Дипломатичних представництв монографія Київ 2007 1 удк 341. 71 Ббк 66. 49 Лященко Т. М
 Скачать 0.8 Mb.
|
|
ІІІ. Імплементація норм міжнародного права про дипломатичне представництво в національне законодавство Метою процесу адаптації є забезпечення відповідності законодавства України зобов'язанням, що випливатимуть з нових норм Віденської конвенції про дипломатичні зносини (Додаткового протоколу до неї), та розвиток національного законодавства у напрямі його зближення із міжнародним. Саме в такий спосіб буде забезпечено високий рівень підготовки в Україні проектів законів та створення потужної правової бази для ефективного міжнародного співробітництва. На сприяння процесу адаптації спрямовано ряд загальнодержавних програм адаптації законодавства України до законодавства міжнародних спільнот. Наприклад, Законом України від 18 березня 2004 року затверджено Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. Цією програмою передбачено, що проекти нормативно-правових актів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, що за предметом правового регулювання належать до сфер, правовідносини в яких регулюються правом Європейського Союзу, піддаються експертизі на відповідність acquis communautaire. У свою чергу acquis communautaire є комплексним поняттям, яке охоплює загальні принципи, доктрини; вторинне законодавство держав, прийняте міжнародними інститутами з метою досягнення цілей установчих договорів і міждержавних нормативних актів (регламенти, директиви, меморандуми і т.д). 97 Вельми важливою обставиною у приведенні національних засобів імплементації норм міжнародного права виступає порядок визначення шляхів реалізації міжнародних прав і обов’язків у внутрішньодержавному праві. Власне, міжнародна практика йде шляхом самостійного визначення шляхів реалізації своїх зобов’язань державами, тобто в силу принципу суверенної рівності останніх визначення національних засобів імплементації норм міжнародного права належить саме до внутрішньої компетенції держав, звичайно, якщо інше не передбачено в міжнародному договорі (саме таку ж позицію займає і І. Лукашук) [26,28]. До подібного висновку доходить і А. Гавердовський на основі вивчення результатів дослідження Д. Левіна та І. Тункіна [24; 25; 37]. Тобто, самостійно створюючи норми міжнародного права, держави і виконувати їх мають самі. Враховуючи вищезазначене, в нормі міжнародного права може бути передбачено зобов’язання держави–учасниці угоди прийняти потрібний для імплементації міжнародно-правових норм закон. Внести, за необхідності, потрібні зміни до національного законодавства або принаймні прийняти рішення про створення спеціальних внутрішньодержавних органів чи служб для забезпечення виконання даного договору (зрештою, йдучи шляхом найменшого опору, подібні завдання покладаються на створення ad hoc спеціальних робочих групи в органах (органі) виконавчої влади до юрисдикції яких (якого) і належить предмет укладеної угоди). З огляду на вищевикладене законодавством України передбачено такі шляхи імплементації, як: гармонізація, уніфікація, адаптація та зближення. При цьому нормативно-правові акти національного законодавства та міжнародно-правові акти, які стосуються адаптації, гармонізації, зближення, не містять легальних визначень цих термінів. Тому зробимо спробу юридичного аналізу кожного з законододавчо визначених шляхів гармонізації законодавства міжнародного з національним для визначення правильного з них для імплементації доповнень до Віденської конвенції про 98 дипломатичні зносини з-поміж запропонованих нами в нашому монографічному дослідженні норм. У міжнародному праві здебільшого використовуються поняття «гармонізація», «зближення» та «уніфікація». Немає єдиної думки щодо змісту цих понять і в теорії міжнародного і європейського права. Немає єдності у поглядах на сутність, значення та наслідки гармонізації національного законодавства і серед українських суб'єктів законотворчого процесу. Зокрема, в посланнях Президента України до Верховної Ради України в одних випадках йдеться про необхідність забезпечення гармонізації національного конкурентного законодавства з європейським і міжнародним, про гармонізацію законодавчої бази