1. Правовое регулирование понятие, предмет, стадии. Правовое регулирование

• Название: 1. Правовое регулирование понятие, предмет, стадии. Правовое регулирование
• Дата: 19.04.2021
• Размер: 0.83 Mb.
• Имя файла: Gosy_33__33__33__33__33_tut_vse_TGP_mozhno_tozhe_otsyuda_esli_vo.docx
• Тип: Документы; #196308
• страница: 38 из 44

Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействиями) и лицо, допустившее риск предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам» (ч.2, ст.41 УК РФ).

В юридической литературе (производственный, профессиональный, хозяйственный и научно – технический риск) Условия правомерности при обоснованном риске:

1.Цель – риск должен быть направлен на достижение общественно полезных результатов и соизмерим с риском;

2.Цельне может быть достигнута безопасным способом;

3.Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда;

4.С субъективной стороны, отношение к наступившим последствиям возможно, только в форме неосторожности в виде преступного легкомыслия;

5.Лицо должно предпринять все возможные меры для предотвращения вреда;

6.Риск не может, сопряжен с жизнью других лиц с угрозой экологического бедствия (ч.3 ст. 41 УК).

Отграничение от КН:

1.крайняя необходимость имеет место лишь в случаях, когда существует реальная опасность немедленного причинения вреда правоохраняемым интересам, а обоснованный риск может иметь место и в ситуациях, когда опасность не существовала, но затем была создана действиями лица, оправдано рисковавшего для достижения общественно полезной цели, либо когда опасность причинения вреда законным интересам могла реализоваться не немедленно, а через какой-то определенный промежуток времени

2.при КН причинение меньшего вреда неизбежно для предотвращения большего вреда, при обоснованном риске – причинение вреда есть лишь абстрактная возможность, которую рискующий пытается избежать

3.при КН вред должен быть предотвращён, а при риске – не обязательно

4.при КН причиняемый вред должен быть только меньше предотвращаемого, а при риске – меньше, равен и даже больше.

101. Исполнение приказа или распоряжения. Виды приказов или распоряжений и их значение.

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.⁸

Данная статья впервые формулирует исполнение приказа (распоряжения) как норму Общей части уголовного права. До этого времени были указания высших судебных инстанций, касающиеся квалификации исполнения приказа по отдельным категориям дел (в частности, по делам о приписках к государственной отчетности).⁹ Поэтому законодатель был подготовлен к тому, чтобы, обобщив сложившуюся судебную практику, сформулировать решение как норму Общей части УК.

Функционирование общества немыслимо без управления, которое осуществляется в частности, методом приказа. Властные отношения существуют во всех сферах социальной жизни, везде, где есть управление деятельностью людей. В таких случаях лица, реализующие свое право на определенные действия, и лица, непосредственно исполняющие их решения, находятся на различных управленческих уровнях. Между ними существуют отношения "власти и подчиненности", основой которых выступает приказ. Основные проблемы административно-властных отношений входят в круг регулирования административного права. Однако на некоторые вопросы в этой области права ответов найти невозможно. Например, как следует оценивать поступки исполнителя, если он, действуя в соответствии с закрепленной законом обязанностью беспрекословном исполнении любого приказа, причинил вред охраняемым уголовным законом отношениям? Как определить, особенно в экстремальных обстоятельствах, является ли конкретный приказ преступным?

Представляется, что эти вопросы входят в сферу уголовного права и решаются в пределах нормы об исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве, исключающем преступность деяния. При этом следует заметить, что в некоторых работах исключение ответственности исполнителя за причиненный ущерб рассматривается только в случае явного не осознания им незаконности или преступности приказа или распоряжения. Но, как верно отмечал в связи с этим И.И. Слуцкий, ответственность исполнителя имеет под собой общие основания, на которых строится ответственность за совершение любого преступления. И, следовательно, вина как необходимый элемент состава преступления сохраняет свое значение для лиц, совершающих общественно опасные действия во исполнение преступного приказа. Поэтому в данном случае уголовная ответственность исключается в связи с отсутствием в действиях исполнителя состава преступления- нет вины.

