МЧП. МЧП Влада. Формулы прикрепления
 Скачать 193.37 Kb.
|
|
ВЕКСЕЛЬ Многие страны (в основном государства континентальной Европы) унифицировали свое вексельное законодательство на основе Женевской конвенции, устанавливающей Единообразный вексельный закон. В соответствии с Конвенцией каждое государство-участник ввело в действие на своей территории Единообразный вексельный закон (ЕВЗ), являющийся приложением к Конвенции. Соответственно вексельное законодательство государств-участников Конвенции, устанавливающей ЕВЗ, практически совпадает по содержанию. В международных расчетах применяются как простые, так и переводные векселя (тратты). Простой вексель, оформляющий обязательство импортера заплатить, может быть выдан экспортеру после подписания внешнеэкономического контракта, что, по существу, означает получение экспортером коммерческого кредита под вексель импортера. Обязательство импортера уплатить может быть оформлено векселем, который выдается экспортеру и учитывается его банком против представления соответствующих товарораспорядительных документов, что, как уже отмечалось, используется в аккредитивных формах расчетов. Вексель выступает в качестве средства платежа и, выполняя функции денег, дает импортеру возможность оплачивать свои закупки с отсрочкой. Используемый в расчетах вексель определяется как «безусловный письменный приказ, адресованный одним лицом другому, подписанный лицом, его выдающим и требующим от лица, на которое он выписан, оплатить по требованию или в указанный момент в будущем определенную сумму указанному лицу или предъявителю». Форма, реквизиты, условия выставления и оплаты векселей регулируются вексельным правом. ЕВЗ регулирует следующие вопросы: составление и форма векселя, процентная оговорка, сроки платежа и сроки для предъявления векселя к оплате, пролонгация векселей, оплата векселя в иностранной валюте, индоссамент, акцепт, аваль, протест в неплатеже, сроки для совершения протеста в неплатеже, иски в случае неакцепта или неплатежа, сроки исковой давности, посредничество и другие вопросы международного вексельного оборота. Вексель представляет собой строго формальный документ, содержащий исчерпывающий перечень реквизитов. Простой вексель — осуществленное в письменной форме и ничем не обусловленное обязательство векселедателя (должника) уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок и в определенном месте векселедержателю или его приказу. Переводной вексель (тратта) представляет собой письменный документ, содержащий безусловный приказ векселедателя (должника) плательщику уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок и в определенном месте векселедержателю (получателю) или его приказу. Лицо, которое выдает переводной вексель, получило название трассант. Лицо, на имя которого выписан переводной вексель и которое должно уплатить по векселю, называется трассатом. Лицо, которое должно получить деньги по векселю, — ремитент. Таким образом, различие между простым и переводным векселями состоит в том, что простой вексель оформляется и подписывается лицом, которое дает обещание выполнить платеж (импортером), и отправляется получателю платежа (экспортеру). Переводной вексель выписывается экспортером и отсылается международного частного права импортеру, от которого ожидается, что он акцептует и в последующем оплатит этот вексель. Поскольку простые векселя не требуют акцептования, на них не распространяются правила, касающиеся акцепта. Для подтверждения обязательства трассата уплатить в срок по векселю трассант представляет переводной вексель трассату или через банк для акцепта. Трассат, письменно подтверждая свое согласие произвести платеж по векселю, совершает акцепт векселя (пишет слово «акцептовано» и подписывается с проставлением даты) и тем самым становится акцептантом векселя. Вексель может быть выдан сроком: по предъявлении; во столько-то времени от предъявления; во столько-то времени от составления; на определенный срок. Векселя сроком по предъявлении оплачиваются при их предъявлении и должны быть предъявлены к платежу в течение одного года со дня их составления. Для разрешения коллизий по вексельным правоотношениям в системе Женевской вексельной конвенции предназначена упоминавшаяся выше Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. В Конвенции сформулирован ряд международно-правовых коллизионных норм. Способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. В случае если национальный закон отсылает к закону другой страны, применяется этот последний закон. Лицо, не обладающее способностью обязываться по векселю согласно определенному таким образом закону, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо обладает такой способностью. Форма, в которой приняты обязательства по переводному или простому векселю, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Конвенция наделяет страны-участницы правом устанавливать правило, что обязательства, принятые по переводному или простому векселю кем-либо из ее граждан за границей, будут действительны в отношении другого ее гражданина на ее территории, если только эти обязательства приняты в форме, предусмотренной