МЧП. Билет Понятие и предмет мчп 4 Билет Нормативный состав мчп 7
 Скачать 0.95 Mb.
|
Билет № 14. Принцип взаимности в МЧП. Реторсии. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в МЧППринцип взаимности в МЧП Коллизионная взаимность отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность – взаимное применение права, то есть суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд делает также. Материальная взаимность - предоставление определенных прав (конкретных правомочий) иностранным гражданам, если наши граждане в их стране будут пользоваться аналогичным набором прав. Формальная взаимность – предоставление национального режима (иностранцы=собственные граждане). Иностранное право подлежит применению в национальных судах в силу предписаний национальных коллизионных норм, а не в силу коллизионной взаимности. Исключение – в законе или МД. В РФ (ст. 1189 ГК РФ): коллизионная взаимность требуется только в случаях, предусмотренных законом (напр.: решения судов иностранных государств о несостоятельности (банкротстве) признаются при наличии МД, если нет МД – на основе взаимности). По общему правилу иностранное право применяется не на основе коллизионной взаимности. При этом действует опровержимая презумпция наличия коллизионной взаимности. Взаимность (по Л.Н. Галенской) не является общим принципом международного права, поскольку: а) она не является обязательным правилом поведения (отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет международно-правовой ответственности); б) взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности; в) взаимность не распространяется на всю область международных отношений или даже на отдельную отрасль; г) что касается критерия законности, то таким качеством взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявив о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях; Принцип взаимности в МЧП не является основополагающим началом императивного характера, не распространяется на все частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, направлен на адресное применение в отношениях с иностранными государствами и принимает форму одностороннего государственного акта. Таким образом, принцип взаимности нельзя рассматривать как общий принцип МЧП. Реторсии Реторсии – ответные ограничительные меры. Еще именуются «обратной взаимностью». Проявление принципа суверенного равенства государств. Реторсии – правомерные принудительные действия, совершенные в ответ на недружественный акт другого государства, поставивший в дискриминационные условия физ/юр. лиц первого государства. Статья 1194. Реторсии Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Цель реторсий – восстановить принцип взаимности и добиться отмены (первоначальных недружественных) мер. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в МЧП Проблема «скрытых коллизий» (коллизии коллизий) – столкновение коллизионных принципов; коллизия не материальных, а коллизионных норм права разных государств, то есть друг другу противоречат формулы прикрепления коллизионных норм. Позитивные коллизии коллизий – два или более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий – ни один из возможных правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoir первой и второй степеней). Обратная отсылка – избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное ПО и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону – избранный правопорядок не содержит материального регулирования данного ПО, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени, так называемая «трансмиссия»). Могут быть и дальнейшие отсылки. Появление отсылок также предопределяется самим характером коллизионной нормы: абстрактный, общий характер, отсылающий к иностранному правопорядку в целом, в том числе к коллизионному праву. Дело Форго – впервые вопрос об отсылке встал. Французский суд принял обратную отсылку. Точка отсчета ри определении времени становления института обратной отсылки. Регулирование отсылок в законодательстве разных стран: Государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование ПО (Австрия, Португалия, Болгария). Государства, допускающие применение отсылок первой и второй степеней, но только в виде исключения (Мексика) либо такая возможность оговорена каким-то абстрактным условием, например: «применяется МЧП другого государства, насколько это не противоречит смыслу отсылки») (Германия). Государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Испания, Япония, Румыния). Государства, допускающие применение отсылок первой и второй степеней или только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Швейцария). Государства, по общему правилу запрещающие применение отсылки в оговоркой о ее применении в установленных законом случаях (Россия, Азербайджан, Литва, Украина). Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. 2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. Но! Приоритет над ГК РФ для России имеют Женевская конвенция о разрешении некоторыз коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г – обратная отсылка и отсылка к третьему закону: Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках 1980 г. (КОТИФ) – обратная отсылка и отсылка к третьему закону по вопросам ответственности железной дороги за причинение вреда жизни и здоровью пассажиров. Государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Греция, Перу, Китай, Нидерланды) + Рим II, Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника 2005 г. Нет регулирования вопроса (Алжир, Тайланд). Применение института отсылки в ограниченном объеме (Великобритания, США, Канада). (!) Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства, в силу практической целесообразности – обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. (!) Правильность выбора права для целей признания и исполнения иностранных судебных решений устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд признал данное решение. Игнорирование иностранных коллизионных норм может стать основанием для отказа в исполнении решения. Общее исключение из применения отсылок – отношения, где допустима автономия воли сторон (прежде всего в обязательственных). Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как стороны имеют в виду при выборе права конкретное правовое регулирование. Многие международно-правовые акты не допускают применение отсылки в обязательственного праве ВНЕ ЗАВИСИМОСТИ от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве (Гаагская конвенция 1986 г., Межамериканская конвенция 1994 г.). |