України та європейських держав, в інших — про гармонізацію норм національного законодавства із міжнародним законодавством. Передусім треба зазначити, що поняття «гармонізація» і «уніфікація» не є новими для вітчизняної науки та законодавства. В радянські часи науковці висловлювались про необхідність забезпечення єдності законодавчого регулювання на всій території СРСР. Зокрема, двома шляхами вдосконалення законодавства союзних республік: уніфікація через загальносоюзне законодавче регулювання та гармонізація — узгодження дій республіканського законодавця у напрямі подолання невиправданих відмінностей, що виникають по горизонталі, які можуть створити враження про нерівність становища суб'єктів внутрішньодержавних відносин союзних республік. Більшість теоретиків розглядає гармонізацію і уніфікацію права і законодавства як способи зближення законодавств, процесу об'єднання і взаємного пристосування національних систем, зокрема Л.Луць [27; 31]. Гармонізація і уніфікація, насправді, процеси взаємопов'язані, але слід звернути увагу на чотири основні позиції науковців щодо них: 99 1) уніфікація трактується як один з методів гармонізації, який виявляється в створенні єдиного уніфікованого законодавства, наприклад, у сфері міжнародної торгівлі; 2) гармонізація розглядається як спосіб уніфікації права, на думку Н. Дороніної. Причому уніфікація права в тих сферах суспільних відносин, що регулюються адміністративно-правовим методом. С.Шахрай розглядає гармонізацію як спосіб міжнародно-договірної уніфікації права, заснований на зобов'язанні держави, при розробці національного законодавства дотримуватися певного напряму (принципу) правового регулювання, сформульованого в міжнародному договорі; 3) відмінність між гармонізацією і уніфікацією є суто теоретичною або лінгвістичною і не має практичного значення; 4) уніфікація і гармонізація є самостійними способами зближення законодавства (Л. Луць). Отже, уніфікацію і гармонізацію потрібно розглядати саме як самостійні способи зближення законодавства, оскільки можна виділити такі ознаки. По- перше, відмінність прглядається з етимологічного значення цих слів. Слово «гармонізація» походить від грецького harmonia та означає «співзвучність, злагода», що відповідає етичним законам узгодженості частин у розчленованому цілому. Необхідною умовою досягнення гармонії є наявність єдності між об`єктами, що гармонізуються. А поняття «уніфікації» походить від лат. unio facere — «робити єдиним» і означає «приведення до одноманітності, зведення чого-небудь до єдиної форми, системи, єдиних нормативів», «приведення до однаковості (подібності)». По-друге, гармонізація і уніфікація розрізняються за юридичною формою вирішення поставлених перед ними завдань.Так, уніфіковані норми фіксуються в юридично обов'язковій формі договорів, положення яких підлягають у незміненому варіанті включенню в національну правову систему. 100 По-третє, гармонізація і уніфікація різняться своїми результатами. Результатом гармонізації є усунення суперечностей та формування мінімальних правових стандартів через утвердження спільних правових принципів. Результатом же уніфікації є запровадження в національні правові системи однакових (уподібнених) юридичних норм. По-четверте, основним засобом уніфікації є міжнародні договори, в яких формулюються приписи, що підлягають у незміненому варіанті включенню до національних правових систем. У свою чергу міжнародний договір при гармонізації зобов`язує держави створити відповідні норми, що відповідали б загальним положенням договору, а правова уніфікація за своїм предметом може бути матеріальною (охоплює способи однакового регулювання прав і обов'язків) і процесуальною (введення єдиних процедурних правил); за метою і обсягом — може охоплювати прикордонні держави, держави одного регіону або бути універсальною (тобто охоплювати всі або більшість держав світової спільноти). Крім того, якщо гармонізація впливає на окремі норми та сфери, то уніфікація має вплив не стільки на окремі норми, скільки на правову систему взагалі. Треба зазначити, що гармонізацію і уніфікацію треба розглядати саме як способи, а не етапи чи стадії зближення. Оскільки етапи (стадії) — це частини