национальным законом. Обязательства акцептанта переводного векселя или лица, подписавшего простой вексель, подчиняется закону места платежа по этим документам. Обязательства других лиц, обязанных по векселю, определяются по закону страны места подписания ими своих обязательств. ЧЕК Чек относится к денежным документам строго установленной формы и содержит приказ владельца банковского счета (чекодателя) банку о выплате держателю чека означенной в нем суммы денег по предъявлению чека или в течение срока, установленного законодательством. Правовые нормы, регулирующие использование чеков при международных расчетах, были унифицированы в 1931 г., когда были подписаны Женевская конвенция о единообразном законе о чеках и Женевская конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках 1931 г. СССР и затем Россия к указанным конвенциям не присоединились. На чеке должны быть необходимые реквизиты, отсутствие которых может привести к признанию чека недействительным и не подлежащим оплате. Чек — строго формальный документ. В соответствии с Женевской конвенцией к основным обязательным его реквизитам относятся: наименование «чек» (на том языке, на котором составлен документ), простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, наименование плательщика, наименование места (банка), в котором должен быть совершен платеж, указание даты и места составления чека, подпись чекодателя. Чек оплачивается по предъявлении. Срок его обращения ограничен: чек, который оплачивается в стране его выставления, должен быть предъявлен к платежу в течение восьми дней; если выставление чека и его оплата происходит в разных странах, то чек должен быть предъявлен к оплате в течение двадцати дней. При этом если место выставления чека и место платежа находятся в разных частях света, то срок предъявления чека к оплате не должен превышать семидесяти дней. Чек относится к категории оборотных документов, т. е. для передачи прав по чеку другому лицу нет необходимости прибегать к цессии, они могут быть переданы посредством передаточной надписи — индоссамента, проставляемого на оборотной стороне чека. Для выбора применимого правопорядка в чековых правоотношениях с иностранным элементом была принята конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках. Способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом. Однако лицо, подписавшее чек на территории иностранного государства и признанное способным обязываться по законодательству этого государства, несет ответственность независимо от положений его национального закона. Закон страны, где чек оплачивается, определяет лиц, на которых чек может быть выставлен. Форма, в которой приняты обязательства по чеку, определяется законом той страны, в которой эти обязательства были подписаны. Тем не менее достаточно, если соблюдена форма, предписанная законом места платежа. Закон страны, на территории которой были приняты обязательства, вытекающие из чека, определяют действие таких обязательств. БАНКОВСКИЙ ПЕРЕВОД Формой международных расчетов является банковский перевод (используется также термин «международные кредитовые переводы») – осуществляется согласно условиям договора банка с клиентом, по которому банк перевододателя производит от имени и за счет перевододателя перевод денежных средств в иностранный банк в пользу лица, указанного в поручении (бенефициара). При данной форме расчетов бенефициар не приобретает права требовать от банка перевододателя совершения платежа. Согласно типовому закону ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах участниками расчетных отношений являются: перевододатель—лицо, выдающее первое платежное требование (как правило, покупатель товара, заказчик работы по контракту); банк перевододателя; бенефициар—лицо, указанное в платежном поручении в качестве получателя средств (как правило, продавец товара, подрядчик или исполнитель работ); банк бенефициара; отправитель—лицо, которое выдает платежное поручение; банк получателя. Исполнение платежного поручения производится путем списания банком перевододателя денежных средств со счета перевододателя и перевода указанных средств банку бенефициара (через международные корреспондентские счета банков), который зачисляет переведенные средства на счет бенефициара. Оформление международного банковского перевода начинается с заполнения стандартной банковской формы (заявления на перевод) и ее подписания уполномоченными лицами перевододателя. С момента акцепта поручения (проставления отметки, подписи операционного сотрудника банка) поручение считается принятым банком перевододателя. Условием принятия поручения к исполнению является наличие достаточных для исполнения средств на счете перевододателя. Вместе с тем стороны могут договориться о различных вариантах кредитования счета (овердрафт, контокоррентный счет). Первый этап оформления перевода считается завершенным после выдачи банком перевододателя банку бенефициара платежного поручения, соответствующего поручению перевододателя. Поручение о переводе считается принятым банком бенефициара после акцепта последним данного поручения в соответствии с условиями