроу-агента по данному счету, а таким лицом в отечественном законодательстве является только банк, может привести к ряду проблем для пользователей этого счета. Следовательно, положения ГК РФ, касающиеся эскроу-счета, в данный момент недостаточны и требуют качественного изменения.
3.2 Особенности регулирования правоотношений по договору номинального счета
Как отмечалось ранее, Концепция реформирования гражданского законодательства, и, в частности, Проект ФЗ № 47538-6 предусматривали введение номинальных счетов в ГК РФ.

В дополнение к счетам эскроу ст. 4 Закона № 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" была дополнена статьями 860.1 - 860.6 которые непосредственно регулируют номинальные счета.

В некоторой степени введение номинальных счетов в ГК РФ было вопросом времени, так как Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ [17. Федеральный закон № 302] "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в п. 18 ст. 1 предусматривал, что обозначенные в ст. 37 ГК РФ суммы алиментов, пенсий, пособий, возмещения вреда здоровью и вреда, понесенного в случае смерти кормильца, а также иные выплачиваемые на содержание подопечного средства, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, подлежат зачислению на отдельный номинальный счет, открываемый опекуном или попечителем в соответствии с главой 45 настоящего Кодекса, и расходуются опекуном или попечителем без предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Также в данном ФЗ в п. 4 ст. 2 говорится о том, что п. 18 ст. 1 вступает в силу со дня вступления в силу федерального закона, который вносил бы изменения в ГК РФ относительно введения номинальных счетов.

Согласно вступившей в силу с 1 июля 2014 года ст. 860.1 ГК РФ номинальный счет может открываться владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу - бенефициару.

Особое внимание следует обратить на то, что права на денежные средства, которые поступают на данный счет, вне зависимости от того, кто их вносит, будут принадлежать бенефициару(ам).

Законом предусмотрена возможность заключения договора номинального счета как вместе с бенефициаром, так и без него. В том случае если договор был заключен без бенефициара, то в договоре должна быть предусмотрена обязанность об информировании владельцем счете, о наличии бенефициаров, а также те основания, по которым они участвуют в договоре номинального счета.

Одно из важнейших положений, касающихся защиты прав бенефициаров предусматривает возможность обязать банк вести контроль тех средств, которые владелец счета использует в интересах бенефициара, но лишь в том объеме, которые предусмотрены договором номинального счета.

Также следует отметить, что договор номинального счета может сократить количество операций, которые позволено производить в соответствии с волей владельца счета, среди них выделяются:

)лица, на счета которых возможно перечисление денежных средств;

)лица, которые дают согласие на проведение операций по счету;

)документы, на основании которых производятся операции по счету;

)иные обстоятельства, которые позволяют банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.[82. Глазунов А.]

В статье 860.5 предусмотрено, что за исключением обязательств по кредитованию счета и оплаты расходов банка на содержание счета, по обязательствам владельца счета не возможно приостановление операций по номинальному счету, а также его арест или списание денежных средств, которые находятся на счете. В то же время, пункт 2 данной статьи позволяет в отношении обязательств, которые имеет бенефициар, производить арест или списание денежных средств, которые находятся на номинальном счете, в том случае, если на это есть решение суда. Договором номинального счета ГК РФ или иным законом может быть также предусмотрена возможность списания средств по обязательствам бенефициара.

Введение номинальных счетов, породило необходимость внесения изменений в Федеральный закон "Об исполнительном производстве". [13. Федеральный закон № 229] Согласно ст. 14 Закона № 379-ФЗ он дополнен ст. 72.1, касающейся особенностей обращения взыскания денежных средств должника на номинальном банковском счете. В целом, она дублирует положения, которые будут действовать в ГК РФ.

Касательно изменения или расторжения договора номинального счета с участием бенефициара законом предусмотрено, что его расторжение или изменение возможно только с его согласия, если договором или законом не будет предусмотрено иное. Кроме того, у банка имеется обязанность своевременно известить бенефициара в случае, если владелец счета заявит о своем желании расторгнуть договор номинального счета.

В том случае, если договор номинального счета расторгается, то денежные средства, оставшиеся на счете, перечисляются на счет бенефициара, или другой номинальный счет владельца, если иное не предусмотрено законом или договором.[79.Айтбаев М.]

Стоит отметить, что некоторыми учеными отмечается, что рассмотренный ранее эскроу счет является разновидностью номинального счета, с этим трудно согласится, так как по номинальный счету происходит обособление чужих денежных средств, в то время как по счету эскроу депонент обособляет свои денежные средства в целях дальнейшего их перечисления за приобретенные товары, работы и услуги. Также, по эскроу счету единственным лицом, которое может проводить перевод средств, по сути, становится банк. Когда мы говорим о номинальном счете, лицом, которое производит распоряжение о переводе средств, является его бенефициар. [77.Абрамова Е.Н.]

По мнению экспертов основой проблемой, связанной с появлением номинальных счетов, могло стать отсутствие нормативной базы и понимания того каким образом банки должны отражать данные счета в своем балансе. [81.Борзунова О.]

