МЧП. МЧП Влада. Формулы прикрепления
 Скачать 193.37 Kb.
|
|
часть коллизионной нормы, указывающая на круг отношений, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объём соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т.д. Нередко возникает необходимость в более детальной регламентации объёма (по подинститутам, по отдельным вопросам). Нередко один и тот же вопрос дополняется рядом условий в нескольких вариантах. Такая дифференциация объёмов коллизионных норм, каждому из которых соответствует своя привязка, приводит к усложнению коллизионных норм, появлению ассоциации (цепочки или каскада) коллизионных норм, что является современной тенденцией в развитии МЧП отдельных стран и в процессе унификации норм МЧП в рамках международных договоров. Коллизионная привязка – это часть коллизионное нормы, устанавливающая основания (признаки, критерии, принципы) определения применимого права. Коллизионная привязка устанавливает связь между отношением с иностранным элементом и законом (правопорядком) соответствующего государства, подлежащим применению (например, закон места нахождения вещи). Иногда коллизионная привязка непосредственно указывает на государство, право которого подлежит применению (односторонняя коллизионная норма). Существуют различные виды привязок в составе одной коллизионной нормы. 1) форма коллизионной привязки. Привязка односторонней коллизионной нормы указывает на применение собственного материального права. Привязка двусторонней коллизионной нормы не указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержит общий принцип, руководствуясь которым мы можем ее выбрать. Привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления. Пример односторонней коллизионной нормы Наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, определяется по российскому праву (п. 1 ст. 1224 ГК РФ). Пример двусторонней коллизионной нормы Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится (ст. 1205 ГК РФ) 2) характер регулирования. Диспозитивные, императивные, альтернативные и кумулятивные. Диспозитивные нормы закрепляют общее правило поведения, адресованное участникам правоотношения. Формальным признаком диспозитивности выступают такие формулировки, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон». Императивные нормы не предполагают возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения сторон. Формулировки таких норм всегда однозначно указывают на права и обязанности сторон – участников конкретного правоотношения. В этом контексте можно утверждать, что диспозитивные нормы содержат дозволения, а императивные – предписания. Пример диспозитивной коллизионной нормы При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя (п.2 ст. 1212 ГК РФ). Пример императивной коллизионной нормы Право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (ст. 1207 ГК РФ). Альтернативные нормы предполагают наличие нескольких привязок, причем та или иная привязка применяется по усмотрению соответствующего субъекта правоотношения или иного лица (например, правоохранительного органа). Кумулятивные нормы сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования иностранного права, к которому отсылает кумулятивная коллизионная норма. Пример альтернативной коллизионной нормы К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар (п. 1 ст. 1221 ГК РФ). Пример кумулятивной коллизионной нормы Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права (п. 2 ст. 1224 ГК РФ) 3) территория действия. Межгосударственные и межобластные. Межгосударственные нормы содержатся в правовых системах различных государств и выступают в качестве регулятора правоотношений, выходящих за рамки одного государства. Межобластные нормы содержатся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц в своем составе, правовые комплексы которых имеют отличительные особенности. 4) По значению коллизионных норм: генеральные и субсидиарные (общая и специальная). Генеральные коллизионные, привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право) — например, ч. 1 п. 1 ст. 1223, ч. 1 п.З ст. 1199 ГК РФ. Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополни тельное право», применимое только в определенных обстоятельствах (как правило, если по какой-либо причине нельзя применить). ПОРЯДОК ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА ПОРЯДОК В ТЕТРАДИ. Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая — применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы в связи с применением коллизионных норм, т. е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др. На второй стадии специфические проблемы встают тогда, когда в качестве применимого избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установления ее смысла и связи с теми фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Квалификация юридических понятий – означает процесс их толкования, уяснения смысла и содержания, а также соотнесение с фактическими обстоятельствами. Предметом квалификации является выяснение вопроса связи фактического состава с иностранным элементом с тем или иным понятием объема коллизионной нормы или типом ее привязки. Различают первичную и вторичную квалификацию. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, представляет собой толкование коллизионной нормы в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена. Квалификация на стадии определения применимого права носит название первичной квалификации. Предметом первичной квалификации является выяснение вопроса связи фактического состава с иностранным элементом с тем или иным понятием объема коллизионной нормы или типом ее привязки. В соответствии с п.1 ст. 1187 ГК такая квалификация (толкование юридических понятий) производится по российскому праву, если иное не установлено законом. Господствующая доктрина иностранных государств, нашедшая отражение в законодательстве и судебной практике занимает ту же позицию. В соответствие с п.2 ст. 1187 ГК при квалификации юридических понятий может быть применено иностранное право, если: – юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву – либо известны в ином словесном обозначении – либо с другим содержанием – и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Дальнейшая (вторичная) квалификация юридических понятий проводится уже после того, как применимое право найдено. Это – квалификация на стадии уяснения содержания применимого иностранного права в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами. Она должна проводиться на основе той иностранной правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма (ст.1191 ГК). Конфликт квалификаций означает расхождение в содержании словесно одинаковых понятий в праве разных государств. Конфликт квалификаций иногда называют «скрытыми коллизиями». В зарубежной науке выработано три теории юридической квалификации при определении применимого права. Квалификация по закону суда (lex fori). Этой теории придерживается большинство западных учёных. Воспринята эта теория и в действующем ГК РФ. Автономная квалификация – способ толкования правовых норм, который основывается на отыскании общих правовых