одного загального процесу, що розділені у часі, мають окрему мету, спеціальні завдання. Уніфікація і гармонізація ж можуть відбуватися одночасно і мають одну мету – узгодження, приведення до спільного знаменника блоків законодавства кількох країн. Крім того, необов'язковим є застосування обох способів у тих випадках, коли відсутня потреба в уніфікації, може застосовуватися лише гармонізація. Отже, з вищезазначеного випливає, що уніфікація — це процес створення або запровадження в національні правові системи однакових юридичних норм з метою їх повного зближення; а гармонізація — це процес узгодження національних законодавств шляхом розробки загальних правових принципів, створення основ законодавства, що діють через акти 101 національного законодавства інших держав за їх розсудом. Якщо гармонізація національних норм права не може забезпечити рівень правовідносин, що відповідає вимогам єдиного ринку, застосовується метод правового зближення шляхом створення єдиного європейського права. У цьому разі уніфікація законодавчих положень здійснюється у формі первинного і вторинного європейського права, як правило, у формі постанов. З огляду на викладене не можна погодитися з тим, що в Україні ми маємо справу з процесом гармонізації, який має такі складові, як: – імплементація — введення у правовий акт українського законодавства в незміненому вигляді положень норм міжнародного права; – апроксимація — максимальне зближення положень українського законодавства і відповідних положень директив міжнародного законодавства; – адаптація — пристосування національного законодавства до європейського із застосуванням національних правових і лінгвістичних елементів правотворчості з урахуванням національних можливостей. При цьому результатом процесу гармонізації законодавства України і норм міжнародного права повинна бути уніфікація української і міжнародної юридичної термінології, часткове оновлення, доповнення і зміна або введення нових норм у законодавство України. Але не можна не погодитися з думкою окремих науковців про те, що гармонізація законодавства припускає передусім наявність об'єктивних умов зближення відносин у тій або іншій сферах. Право лише або створює стимул, або оформляє вже наявні умови. Гармонізація не обмежується лише прийомами юридичної техніки, вона зачіпає і проблеми духу законів та їх зміст [39]. Таким чином, зближення правових матерій полягає в подоланні правових відмінностей у національних законодавствах, виробленні загальних напрямів їх розвитку, розробці загальних правових рішень 102 Щодо практичних моментів імплементації, то згідно зі ст. 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент – Верховна Рада України, а відповідно законодавчий процес покладений саме на парламент. Отже, саме до компетенції Верховної Ради України віднесено підготовку та прийняття законопроектів, які вносяться на розгляд законодавчого органу суб’єктами законодавчої ініціативи (їх коло визначено у ст. 93 Коституції України). На Верховну Раду покладено і ратифікацію міжнародних угод. Як правило, перехідні та прикінцеві положення прийнятого закону містять вказівки центральним органам виконавчої влади щодо проведення додаткових заходів по гармонізації (уніфікації) чинних підзаконних нормативних актів до прийнятого закону або щодо підготовки пропозицій по внесенню змін до чинних законодавчих актів для гармонізації (уніфікції) національного законодавства. Як висновки до розділу дозволимо собі запропонувати такий порядок імплементації запропонованих у нашому монографічному дослідженні поправок до Віденської конвенції про дипломатичні зносини: – приведення у відповідність до взятих міжнародно-правових зобов’язань правових актів національного законодавства; – приведення у відповідність юридичної практики процесуального характеру (адміністративної та судової); – створення нових чи покладення додаткових обов’язків на органи державної влади, зокрема в сфері зовнішніх зносин, для контролю за дотриманням при реалізації міжнародних зобов’язань і запобігання їх порушенням; – здійснення послідовної та чіткої державної політики згідно з її міжнародно-правовими зобов’язаннями. 