Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель. Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд

• Название: Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд
• Дата: 22.06.2022
• Размер: 4.43 Mb.
• Имя файла: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель.rtf
• Тип: Документы; #609999
• страница: 30 из 31

*(78) Напр., о приплоде, появившимся после удаления хозяина.

*(79) Положение это, признаваемое теорий и законодательствами относительно обманов, нередко отрицается относительно кражи, но опять признается по отношению в грабежу и разбою; однако, этот вопрос должен быть разрешен одинаково для всех видов похищения См. Меrkel, в Нandbuch des d Strafrechts Гольцендорфа, III, 658-661. От взгляда, высказаннаго мною в сочинении моем Мошенничество по русскому праву", II, стр. 61, я отказываюсь.

*(80) Напр., А, желая отомстить своему врагу Б, подкупает В поджечь дом Б, что В и делает, В имеет выгоды от своего деяния, последнее определяется корыстным мотивом, но здесь нет прибыли, по предмету тождественной с потерей.

*(81) Хотя германское законодательство относить условие противозаконности к намерению и потому некоторые комментаторы его требуют лишь субъективную противозаконность; Merkel, ук. с., стр. 653.

*(82) Хотя бы даже сам потерпевший находящийся в бессознательном состоянии, напр, побуждение ребенка или помешанного передать свое имущество виновному будет кража.

*(83) Напр. наводнение уносить чужой товар прибрежные жители собирают его и обращают в свою собственность; здесь будет присвоение находки, а не похищение.

*(84) Есть однако мнение, что цель повреждения имущества обнимаемся целью присвоения его; см. Меуеr, Lehrbuch d. deutschen Strafrechts.

*(85) Это забывает Белогриц-Котляревский ук. с., I, 313-315, чем и объясняется спор его с разъяснениями сената по делам Тюркова и Митрофанова, где совершенно правильно признано лишь покушение, а не совершение.

*(86) Wilda, Strafrecht der Germanen, стр. 860.

*(87) Rein, Criminalrecht der Romer, 259, 260.

*(88) Кроме насильственного нападения на пользовавшихся охраною мира жителей (hernap), которое подлежало строгому наказанию, как тяжкое личное преступление. Wilda, ук. с. 915.

*(89) Wilda, ук. с. 907 и сл., 911.

*(90) По догадке проф. Тальберга (ук. с. 106), под влиянием Наказа, по и 251 которого "воровство бывает с насилием и без насилия"

*(91) Белогриц-Котляревский, о воровстве-краже по русскому праву, Киев 1880. Его же, Особые виды кражи, 1882. Спасович О воровстве, краже, Ж. М. Ю. 1859, август Неклюдов Рук. к особ. части II, Merkel Handbuch des d. Strafrechts Гольцендорфа, III, стр. 621 и сл.

*(92) Похищение остается кражею, хотя бы оно учинялось явно, но для таких лиц которые не сознавали противозаконности действий виновного, напр. считали его имеющим право взять имущество.

*(93) Сенат нередко забывает это условие (1870 n 76, Епифанова; 1872 n 792, Девляшева). Ср. Белогриц, ук. с. 304.

*(94) Schwarze, d. ausgezeichnete Diebstahl, 1870.

*(95) Под головною татьбою обыкновенно понимается только похищение людей, но не следует ли, в виду нашего позднейшего законодательства, именно соборного улож., особо предусматривавшего при татьбе случай осложнения ее убийством (ст. 13 гл. XXI), понимать под головною также татьбу, на которой учинено убийство?-Кроме указанных квалификаций источникам нашего права были известны другие, впоследствии отпавшие. Так, русская правда предусматривала кражу из хлева иди клети и определяла цифру продажи по цене украденного; псковская ссудная грамота к тяжкой относила коневую татьбу.

*(96) Но по закону 1889 г., кражи, предусмотренные 170/1, уст. о над., подлежать не земским начальникам и съездам, а уездным членам и окружным судам.