Уголовно-правовое значение имеют, во-первых, те ситуации, когда лицо представляет общественную вредность приказа, но в силу его должностного положения обязано беспрекословно выполнять все указания начальника, в том числе и реально причиняющие ущерб конкретным благам. Следовательно, исполнитель не может подлежать ответственности в силу наличия в приказе некоторого психического принуждения, частично лишающегоего свободы воли. Например, М.И. Ковалев считает, что подчиненный, выполняющий приказ, является орудием реализации воли начальника; употребление начальником власти по отношению к подчиненному лишает его добровольности действий.

Тогда исполнитель подлежит ответственности только в случае, если его психическое отношение к последствиям адекватно тому, которое закреплено в соответствующем составе преступления (желал или сознательно допускал их наступление, либо легкомысленно рассчитывал на их предотвращение или же не предвидел наступление последствий, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен 6ыл предвидеть).¹⁰

Значит, он, выступая фактически в качестве пособника или соисполнителя преступления, должен нести ответственность на общих для уголовного закона основаниях.

Признаками правомерности исполнения приказа являются следующие.

Первое: исполнителем приказа может быть только надлежащее лицо, то есть человек, находящийся в подчинении того, кто отдал.

Второе: исполнитель по службе обязан подчиниться приказу отданному в надлежащей форме и надлежащим лицом.

Третье: деяние, совершаемое исполнителем приказа, может состоять в действии, выдаче, например, денег, и в бездействии (например в задержке выплаты заработной платы или пенсий) .

Четвертое: исполнение приказа привело к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Вред может быть причинён разным интересам :

- природе - при сбросе в водоем неочищенных вод или

- превышении расчетной лесосеки;

- охране труда - при работе на неисправном оборудовании, безопасности движения - при посадке самолета на занятую полосу и т.д.

Термин "приказ" употребляется как разновидность отношений и как вид нормативного акта. Под приказом, как разновидностью отношений, понимается основанное на законе или подзаконных актах требование о выполнении каких-либо действий от лица, наделенного властными полномочиями, к лицу, обязанному его исполнить. Именно это отличает приказ от иных способов воздействия: просьбы, убеждения, принуждения и т.п. Наряду с приказами издаются "предписания", "распоряжения," "указания" и др. Отличие между ними заключается в различном характере разрешаемых вопросов и правовом положении лиц, имеющих право на их принятие. Их основная черта - обязательность их исполнения лицами, которым они адресованы. Например, определено, что приказом является распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненному и требующее обязательного выполнения определенных действий.¹¹ В данном случае применяется их родовой термин - приказ.

Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения служебного предписания. В практике организации управления приказы отдаются в письменной, устной и наглядно-демонстрационной формах (при помощи знаков, флажков и пр.), а также, могут быть переданы по техническим средствам связи.¹² При этом необходимо соблюсти следующие условия: такое требование должно стать своевременно известно подчинённому, данное в письменной форме вступает в силу с момента его подписания, если иное не указано в тексте; в устной - как правило, после оглашения.

Российское законодательство и практика управленческой деятельности исходят из признания презумпции законности всех приказов начальников и обязанности их исполнения для подчиненных. Вместе с тем, для различных сфер деятельности устанавливаются разные пределы обязательности выполнения подчиненными требований начальников.

Принцип беспрекословного выполнения всех приказов начальников закрепляется там, где требуется четкость и согласованность в действиях.

К числу видов деятельности, основанных на беспрекословном подчинении, относится прежде всего воинская служба, а также операции по освобождению заложников, по ликвидации стихийных бедствий и т.п. Однако такая жесткая регламентация не способствует реализации функций органов управления экономикой, творческих союзов и т.п. Пределы повиновения приказам, как правило, устанавливаются в нормативных актах, регламентирующих административно- властные отношения. Например, Уставы ВС России закрепляют для военнослужащих беспрекословный принцип исполнения всех указаний начальников. В основе такого нормативного определения пределов исполнения приказа в военной службе лежит ее понимание как требующей не только четкости, слаженности действия всех управленческих звеньев, но и способности конкретного исполнителя выполнять указания начальников даже ценой жизни. Исходя из этого, В.Д. Кузьмин-Караваев отмечал, « что дисциплинарные отношения в военной службе отличны от отношения общегосударственной службы, они... поглощают личность подчиненного ... хотя бы в данный момент он не исполнял никакой определенной служебной обязанности» .¹³

Общевоинские Уставы России не содержат каких-либо оснований, дающих исполнителю право не осуществлять требования начальников. Хотя и указано, что военнослужащему не могут отдаваться распоряжения, ставиться задачи, не имеющие отношения к военной службе или направленные на нарушение закона, но адресатом этой нормы являются только начальники.¹⁴

Применительно к государственным служащим России имеются три вида их реагирования на приказы.