Однако ЦБ РФ достаточно оперативно отреагировал на появление новых видов счетов и еще до вступления в силу норм регулирующих номинальные счета выпустил Инструкцию Банка России от 30.05.2014 N 153-И. [32.Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И] Данной инструкцией ЦБ РФ в том числе предусмотрел особенности открытия и закрытия номинальных счетов, что позволило банкам максимально оперативно ввести их в практику.

В целом, можно говорить о том, что рассмотренный счет получил больший отклик на практике, чем договор счета эскроу, предложения об его открытии можно найти практически в каждом банке. Он является особенно актуальным в правоотношениях между опекунами и попечителями, и именно такие номинальные счета для зачисления социальных выплат предлагается открыть, например, в АО Россельхозбанк [90. Номинальные счета] или ПАО Сбербанк, схожие предложения можно найти и в иных кредитных организациях. [91. Номинальный счет для зачисления социальных выплат]

Несмотря на то, что судебная практика относительно споров связанных с применением данного договора является достаточно фрагментарной, можно предположить, что это во многом связано с тем, что как отмечалось выше, открытие данных счетов на данный момент наиболее востребовано именно физическими лицами. Учитывая то, что участники рынка и в первую очередь банки относятся к данному договору с большим интересом, можно с уверенностью говорить, что его введение в ГК РФ было удачной идей со стороны законодателя и экспертной группы по реформированию гражданского законодательства.
3.3 Особенности регулирования правоотношений связанных с залогом прав по договору банковского счета
Несмотря на заинтересованность участников гражданских правоотношений, а также опыт, существовавший в зарубежных правопорядках, в том числе в странах романо-германской правовой семьи[99. David Garcia-Ochoa et al], и даже странах мусульманского права, например в Объединенных Арабских Эмиратах [96. Boustany M.], отечественное законодательство и практика, долгое время стояли на позиции, согласно которой денежные средства находящиеся на банковском счете не могут быть предметом залога. Данная позиция базировалась преимущественно на п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 [114. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26], где в частности указывалось, что возможность реализации предмета залога с торгов, является существенным условием данного договора.

Примечательным является то, что возрождение института залога безналичных денежных средств на счете, началось только с момента вступления в силу одного из законов принятых в рамках реформы ГК РФ, а именно Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ [19. Федеральный закон № 367], с момента его вступления в силу в ГК РФ появились ст. 358.9-358.14 регулирующие залог прав по договору банковского счета, следовательно, законодатель дал прямое указание на введение данных договоров в практику.

При этом, нельзя не отметить тот факт, что в рамках предыдущей реформы залогового права, Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ были внесены изменения в статьи 349, 350 ГК РФ [14. Федеральный закон № 306], которые фактически ввели возможность присваивать имущество залогодателя вне процедуры продажи с торгов. Очевидно, что с момента вступления в силу данного закона, правовые ограничения для залога денежных средств на банковском счете были сняты. Несмотря на это, субъекты гражданского оборота избегали применения данного вида залога, в первую очередь, по той причине, что существовал риск того, что суды признают такую сделку недействительной. К примеру, в мотивировочной части дела рассмотренного ФАС Уральского округа указано, что до вступления в силу Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ денежные средства в безналичной форме не могли быть переданы в залог, при этом, суд ссылался на вышеприведенное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 № 26, а также статьи 349, 350 ГК РФ [139. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 декабря 2015 г. №Ф 09-9373/15]. Учитывая приведенные ранее нормы, а также положения ГК РФ действовавшие с января 2009 года, достаточно сложно согласится с тем, что суд правильно аргументировал свою позицию о невозможности передать в залог денежные средства на счете по договорам заключенным до 01.07.2014 года. Более того, на данный момент ВС РФ так и не дал официальных комментариев по позиции, высказанной в информационном письме ВАС РФ, в части норм, которые не соотносятся с действующим законодательством.

Таким образом, в силу особенностей отечественного правоприменения, рассматриваемый институт начал свое развитие лишь с момента его прямого закрепления в общей части ГК РФ.

Одним из дискуссионных вопросов с момента вступления в силу ст. 358.9-358.14 ГК РФ оставался вопрос, касающийся возможности залога прав по расчетному счету без открытия отдельного залогового счета. [59. Лисицына Ю.В. 2016 с. 211]

Например отмечается, что в главе 45 ГК РФ не содержится такого понятия как залоговый счет. При этом, в рассмотренном ранее проекте реформы ГК РФ глава 45 состояла из двух частей: первая содержала общие положения о договоре банковского счета, вторая была посвящена новым видам банковских счетов. Впрочем, и тогда залоговый счет не рассматривался как особый вид договора, в тоже время в статье 860 Проекта ГК РФ под названием "Применение общих положений о банковском счете к отдельным видам банковских счетов" отмечалось, что к договору залогового счета общие положения о банковском счете применяются в части, не урегулированной правилами о залоге прав по договору банковского счета. [69. Сыропятова Н.В. 2016 с. 325-326]Таким образом, можно сделать вывод, что изначально рассматривалось выделение именно залогового счета, а не возможности залога прав по каждому договору банковского счета.