*(97) Финлянд уложение 1894 г. не знает особого вида тяжких краж в смысле улож. о нак, т.е. с факультативным возвышением наказания по усмотрению суда; область тяжкой кражи образуют здесь те случаи, где возвышению наказания для суда обязательно. Напротив, угол. уложение 1903 г. сохраняет" (ч. 2 ст. 581) систему улож. о наказ.

*(98) Наша практика (в. р. 1870 n 859, Тамаровой) не распространяет понятия семейной кражи и на случаи, когда кража учинена такими родителями, которые в то же время были опекунами потерпевших детей.

*(99) К. р. 1884 n 28, Нехезина.

*(100) К. р. 1878 n 23, Шпекулян; но сенат вместе с тем нашел, что если потерпевшие родители (или супруг), не желая обсуживать семейных тайн, ар признают возможным заявить о событии кражи, то и соучастники-чужаки не могут быть привлекаемы к ответственности.

*(101) Нашa практика, напротив, придает преимущественное значение спо собу деятельности, отказываясь применять ст 145 уст и требуя применения общих законов о краже за срывание произрастаний, находящихся не в поле или лесу, а в чужих саду или огороде (1870 n 599, Кроля; 1871 n 96, Петрова), особенно когда это сделано ночью, хотя бы было признано, что виновный срывал их для собственного употребления, а не для продажи иди иной корыстной цели (1874 n 121, Сгульчинского). Но если бы это толкование \ было верно, то следовало бы применять 169, а не 145 ст. уст. о нак., и в случаях добывания песку или глины из чужого сада иди огорода, вырезывания здесь дерна и других, предусматриваемых ст. 145 с тем же ограничением "не в виде кражи", чего сенат не делает, и совершенно правильно. См. ниже _ 121 и Сергеевского, Самовольное пользование (Юрид. Летоп. 1891, I, стр. 271 и cл)

*(102) По редакции закона 18 мая 1882 г, прежняя редакция, в высшей степени сбивчивая, подавала повод для постоянных сомнений

*(103) В литературе права было высказано и совершенно противоположное предположение- строже наказывать кражи на суммы незначительные, потому что такие кражи, не обеспечивая виновного, представляют значительную вероятность рецидива.

*(104) Эти статьи устава к похищению таких бумаг ныне могут быть применяемы тогда лишь, если деяние виновного заключает в себе все условия кражи, как со стороны объекта, так и со стороны действия и преступного намерения. Иначе деяние составляет лишь (ненаказуемое) приготовление к оглашению тайн

*(105) Хотя бы, конечно, подписанным и им самим.

*(106) Закону этому посвящены специальные монографии проф. Будзинского и Таганцева.

*(107) Тальберг, О насильственном похищении. Киев 1880.

*(108) Хотя, как замечено, в прежнее время насильственное похищение считалось проступком, так сказать, более благородным и менее тяжким, чем тайное, коварное.

*(109) Ст. 15, гл. XXI ул.- "а которые люди на Москве и в городах воруют; карты и зернею играют, проигрався воруютъ, ходя по улицам людей режут и грабят, и шапки срывают... и темъ вором чинити указ тот же, как писано выше сего о татех".

*(110) Villnow, Raub und Erpressung.

*(111) Kostlin, Abhandlungen, стр. 407 и сл.; Glaser, Abhandlungen, 155 и сл.; Merkel, в Holtzendorff's Handbuch, III, 724, и сл.; Villnow, Raub und Erpressung, 1875.

*(112) На этом основана германская конструкция вымогательства; германская доктрина видит в нем непосредственное посягательство против свободы и посредственное против имущества, т. е. нарушение имущества путем преступления против личной свободы. См. выше, стр. 234.

*(113) Helie. Pratique criminelle II, 454.