103 ПІСЛЯМОВА Протягом останніх десятиріч ми були свідками як кількісного, так і якісного розширення завдань, які ставилися перед дипломатами. І якщо ще у XVIII– XIX століттях функції дипломатії мали переважно «придворний» характер, то з кінця ХХ століття, за умов стрімкого зростання контактів на рівні урядів, міст, компаній, громад, дипломат щодня долучається до комерційної, культурної та інших сфер суспільного життя, а на такому широкому полі діяльності він повинен бути забезпечений максимально сприятливими умовами для ефективного здійснення своєї професійної діяльності. Проблема забезпечення поваги правового статусу дипломатичного представництва і його персоналу залишається актуальною. Основним аргументом проти розширення кола імунітетів слугує зловживання ними, порушення представниками акредитуючої держави власних зобов’язань щодо держави перебування. Спроби окремих країн перейти на нові методи роботи та імплементувати законодавчі зміни до національних нормативних актів, сигналізують про гостру потребу юридичного «оновлення» базової Конвенції про дипломатичні зносини – Віденської конвенції 1961 року. Втретє за періодизацію інститут дипломатичного представництва переживає докорінні та водночас загрозливі трансформації. На зміну класичним двостороннім чи багатостороннім відносинам держав при залученні дипломатичних представництв на перший план виходить багатостороння дипломатія, здебільшого урядового характеру. Зокрема, це проявляється у створенні різноманітних комісій, експертних груп тощо, прийняття рішень якими взагалі нагадує роботу законодавчих зборів. Державні відомства (оборони, транспорту, енергетики, торгівлі, науки, освіти і т.д.), самостійно створюють ряд різноманітних рівнів формування зовнішньополітичного курсу своїх держав, у такий спосіб породжуючи нові, абсолютно не властиві їм форми дипломатії. «Новоспечені» дипломатичні 104 агенти в особі міністрів та очільників ключових державних відомств, кооперуючись у проведенні перемовин щодо економічних, правоохоронних, культурних і т. д. проблем, поступово створюють власні «клуби за інтересами». Такий хід справ змушує іноземних послів чи інших уповноважених співробітників дипломатичного представницва обговорювати різноманітні проблеми вищезазначеного характеру безпосередньо у відомствах, департаментах і т.д. країни перебування в обхід власного міністерства закордонних справ [43]. Як стверджує Т. Зонова, хід подій, у якому обговорення та аналіз внутрішньодержавних справ вимушено проводиться дипломатами далеко не у вузькому колі фахових осіб – громадян акредитуючої держави, спонукає зацікавлені департаменти та агентства до відкриття власних представництв у іноземних столицях з метою просування своїх власних вузьковідомчих інтересів. У зв’язку з тим, що останні наділені великим впливом у вищих ешелонах влади, то з легкістю одержують дозвіл на відкриття своїх офісів у приміщеннях представництва. Персонал таких агентств чи департаментів наділяють всіма законодавчо визначеними привілеями та імунітетами, які приймаючі держави традиційно надавали лише акредитованим дипломатам. Вищеокреслена негативна новозміна в дипломатичній службі чітко простежується в інтеграційних процесах, коли міністри різноманітних відомств Європейського Союзу надають одне одному взаємну допомогу у спільному протистоянні натискам міністрів фінансів. Представники інтергаційних об’єднань та професійні дипломати, створюючи власну мережу міжнародних контактів, ведуть власні переговори, самостійно одержують і передають інформацію. Пояснюється це тим, що політична, а точніше, геополітична, ситуація постійно загострюється, стираючи існуючі століттями кордони між інтернаціональними, національними та субнаціональними політичними 105 полями. «Citizen diplomacy» – буквально «громадянська дипломатія» нова форма міжнародної діяльності, яка вповноважує неурядові організації, групи та окремих осіб, оминаючи державний апарат, самостійно виходити на міжнародну арену, «відкрито» ігноруючи професійних дипломатів. Відповідна трансформація державного суверенітету спонукала Дж.