межбанковских корреспондентских отношений. В частности, таким условием может быть направление банком бенефициара уведомления об акцепте полученного поручения. При наличии оснований для отказа в акцепте банк бенефициара также направляет банку перевододателя соответствующее уведомление. Уведомление об отказе в акцепте должно быть отправлено не позднее следующего рабочего дня после истечения срока исполнения платежного поручения. В 1987 г. ЮНСИТРАЛ было принято Правовое руководство по электронному переводу средств. Оно закрепило базовые положения, регламентирующие разные аспекты электронного перевода денежных средств, а также непосредственно договорных отношений участников. Безусловно, в данном руководстве содержится понятие электронного перевода: «перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляется электронными методами». Можно сделать вывод, что по своей сути данный перевод отличается лишь формой его исполнения, а именно использование электронного сообщения, подписанное соответственно надлежащим способом, вместо бумажного поручения перевода, которое подписывается собственноручной подписью Международный перевод считается завершенным согласно ст. 19 Типового закона после акцепта поручения банком бенефициара в интересах бенефициара. Если денежные средства не дойдут до бенефициара после такого акцепта, то убытки ложатся на бенефициара. Соответственно и период до такого акцепта банковские риски лежат на перевододателе (плательщике). Следует также заметить, что до момента фактического исполнения банком перевододателя поручения о переводе платежное поручение может быть изменено или отозвано приказодателем (при условии своевременного извещения банка о таком изменении или отзыве). ИНКАССО Стандартные международные правила по международным инкассовым операциям были впервые разработаны Международной торговой палатой в 1936 г. Позднее они неоднократно перерабатывались (в 1967, 1978, 1995 гг.). Участвующими сторонами инкассовой операции согласно Унифицированным правилам по инкассо 1995 г. являются: «доверитель» — клиент, который поручает операцию по инкассированию своему банку; «банк-ремитент» — банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию; «инкассирующий банк» — банк, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения; «представляющий банк» — инкассирующий банк, делающий представление документов плательщику; «плательщик». В Правилах по инкассо различаются финансовые и коммерческие документы. К финансовым документам относятся переводные векселя, простые векселя, чеки, платежные расписки. К коммерческим документам относятся счета, отгрузочные документы, документы о праве собственности и тому подобные документы. Инкассо финансовых документов получило название «чистое инкассо», а взыскание платежа по коммерческим документам и финансовым документам, сопровождаемым коммерческими документами, означает «документарное (коммерческое) инкассо». Общая схема расчетов посредством инкассо согласно URC-522 может быть представлена следующими этапами: 1) продавец (доверитель), отгрузив товар, представляет комплект документов вместе с инкассовым поручением в свой банк, который именуется банком-ремитентом; 2) банк-ремитент проверяет соответствие представленных доверителем документов тем документам, которые перечислены в инкассовом поручении, и вместе с инкассовым поручением отправляет документы в банк покупателя (инкассирующий банк) в стране импортера; 3) инкассирующий банк представляет полученные документы покупателю (плательщику) для проверки с целью получения от него платежа; если инкассирующий банк сам предъявляет документы, он именуется представляющим банком; 4) получив платеж от покупателя, инкассирующий банк передает ему документы, а полученные средства по почте или телеграфу (телексу) переводит банку-ремитенту, который и зачисляет выручку на счет экспортера (доверителя) . При отказе плательщика от платежа исполняющий банк должен известить об этом банк-ремитент, который, в свою очередь, извещает об этом доверителя (продавца). После этого продавец может предпринимать меры к получению платежа в исковом порядке в соответствии с договором купли-продажи и законодательством. Следует учитывать, что в соответствии с URC-522 банки не несут никакой ответственности за форму, полноту, точность, подлинность, юридическую силу какого-либо документа, за описание, количество, состояние, доставку, стоимость или наличие товаров, представленных каким-либо документом, или за финансовое состояние грузоотправителей, перевозчиков, экспедиторов, грузополучателей или страховщиков или любых других лиц (ст. 13). Банки должны лишь по внешним признакам определить, что полученные документы являются теми же, что и перечисленные в инкассовом поручении, и должны известить сторону, от которой было получено инкассовое поручение, о каких-либо отсутствующих документах либо документах иных, чем перечисленные в поручении (ст. 12). О невозможности выполнить инструкции доверителя банк - участник расчетов должен немедленно известить сторону, от которой он получил инкассовое поручение. АККРЕДИТИВ При аккредитивной форме расчетов банк (банк-эмитент), действующий