Действующая на данный момент Позиция ЦБ РФ отраженная в пунктах 2.8, 4.14 Инструкции Банка России от 30.05.2014 N 153-И [32.Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И], заключается в том, что для залога прав по счету необходимо открытие именно залогового счета, как это и предусматривалось в рамках реформы, при этом, трансформация расчетного счета в залоговый не допускается. Схожее мнение высказывается и ведущими учеными в сфере договорного и банковского права. [63. Санникова Л.В. 2016; 42. Витрянский В.В. 2016], Учитывая тот факт, что данная позиция была поддержана Судебной коллегией по экономическим спорам, в Определении которой указано, что залог прав без открытия залогового счета противоречит п. 1 ст. 358.9 ГК РФ, а также существующей банковской практике, [115. Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2016 N 305-ЭС 16-7885] можно с уверенностью говорить о том, что на данный момент лучше воздержаться от залога денежных средств на "обычном" расчетном счете.

В действительности, данная позиция выглядит разумной, так как в ином случае, методом различных манипуляций, заинтересованные лица, являющиеся кредиторами третьей очереди, могли бы "создать" доказательство того, что они являются залоговыми кредиторами, в нарушение прав других лиц.

Несмотря на то, что в силу приведенных выше позиций ЦБ РФ и ВС РФ, добросовестные участники гражданско-правовых отношений будут избегать залога прав по договору банковского счета вне специальных счетов, необходимость их открытия в теории все еще остается дискуссионной. По этому вопросу, интересной выглядит позиция А.Г. Карапетова, который также отмечает, что некоторые банки могут недобросовестно отнести деньги на расчетном счете к залогу путем обратного датирования. При этом о факте открытия отдельного залогового счета будет знать налоговый орган, в силу того, что банки обязаны сообщать государственным органам информацию об открытии счетов. [88. Карапетов А.Г.] Думается, что это лишь позволит сократить риски, но не избавиться от них, так как сообщение об открытии счета в настоящее время не подразумевает того, что банк указывает его назначение и правовой режим. [59. Лисицына Ю.В. 2016 с. 212]

Примечательным также является то, что в рамках рассмотрения дела Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17 октября 2016 г. №305-ЭС 16-7885, суд так и не поставил точку в вопросе о том, могут ли в настоящее время денежные средства на счете являться предметом залога (что не равнозначно залогу прав по договору банковского счета) несмотря на то, что как отмечено выше прямого законодательного запрета нет. При этом одним из главных препятствий для признания залога денег на счете с точки зрения ведущих заседание судей является трудность их идентификации.

Суд привел достаточно интересный пример, суть которого состоит в следующем: по заложенному требованию на счет поступило 10 рублей, от третьего лица - 5 рублей, со счета заплачено 7 рублей налогов, - какая сумма осталась в залоге в случае, если предметом залога были изначальные 10 рублей на счете? [80. Багаев В.] В действительности, однозначного ответа на данный вопрос в настоящее время дать нельзя, и в силу того, что высшая судебная инстанция скептически относится к залогу денежных средств на счете вне законодательно урегулированного залога прав по договору банковского счета, можно предположить, что практики по применению такого напрямую не урегулированного в ГК РФ способа обеспечения обязательств формироваться не будет.

Также в литературе высказывается мнение, что с помощью перевода всех денежных расчетов на залоговые счета можно прийти к тому, что они будут в безопасности от любых безакцептных списаний, за исключением тех, которые производятся приставами, так как ст.72.1 ФЗ об исполнительном производстве прямо позволяет им производить списание с залоговых счетов. [44. Вожова Е. 2017 с.13] Можно предположить, что в подобном случае стоит рассматривать данное действие как злоупотребление правом через призму ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, отмечается неоднозначность статьи 358.13 ГК РФ, в которой указано, что стороны без согласия залогодержателя не могут видоизменять и расторгать договор залогового счета. [76. Ярыгина О.В. 2016 с.216] Действительно, данная норма выглядит достаточно спорной, так как у банка есть широкий круг обязанностей, в том числе связанных с исполнением Федерального закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также исходя из нормативных актов ЦБ РФ, которые прямо предписывают банку расторгать договор при появлении определенных рисков нарушения охраняемых интересов общества и государства.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что применение рассматриваемого института продолжает сталкиваться с определенными проблемами и рисками, и более того является редко применимым. Несмотря на доминирующее в теории и практике мнение о необходимости открытия залоговых счетов, данное требование не дает полноценной гарантии от злоупотреблений со стороны банков. Более того, подобное толкование в некоторой степени ограничивает участников гражданских правоотношений, при этом, не предоставляя абсолютных гарантий добросовестным участникам. В тоже время, сам факт включения нового, в некоторой степени современного, механизма обеспечения обязательств, может только приветствоваться со стороны участников экономической деятельности, при условии, что недобросовестные кредиторы в лице банков или при их помощи не смогут злоупотреблять данным правом.