Розенау презентувати власне бачення сучасної політики як «двох світів» – світу, де панують суверенні держави, і світу, де є багато інших центрів влади. Обидва розвиваються паралельно і взаємодіють між собою [35]. Тобто пересікання неофіційної дипломатії з дипломатією офіційною фактично нейтралізує вплив та вагу останньої, перетворюючи її примітивно на набір взаємовідносин, які встановлюються між державними та недержавними суб’єктами міжнародного права. Хоча з правил є винятки, і до такого своєрідного «винятку» можна віднести організацію ведення дипломатії США. Саме в Сполучених Штатах не неурядові чи інші колективні формування непрофесійних дипломатів ведуть паралельну зовнішню політику з дипломатичними представництвами, а цілком легальні та офіційні структури. Можливо, це продиктовано прагненнями США зберегти власний вплив на Західну Європу, який Америка втілює як за допомогою двосторонніх відносин з європейськими країнами, так і за допомогою міжнародних організацій. Останні традиційно залишаються під впливом США, особливо через спеціалізовані структури ООН, включно з Міжнародним валютним фондом та Міжнародним банком [12]. Державний департамент США, зовнішньополітичне відомство країни, у своїй діяльності протистоїть з не менш державними суперниками: адміністрацією Білого дому, Міністерством оборони, Національною радою безпеки, Центральним розвідувальним управлінням і Конгресом. Усі ці відомства є активними гравцями у напрацюванні зовнішньополітичного курсу. 106 Наприклад, у Федеративній Республіці Німеччина ускладнення в роботі над зовнішньополітичним курсом країни виникають між Міністерством закордонних справ та відомством федерального канцлера Німеччини. Бюро бундесканцлера у своєму складі має управління із зовнішньої політики та політики безпеки, його основним завданням є забезпечення зовнішньополітичної діяльності федерального канцлера. Підсилює протистояння те, що в коаліційних урядах пости федерального канцлера та міністра закордонних справ обіймають представники різних партій, а це в свою чергу в більшості випадків пожвавлює суперечності, бо погляди різних партій у питаннях зовнішньої політики ФРН теж можуть різнитись. Зовнішньополітичне відомство іншої європейської держави – Франції включене до процесу координації зовнішньополітичного курсу держави з деякими іншими державними структурами: Бюро генерального секретаря з питань оборони з широким представництвом усіх міністрів, які мають стосунок до питань безпеки та оборони; Міжміністерський комітет з експорту військового оснащення; Міжміністерський комітет з європейського економічного співробітництва; Міжміністерська комісія з європейської співпраці. Представники МЗС Франції беруть участь у роботі цих структур, спільно напрацьовуючи рішення, віддаючи провідну роль у цьому процесі апарату прем’єр-міністра, а вирішальне слово залишається за президентом країни [16;17]. Іноземні фахівці констатують, що «проведення конференцій за відсутності кваліфікованого менеджменту неможливе. Тут потрібна участь професійних дипломатів. У крайньому разі ті, хто здійснює цю підготовку, самотужки повинні освоювати мистецтво дипломатії» [34]. Нерідко повноважні представники держав, які не є членами дипломатичного корпусу, не надають державним органам цінної інфомації і не проводять консультацій з їх чиновниками. Вони, як правило, не запитують навіть думки посла, який представляє державу в країні проведення багатосторонньої зустрічі. Такий 107 представник глибоко не обізнаний з масштабами національних інтересів, політичного курсу, з огляду на які йому потрібно діяти на форумі. Ускладнення у роботі пофесійних (кар’єрних) дипломатів пов’язані з необхідністю ведення ними переговорів щодо вузькоспеціальних проблем (наприклад, технічних) для яких знань, одержаних у класичних школах спеціалізованих навчальних закладів, не достатньо. Тому зовнішньополітичні відомства Німеччини та США запрошуть на роботу фінансистів, психологів, лікарів тощо. У рамках самостійного захисту свого статусу, а в окремих питаннях і в урівнянні його з конкурентами-переговорниками непрофесійними дипломатами слід переглянути й удосконалити освітню базу навчальних закладів з підготовки викокваліфікованих дипломатів. Політизація дипломатії також дискредитує престиж та вплив професії. Наприклад, у США одним із найкоротших шляхів просування