понятий, характерных для права различных государств. Сторонники этой теории считают необходимой выработку обобщенных юридических понятий, общих для различных правовых систем. Квалификация lex causae означает квалификацию по праву, составляющему статут этого вида отношений, отражающему существо отношений. Толкование международных договоров должно осуществляться в соответствии с условиями договора и международного права. При избрании применимого права также могут возникнуть иные проблемы. Случаи, когда коллизионное право страны суда отсылает ко всему иностранному праву, в том числе и к его коллизионным нормам, а коллизионные нормы последнего вновь отсылают к праву страны суда или к праву третьей страны – являются примером так называемой обратной отсылки. Обратная отсылка (renvoi – фр.) означает отсылку коллизионной нормы иностранного права к праву страны, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному праву (отсылка первой степени). Коллизионная норма иностранного права может отсылать и к праву третьей страны (отсылка второй степени). В современном российском праве проблема обратной отсылки не возникает в принципе, так как в соответствии с п.1 ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. В качестве исключения суд в соответствие с п.2 ст.1190 может принять обратную отсылку иностранного права в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 ГК). К проблемам применения норм права относят также случаи, когда государство, право которого было выбрано как применимое, имеет несколько правовых систем. На этот случай ст.1188 ГК отсылает разрешать в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. ПОРЯДОК ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА В случае если коллизионная норма отсылает к иностранному праву, необходимо установить содержание норм иностранного права. В РФ обязанность установления иностранного права возлагается на суд и иные правоприменительные органы (нотариус, ЗАГС и др.). Статья 1191 ГК адресуется только судам. В силу аналогии права и закона применение этой статьи возможно и к деятельности других лиц, занимающихся применением права (нотариусам, деятельности органов записи гражданского состояния). В этом отношении удачна формулировка ст.166 Семейного кодекса РФ. Содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п.1 ст.1191 ГК). Порядок и способы установления содержания иностранного права устанавливается в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ. Суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов (п.2 ст. 1191 ГК). Установленный порядок предполагает: дипломатический порядок, официальные запросы через Министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных стран друг с другом и иными компетентными органами (ч.1 п.2 ст.1191 ГК). Помогать суду в деле установления содержания иностранного права могут лица, участвующие в деле. Они могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (ч.2 п.2 ст. 1191 ГК). По предпринимательским спорам суд вправе возложить на стороны бремя доказывания содержания норм иностранного права (ч.3 п.2 ст. 1191 ГК). Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (п.3 ст.1191 ГК; п.3 ст.14 АПК РФ). Правоприменительным органам, в частности нотариусам, рекомендуется использовать неофициальные источники сведений об иностранном праве, обращаясь в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. В двусторонних и многосторонних соглашениях РФ о правовой помощи содержатся нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами. По общему правилу такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств. В соответствии со ст.15 Минской и ст. Кишинёвской конвенций о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам «центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции». Последствия неправильного применения иностранного материального права служит основанием для отмены или изменения судебного решения (ст.270, п.2 ст.288 АПК; ст.330,362,363 ГПК). При этом суд вправе сам принять определение по существу, поскольку иностранное право в РФ не рассматривается как факт, требующий доказывания. Для международного коммерческого арбитража это правило не применимо, но такое нарушение является основанием для отказа в исполнении арбитражного решения. Российское законодательство устанавливает случаи ограничения применения иностранного права на территории РФ. Такое ограничение производится с помощью оговорки о публичном порядке и непосредственно применимых императивных норм (ст.1193 и ст. 1192 ГК). Существо ОПП определено в ч.1 ст. 1193 ГК: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с отечественными коллизионными нормами, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному прядку). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. ОПП применяется лишь в том случае, если последствия применения иностранных норм права, а не сами нормы права противоречат ОПП РФ. При этом необходимо, чтобы противоречие таких последствий применения иностранного права ОПП РФ было явным. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ч.2 ст.1193 ГК). Гражданский кодекс определяет публичный порядок в самом общем виде: как основы правопорядка. В доктрине даются различные определения, не всегда совпадающие в деталях, но принципиально схожие. Г.К. Дмитриева называет четыре взаимосвязанных основных элемента, которые включаются в понятие «основы правопорядка (публичный порядок) РФ»: а) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; в) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей российской правовой системы; г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека. ОПП применяется в законодательстве практически всех стран мира. Мировой практике известны два вида ОПП: негативная оговорка и позитивная. Негативная оговорка предполагает неприменение норм иностранного права, если их применение противоречит публичному порядку страны суда, общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Непосредственно применимые императивные нормы ограничивают применение иностранного права. Эти нормы называют ещё «сверхимперативными». В соответствии с п.1 ст.1192 ГК эти императивные нормы российского законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права. Законодательство не даёт перечня таких норм, но устанавливает признаки этих императивных норм: – наличие указаний на особый характер и обязательность их применения в самих императивных нормах (ст.14 СК РФ, например). – особое значение этих норм, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота (ряд норм Закона о защите прав потребителей РФ, например). Второй критерий не слишком определённый и оставляет свободу для судейского усмотрения. Пункт 2 ст. 1192 ГК РФ дает возможность суду принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны, если право этой страны тесно связано с правоотношением. Необходимо подчеркнуть, что применение сверхимперативных норм российского права, о которых речь идет в п. 1 ст. 1192 ГК РФ, является обязанностью суда. Сверхимперативные нормы другой страны "суд может принять во внимание", если сочтет, что для этого есть основания, установленные в законе. |