*(114) Фойницкий, Мошенничество по русскому праву, 1871; Неклюдов, Руководство к особ. части, II, стр. 244 и след.; Сергеевский, О мошенничестве по действующему русскому праву (Юридич. Летоп. 1890, II, 373 и сл.); Червонецкий, Мошен. по новому угол. уложению (Ж. М. Ю. 1906, ноябрь); к сожалению, ответа на поставленный вопрос автор не дает. Merkel, Abhandlungen aus dem Stratrechte, 1868; Gryzezki, Uber den strafbaren Betrug, 1870.

*(115) В литературе и практике возбуждается вопрос о значении обманов при заключении запрещенных сделок, причем одни считают их наказуемыми на общем основании, другие - совершенно не наказуемыми в виду невозможности ограждать противозаконные сделки, третьи предлагают наказывать обе стороны за заключение таких сделок, как за проступок sui generis. Но юридическая природа таких случаев может быть различна, смотря как по свойству сделки, так и по характеру действия, причиняющего вред. В последнем отношении необходимо строго различать обман и неисполнение обещания, хотя бы сопровождавшееся лживыми уловками; очевидно, что никакая противозаконная сделка не может быть принуждаема к исполнению, и потому неисполнение ее, хотя бы исполнение было заранее оплачено, не может составлять мошенничества. В отношении свойства сделок нужно различать: 1. сделки, запрещенные и недействительные, но не преступные и не наказуемые; обман в них составляет мошенничество; 2. сделки, наказуемые лишь для одной стороны например разыгрывание лотереи без разрешения правительства, азартная игра; обман в них и по определению законодательств наказуем, как мошенничество (1670 улож., 46, 47 уст. о н.; 80 n 16 Шайнфельда); и 3. сделки, наказуемые для обеих сторон (например о совершении убийства); обман в них не может быть наказуем по невозможности ограждать законом силу таких сделок. Во всяком случае потерпевший имеет in integrum restitutio относительно выданного, ибо непризнание этого права было бы равносильно ограждению законом выгоды, полученной от противозаконной сделки. В нашей практике встретились обманы при продаже медного песку под видом золотого и обрезков бумаги под видом фальшивых ассигнаций; там и здесь сенат отказался применить понятие о мошенничестве (75 n 173, Гомазова; 76 n 66, Шварцмана) и умалчивает о реституции. Ныне закон (612 улож.), запрещающий продажу, покупку и вывоз за границу золота в песчаном виде или в самородках, дополнен установлением наказания за обманы при запрещенных сделках вообще (1670 1 улож, по прод. 1895 г.). Угол. уложения 1903 г. предусматриввает это деяние, как особый вид мошенничества, определяя сбыт предмета под видом запрещенного угол. законом к обращению или под видом добытого преступным деянием, если условленная по сделке плата получена сполна или частью (ст. 592). Здесь установляется и гражданско-правовая особенность: потерпевший не имеет права требовать уплаченное, оно отбирается в казну. Мотивы понятны. Наказуемость - тюрьма не свыше 6 месяцев. Применимы ли к этому виду условия понижения и повышения наказаний, установляемые для общего мошенничества? Полагаем, ответ должен быть отрицательный.

*(116) Весьма неудачную попытку раздвоения мошенничества делал также проект редакционной комиссии (первого издания), вызвавший совершенно основательные поэтому замечания Вальберга, Шютце и Сиб. Юридического общества. Она не устраняется и второй редакцией.

*(117) Contra Сергеевский, ук. ст., стр. 396 и сл.; но тот же автор отрицает (стр. 406) необходимость этого условия в другой группе случаев относимых им к мошенничеству и нетребующих похищения в тесном смысле.

*(118) Например, виновный проникает в помещение, доступ в которое открывается ему потерпевшим вследствие выдачи им себя ложно за другое лицо.