на пост посла є Рада національної безпеки, при призначенні вищих послів вирішальним є голос Білого дому. Проте дипломат, який не належить до жодної партії, може одержати високу посаду. Система призначення в цій державі просто блокує доступ чиновників зовнішньополітичного відомства до ряду постів [17]. Фактично у Конгресі питаннями затвердження кандидатур кар’єрних дипломатів на посади послів займається помічник генерального секретаря з питань співпраці з Конгресом. Непоодинокі випадки, коли помічники, побоюючись непогодження запропонованої ними кандидатури, а відповідно і негативних відгуків на власну адресу, переконують держсекретаря в тому, що непідходяща для них кандидатура суперечить інтересам одного з відділів, при цьому законодавці добре знають про таку гру. Т. Зонова пише, що до 1980 року в США, вступаючи на дипломатичну службу у 23 роки, особа могла розраховувати на 42 роки кар’єрного росту аж до виходу на пенсію. В 1980 році для старших дипломатів були встановлені вікові обмеження, потім було скасовано «обмеження продовження кар’єри» 108 високопрофесійних і досвідчених дипломатів, яким не вдалося добитися підвищення в ранзі. В умовах зростаючої конкуренції фактичний термін кар’єри скоротився до 25 років, і в період з 1995 по 1997 рік з департаменту пішло 458 старших дипломатів. «Гнила система» продиктувала свого часу американському президентові Клінтону такі (суто політичні) призначення: найближча його прибічниця П.Гарріман – посол у Франції; Л.Лоренс, який підтримав зазначеного президента під час виборчої кампанії, – посол у Швейцарії [17]. Водночас італійське законодавство забороняє призначати послами осіб не з числа кар’єрних дипломатів (станом на 1998 рік в Італії їх налічувалось 22, а у Франції – взагалі лише семеро, обидві держави здебільшого задовольняються у реалізації свого зовнішньополітичного курсу діяльністю посланників), а й попри цю літеру закону свого часу експрем’єр-міністр Республіки Італія – Сільвіо Берлусконі, зайнявши свою посаду, висловлював наміри поповнити посольські ряди представниками фінансово-бізнесових кіл. Спільною проблемою для світової дипломатії є те, що молоді дипломати ряду держав (у тому числі пострадянських) поспішають залишити професійну кар’єру заради роботи у престижних та впливових організаціях. Для прикладу, в США у період з 1994 по 1997 рік щорічні втрати у дипломатах становили близько 20 відсотків. Головною причиною цього стала проблема подальшої трудової діяльності професійних дипломатів після їх виходу у відставку. Т. Зонова провела дослідження цього питання. Згідно з даними спеціальних досліджень американські молоді дипломати відчувають подавленість на професійній службі у зв’язку з повільним просуванням по ній порівняно з кар’єрою осіб, задіяних у приватному секторі. Однією з характерних особливостей позитивного характеру стала формальна відкритість добору та призначення дипломатичних кадрів. Зокрема, це проявляється у публічному оголошенні (у спеціальних друкованих виданнях зовнішньополітичних відомств, на інтернетівських веб- 109 сайтах тощо) вакантних посад, вимог до кандидатів, умов прийому на роботу тощо. Як зазначалося, за всю історію становлення інституту дипломатичного представництва призначення голів представництв та їх персоналу відбувалося таємно. Століттями зберігалася традиція ретельного добору кандидатів з кола найдовіреніших осіб, які, крім того, мали прекрасні характеристики у високопоставлених осіб, глибинні різногалузеві знання та не скомпрометували себе будь-якими діями, які мали б ознаки шпигунських ігор. На даний час, наприклад у Франції, існує спеціалізоване щорічне видання «Транс-паранс», яке містить інформацію про відкриті вакансії Ке д’Орсе (Міністерства закордонних справ Республіки Франція). У Російській Федерації перелік закордонних вакансій (за винятком посад послів, посланників та повірених у справах) розсилається по підрозділах міністерства. Умови самого конкурсу на заміщення вакантної посади публікуються в журналі «Міжнародне життя». Міністерство закордонних справ України відомості щодо вакантних посад, вимоги до кандидатів та умови проведення відбору розміщує на офіційному веб-сайті відомства [43]. 110 |