Во-первых, обязательному исполнению подлежат все указания руководителей, изданные в пределах их должностных полномочий, за исключением явно незаконных.

Во-вторых, если же правомерность полученного распоряжения вызывает сомнения, то оно выполняется только в случае письменного подтверждения об этом вышестоящим руководителем.

В-третьих, властное требование о выполнении действий, относящихся к уголовно наказуемым, не подлежит исполнению. Оценку правомерности действий, совершенных во исполнение приказа, должен давать государственный служащий. Если же выполнение приказа повлекло причинение ущерба, но исполнитель обязан был его выполнить в силу письменного подтверждения, то ответственность за последствия несет подтвердивший это распоряжение руководитель.¹⁵

Пределы исполнения приказа в оперативно-розыскной деятельности определены рамками его соответствия закону. Так, закон "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепляет, что при получении приказа или указания, противоречащего закону, должностное лицо обязано руководствоваться законом . Аналогичные положения содержатся и в Законе "О милиции" , в Положении о службе в ОВД Российской Федерации , в Положении о прохождении службы в органах налоговой полиции Российской Федерации. Естественно, во всех случаях вне зависимости от различий в статусе исполнителя законный приказ подлежит исполнению.

Таким образом, рамки повиновения зависят от сферы социальной деятельности. Исходя из этого же определяется порядок действий подчиненного при получении приказа, не соответствующего закону.

Применительно к военнослужащим законодательство исходит только из одного: приказ должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. Однако некоторые положения воинских уставов могут рассматриваться и в качестве реакции на незаконный и тем более преступный приказ. Так Устав внутренней службы определяет, что при необходимости убедиться в правильном понимании приказа исполнитель может обратиться к командиру с просьбой повторить его.¹⁶ Это положение актуально прежде всего потому, что в ч. 3 ст. 40 указывается: военнослужащему не могут отдаваться приказы, направленные на нарушение закона. Кроме того, в ст. 42 подчеркивается, что военнослужащий обязан проявлять разумную инициативу, которая особенно необходима, когда полученный приказ не соответствует резко изменившейся обстановке, а условия таковы, что своевременно получить новый приказ нет возможности

Государственный служащий при сомнении в правомерности полученного им распоряжения вправе обжаловать его прокурору. Из этой обычной презумпции в ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР закреплено существенное исключение, направленное на обеспечение процессуальной самостоятельности следователя. По вопросам о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объеме обвинения, о направлении дела для предания суду или о прекращении дела следователь, в случае несогласия с указанием начальника следственного отдела, имеет право приостановить исполнение полученного им распоряжения, и представить дело прокурору с письменным изложением своих возражений.¹⁷ В юридической литературе отмечается, что несогласие следователя с письменным указанием начальника следственного отдела по узловым вопросам следствия по существу ставит следователя в положение, когда он не только вправе, как это сформулировано в УПК РСФСР, но и обязан представить дели вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.

В отношении работников правоохранительных органов в законодательстве по данному вопросу видна непоследовательность. Субъект оперативно-розыскной деятельности при получении приказа, противоречащего закону, обязан руководствоваться законом. А для сотрудников милиции и налоговой полиции закреплено дополнительное условие - явность противоречия распоряжения закону. Часто субъект оперативно- розыскной деятельности и сотрудник милиции или налоговой полиции - одно и тоже лицо. В законе не должен по-разному определяться порядок реагирования на одно и тоже действие - получение незаконного приказа.

Приведенное положение, на мой взгляд, является еще одним аргументом в подтверждение того, что закон об оперативно-розыскной деятельности не должен регламентировать отношения между начальником и подчиненным. Характер административно-властных отношений, в том числе и в сфере оперативной деятельности, определяется прежде всего предназначением ведомства и поэтому вопросы исполнения приказа входят в предмет регулирования законов, непосредственно устанавливающих деятельность сотрудников государственных ведомств , связанных с оперативно-розыскными мероприятиями: милиция, органы федеральной службы безопасности, налоговая полиция и т.н.