*(119) Сергеевский, ук. ст., стр. 408, 409, относит к присвоению случай, когда присвоивший вещь ложно утверждает, что он вещи не получал, возвратил ее или утратил, выделяя к мошенничеству случаи, в которых ложное утверждение направлено к тому, чтобы доказать законный titulus виновного на данную вещь, например когда он утверждает, что получил вещь в дар, по наследству и т. п. Но разве здесь обманывается потерпевший, что безусловно необходимо во всех случаях мошенничества, не исключая даже не точно относимых к нему нашим законодательством случаев, п. 1 и 4 ст. 174 уст. о нак.? Возможно, что обман мошенничества происходит после передачи имущества и тогда не вызывает ее; но он непременно должен направляться к побуждению уступить имущество, отказаться от него, не требовать его, и именно за какой-нибудь лживый эквивалент; ничего подобного в приведенных случаях не заключается. См. интересный казус к. р. 1874 n 203.

*(120) Например если посредством обмана выманивается имущество, не находившееся уже во владении потерпевшего.

*(121) Финл. уложение соединяет до сих пор в одной главе (36-й) определения об обмане и подлоге.

*(122) См. Жижиленко. Подлог документов, 1900 г.

*(123) Напротив, по угол. улож. 1903 г. страховой обман ограничен случаями страхования имущества от повреждения, так что к другим случаям могут быть применяемы лишь общие постановления о мошенничестве.

*(124) Stein, der Wucher und sein Recht. 1880. Ortmann, в Goltdammer's Archiv 1879, 409 и сл.; Schwarze Reichsgesetz betreffend den Wucher, 1881. Объяснительная записка редакционной комиссии к проекту о посягательствах имущественных (1 дедакция, стр. 354 и след.; 2 ред. т. VII, стр. 446 и след.). Окольский. Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1890, nn 2 и 3. А. К. Фон-Резон. Закон о ростовщичестве, СПб. 1899 (изд. Конторовича). Его же, Практика закона о ростовщичестве (Вест. Права, 1899 n 2).

*(125) Франц. зак. 3 сент. 1807 и 19 дек. 1850; во Франции законный максимум процентов упразднен только по делам торговым, зак. 12 января 1886; обычное взимание роста свыше 5% в год наказуемо денежным взысканием и тюрьмой. Англ. зак. 10 авг. 1854 г. и 10 авг. 1872 г. о pawnbrokers.

*(126) Nypels. Code penal belge interprete, III, 349 и сл., 367 и сл. См, также Glaser, Kleinere Schriften, 213. См. выше, стр. 248, 249.

*(127) Jacques, Wuchergesetz; Lilienthal, в Jahrbucher f. National-Oeronomie und Statistik, 1880.

*(128) Stenographische Berichte d. deutschen Reichstages, 1879 стр., 1602; 1880 Beilage n 58.

*(129) Zeitschrift fur schweiz. Recht 1884, стр. 603 и сл.; Zeitschr. f. d. gesammte Strafrechtswissenschaften, 1888 стр. 217.

*(130) Zeitschr f. d. ges. Strafrechtswis, 1883 прилож.

*(131) Подробную историю его см. Объяснения к проекту редакционной комиссии, т. VII, 1897, стр. 479 и след. Руководящее значение при толковании ростовщичества имеет решение угол. кас. департ. по делу Кондратенко (1895 n 1).

*(132) Угол. ул. 1903 г. этой прибавки не вводит (стр. 608).

*(133) Но и заканчивается ростовщичество с окончанием каждого из этих действий, так что неправильно (фон-Резон, в, с., стр. 41) считать его деянием длящимся или продолжаемым.

*(134) Сомнительно, впрочем, применим ли к этому случаю 2 п. 180 2 уст. о нак.

*(135) Иную, по-видимому, практику Сената по этому вопросу см. у фон-Резона, стр. 38.

*(136) Rein, Criminalrecht der Romer, 691.

*(137) Bernardi, Commentarii, II, 245-252.

*(138) Противоположное мнение, относящее присвоение к святотатству (Неклюдов, рук. особ. ч., II, 540), опирается на ст. 228, 229 улож.; но первая относится лишь к лицам, коим поручено хранение похищенных вещей или коим они вверены для употребления при богослужении, а вторая прямо устраняет действие законов о святотатстве.