В Федеральном законе "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" нет нормы, регламентирующей административно-властные отношения между сотрудниками. В нем имеется положение о том, что военнослужащие органов федеральной службы безопасности проходят военную службу в соответствии с законодательством о прохождении военной службы с учетом установленных этим Законом особенностей, обусловленных спецификой выполняемых ими обязанностей. Но остается без ответа вопрос; вносят ли контрразведывательная, оперативно-розыскная и разведывательная деятельность достаточную степень специфики в прохождение военной службы, чтобы определять пределы повиновения приказу согласно Закону "Об оперативно-розыскной, деятельности"? Или все же необходимо руководствоваться общевоинскими Уставами?

Такая же неопределенность имеется и в отношении сотрудников федеральных органов правительственной связи и информации. В соответствии с законом на них вне зависимости от служебного положения в случае получения от кого бы то ни было приказа или указания, противоречащего законодательству Российской Федерации, возложена обязанность выполнять только требования законодательства В то же время в законе сказано, что сотрудниками федеральных органов правительственной связи и информации являются военнослужащие, которые проходят военную службу на основании законодательства, воинских уставов, других нормативных актов и положений, регламентирующих военную службу.

Полагаю, что с учетом превалирования правоохранительных начал в деятельности органов федеральной службы безопасности в процессе осуществления собственно оперативно-розыскных мероприятий сотрудники подразделений ФСБ России должны руководствоваться Законом, призванным конкретно регулировать соответствующую сферу общественных отношений, т.е. Законом "Об оперативно-розыскной деятельности ".

Законодательно должно быть закреплено, что должностное лицо органов федеральной службы безопасности в ходе выполнения профессиональных функций подчиняется только непосредственному и прямому начальникам. В процессе оперативно-служебной деятельности взаимоотношения между начальником и подчиненным необходимо строить на основе таких определенных в законе принципов как взаимоуважение, доверие, разделение компетенции, персональная ответственность за правомерность принимаемых решений и совершаемых действий. Законодательно также необходимо закрепить обязанность сотрудника органов федеральной службы безопасности исполнять приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, изданные в пределах их должностных полномочий, исключением преступных, т.е. предписывающих совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на причинение вреда интересам граждан общества и государства. При сомнении в законности полученного для исполнения распоряжения он должен незамедлительно сообщить об этом в письменной форме своему непосредственному руководителю и руководителю, давшему распоряжение. В случае, если вышестоящий по должности руководитель письменно подтверждает данное распоряжение, сотрудник органов федеральной службы безопасности обязан его исполнить. Ответственность за последствия исполнения незаконного распоряжения несет подтвердивший это распоряжение руководитель. Нуждается в нормативном закреплении и указание на то, что действие сотрудника, выполнившего полученный с соблюдением установленных правил и процедуры, обязательной для исполнения, приказ, в результате чего был нанесен вред интересам личности, общества или государства, не является правонарушением.

Представляется, что в негосударственной сфере при определении рамок исполнения приказа целесообразно руководствоваться принципом, установленным законодательством применительно к пределам исполнения властных требований государственным служащими. Исходя из этого, работник обязан исполнять распоряжения вышестоящих руководителей, изданные в пределах их полномочий, за исключением незаконных. При сомнении в правомерности полученного для исполнения указания он должен незамедлительно сообщить об этом в письменной форме своему непосредственному и вышестоящему руководителям. В случае, если вышестоящий руководитель письменно подтверждает его, работник обязан его исполнить, если выполнение не влечет действий, относящихся к уголовно наказуемым деяниям.

Ответственность за последствие исполнения работником неправомерного распоряжения несет подтвердивший его руководитель. Выполнение указания, влекущего совершение уголовно-наказуемых действий, недопустимо.

Кроме того, в уголовном законе должно быть также дано определение "преступного приказа". Исходя из анализа содержания ст. 42 УК России, представляется, что при этом необходимо выделять два аспекта:

формальный (явное несоответствие действий требованиям уголовного закона) и материальный (очевидная направленность этих действий на причинение реального вреда здоровью, интересам граждан, общества и государства). В связи с этим под преступным понимается приказ или распоряжение, предписывающие совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на причинение реального вреда интересам граждан, общества и государства.

Некоторые вопросы квалификации.

Ясно, что правовая природа деяний, исключающих уголовную ответственность, противоположна правовой природе преступлений. Преступления - это деяния, влекущие (порождающие) уголовную ответственность в силу наличия двух признаков: общественной опасности и предусмотренности уголовным законом.

Значит, у деяний, исключающих уголовную ответственность, этих признаков (или хотя бы одного) быть не должно.