*(139) Ин. мнения Неклюдов, ук. с. II, 540.

*(140) Юридич. летоп. 1890, II, стр. 241 и сл.

*(141) Неклюдов. Руководство к особ. части, II, 358 и сл., 444 и сл.; Гассман. Журнал Гр. и уг. права 1877, nn 1-3; Таганцев, Угол. Уд. 1903 г., объяснения к ст. 571 и сл. Stemann, Unterschlagung und Untreue. 1870; Huber, Unterschlagung, 1876; Kapff, Unterschlagung, 1879; Merkel, в Handbuch Гольцендорфа, III, 689 и cл.

*(142) Наказание полагалось, впрочем, за один случай обманного присвоения, именно золотых и серебряных дел мастера, которые "возьмут у кого золотое и серебряное дело и учнут в золото и серебро мешать медь же и олово и свинец", по сыску наказывались кнутом: ул. гл, XXI, ст. 91.

*(143) Полотер присваивает кошелек, поднятый в квартире, где он работает.

*(144) служащий в лавке берет и присваивает вещь, забытую в лавке покупателем.

*(145) К. р. 1870 n 103, Филипповcкого; 1871 n 33, Егорова; 1871, n 162, Геранина.

*(146) Неклюдов, Руков. в особ. ч., II, 453.

*(147) Иногда судебная практика относит к присвоению вверенного и присвоение имущества, ошибочно переданного виновному (1869, 38, Сатары-Самет-Оглы).

*(148) Совершенно неправильно поэтому сенат (об. соб. 1871/59, Карасика) относит присвоение документа с утайкой его к квалифицированной краже документа; ср. к. р. 1874/31, Родина, где высказано иное, более верное, положение.

*(149) Ошибка, доныне проскальзывающая не только в судебные решения, но и в произведения литературные.

*(150) Есть, однако, и в практике и в литературе попытки удержать прежние ограничения ссылками на отмененный текст; Неклюдов, Руководство, II, стр. 365 и сл.

*(151) Сюда сенат, решением общ. собр. 1875 n. 1, по делу Антовьева, отнес и священнослужителей.

*(152) Может ли секретарь мирового судьи или следователя быть субъектом должностного присвоения? Ср. к. р. 1882, 50, Тутинского.

*(153) След., только при условии, если присвоение сопровождалось подлогом в документах или ложными по службе заявлениями.

*(154) Полесовщики казенных лесов, к которым приравниваются при определенных законом об охранении лесов условиях и полесовщики частных лесов, за порубку и пользование вверенным им лесом и участие в том отвечают по ст. 354 ул.- 1872 n 258, Герасимова. Равным образом, ответственности по ст. 354 подлежат председатели конкурсов и члены конкурсных учреждений. 1871 n 35, Звенигородского.

*(155) Сенат разъяснил, что должностными лицами банков должны считаться все лица, исполняющие в общественных и частных банках служебные обязанности, относящиеся до действий банка по денежным его оборотам и по заведыванию принадлежащим ему имуществом, не различая высших и низших и не исключая служащих по вольному найму. 1875 n 605, Ковнера.

*(156) Частное лицо А. отдало на сохранение имущество своему знакомому Н., как частному лицу, в то же время исполняющему должность судебного пристава; В., присваивая его, совершает лишь общее присвоение, а не должностное.

*(157) Поэтому к нему может быть применена 2 ч. ст. 177 уст. или 1681 улож., неприменимая к должностным лицам.

*(158) К. р. 1869 n 560, Максимова; 1872 n 1183, Иванова. В решении общ. собр. 1879 n 19, сенат разъяснил, что если дополнение ущерба сделано до открытия заседания по делу, по которому состоялось предание обвиняемого суду с участием присяжных заседателей, то пополнение составляет новое в деле обстоятельство, дело обращается в камеру предания суду и дальнейшее рассмотрение дела должно происходить без участия присяжных.