На основании изложенного квалификация деяний, исключающих уголовную ответственность, должна проходить в два этапа. На первом устанавливается, предусмотрено ли деяние уголовным законом. Если не предусмотрено, то и исключать уголовную ответственность бессмысленно. На втором этапе устанавливается, отсутствует ли в деянии общественная опасность. Поскольку первый этап полностью подчиняется достаточно исследованным в теории правилам квалификации преступлений, особого разговора заслуживает лишь второй. Им, собственно, и определяется специфика квалификации деяний, исключающих уголовную ответственность.

Преступления квалифицируются по признакам состава преступления. Соответствующие признаки имеются и у деяний, исключающих уголовную ответственность. В литературе сделана попытка обозначить их совокупность как состав обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния.¹⁸ Думается, однако, что здесь аналогия с составом преступления неуместна. Во-первых, она отнесена не к деянию, а к соответствующему обстоятельству. Во-вторых, в ходе анализа состав обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния, заменяется составом деяния при наличии одного из обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния, что, конечно же, не одно и то же, хотя подмена тезиса естественна, ибо, в отличие от любых обстоятельств, лишь деяние может быть рассмотрено с позиции объекта, субъекта, объективной и субъективной стороны.

Под составом исключения уголовной ответственности следует понимать, таким

образом, совокупность необходимых и достаточных признаков, позволяющих не считать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного законодательства, преступлением. По признакам данного состава и нужно производить второй этап квалификации деяний, исключающих уголовную ответственность. При отсутствии любого признака деяние не может признаваться исключающим уголовную ответственность.

Каждое деяние, исключающее уголовную ответственность, характеризуется своим специальным составом. В то же время признаки, повторяющиеся во всех или многих специальных составах, образуют общий состав исключения уголовной ответственности. Последний можно установить лишь путём анализа специальных составов.

Рассмотрим признаки «обоснованного риска» и «исполнения приказа» как обстоятельств, исключающих уголовную ответственность.

В ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик

вводилось новое деяние, исключающее уголовную ответственность, - оправдывающее профессиональный и хозяйственный риск. В ст. 38 опубликованного УК РФ также предусматривается оправданный хозяйственный риск в качестве обстоятельства исключающего уголовную ответственность. Состав исключения уголовной ответственности при оправданном риске включает три группы признаков. Первую группуобразуют признаки, относящиеся к необходимости риска: действительность; наличность. Вторую группу - признаки, относящиеся к оправданию риска: цель - достижение общественно полезного результата; способ – причинение вреда; обстановка – невозможность достижения результата иным способом.Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение, несмотря на принятие всех возможных мер для предотвращения; соответствие поставленной цели и необходимости риска.

Если принять во внимание как признаки рассмотренных составов исключения уголовной ответственности, так и иные деяния, исключающие уголовную ответственность, которые выделяются в теории и встречаются на практике (выполнение профессиональных функций, исполнение приказа, согласие потерпевшего и т.п.), можно вычленить три группы признаков и в общем составе исключения уголовной ответственности. Первую группу составляют признаки, относящиеся к обусловившему деяние фактору: действительность, наличность. Вторую группу – признаки, относящиеся к устранению соответствующего фактора: цель – устранение данного фактора; способ – причинение вреда. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение интересу, который невозможно сохранить неприкосновенным; соответствие цели и обусловившему фактору.

Однако надо отметить, что введению в уголовное законодательство некоторых деяний, исключающих уголовную ответственность, препятствуют отдельные положения его Особенной части. В ней нередко предусмотрена уголовная ответственность лишь за возможность причинения вреда соответствующим интересам, тогда как о деяниях, исключающих уголовную ответственность, можно вести речь лишь при реальном причинении вреда каким-либо интересам. В противном случае отсутствие признака общественной опасности очевидно.

Квалификация соответствующих деяний по признакам состава исключения уголовной ответственности должна происходить именно в том порядке, в котором они перечислены выше. Сначала следует проанализировать признаки, относящиеся к обусловившему деяние фактору, затем – относящиеся к его устранению, наконец – относящиеся к причиняемому вреду. Только такая последовательность способна обеспечить правильную квалификацию деяний, исключающих уголовную ответственность, ибо она отвечает логике развития соответствующего события.¹⁹ Бессистемное же исследование признаков состава чревато отрицательными последствиями.

Заключение