по поручению клиента - приказодателя аккредитива (импортера), обязуется перечислить со счета своего клиента сумму его контрагенту-бенефициару (экспортеру) против представления им определенных в аккредитиве документов, прежде всего документов, которые свидетельствуют об отгрузке товара, принятии его к перевозке (коносамент или накладная, счет-фактура, сертификат качества, сертификат происхождения, страховой полис и пр.). Суть аккредитивной операции составляют следующие последовательные действия: 1) покупатель обязан в соответствии с договором обратиться в свой банк с просьбой об открытии аккредитива в пользу продавца; на данном этапе происходит согласование документов, против которых должен осуществляться платеж, сумма платежа и другие условия аккредитива; 2) банк покупателя, выполняя поручение покупателя, вступает в отношения с банком продавца (как правило, между банками уже существуют корреспондентские отношения); банку продавца переводится денежная сумма по исполнению аккредитива и сообщаются условия, при наличии которых банк продавца вправе произвести платеж продавцу; 3) банк продавца извещает продавца об открытии в его пользу аккредитива и доводит до его сведения условия аккредитива, прежде всего перечень необходимых документов, против которых будет произведен платеж; 4) продавец, исполнив свои обязательства и получив необходимые документы, предъявляет их в свой банк; 5) банк продавца сверяет полученные документы с условиями аккредитива и при наличии соответствия производит платеж, то есть зачисляет на счет продавца обусловленную сумму; 6) документы, полученные от продавца, его банк отправляет в банк покупателя, который передает их покупателю, чтобы тот смог получить товар. Перевозчик отдаст товар против предъявленных документов на основании договора перевозки. Как отмечается в литературе, «аккредитивная форма расчетов регулируется комплексно нормами международного права, международного частного права и внутреннего права». Прежде всего, отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли-продажи, а также банками регламентируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов. Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений. В случае, если какой-то вопрос не урегулирован в UCP-600, то субсидиарно подлежит применению национальное законодательство. Стороны, как правило, не помещают в аккредитив оговорку о применимом праве, а лишь оговаривают применение UCP-600. Однако UCP-600 не содержат каких-либо положений по вопросу о применимом праве. Поэтому для определения применимого права необходимо обращаться к национальным коллизионным нормам. Большинство национальных правопорядков не формулирует специальных коллизионных норм для аккредитивных сделок. Поэтому применяются общие правила о применении права, тесно связанного с договором. ГАРАНТИЯ В качестве средства обеспечения обязательств по внешнеэкономическим сделкам широко используются банковские гарантии. В международной банковской практике под гарантией понимается обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Распространение гарантий в мировой торговле вызвали необходимость разработки определенных норм, которые устанавливали бы единые правила толкования и исполнения гарантий. Международной торговой палатой были приняты различные унифицированные правила для договорных гарантий. В международной практике различают множество типов банковских гарантий. Среди них: тендерные гарантии, гарантии исполнения обязательств, авансовые гарантии, платежные гарантии, гарантии коносамента, вексельные гарантии (аваль), таможенные гарантии, кредитные гарантии и т. д Согласно данным правилам приказодатель поручает своему банку выставить от его имени гарантию. В гарантии обычно оговаривается, что в случае предъявления контрагентом требования по данной гарантии банк вправе незамедлительно списать соответствующую сумму гарантии со специального счета приказодателя. В тексте гарантии указываются максимальная сумма обязательства, дата вступления в силу и дата истечения действия гарантии. Величина обязательства по гарантии может быть выражена в виде процента от суммы контракта. Наряду с указанным выше вариантом, когда банк приказодателя выставляет гарантию в пользу иностранного бенефициара, может использоваться схема, при которой банк приказодателя инструктирует иностранный банк-корреспондент выставить гарантию в пользу находящегося в его стране бенефициара. По аналогии с документарными аккредитивами банковские гарантии могут быть отзывными и безотзывными. В международной банковской практике дифференцированы три категории гарантий: по требованию/по первому требованию; условные (с документарным доказательством); условные (без доказательства) гарантии невыполнения. Чаще всего контрагенты, в пользу которых выставляются гарантии, стремятся оформить гарантии по первому требованию. Для использования таких гарантий достаточно одного требования бенефициара, которое не может быть затем оспорено. Более того, даже если для приказодателя очевиден факт необоснованного выставления требования бенефициаром, безусловный характер таких гарантий не позволяет ему препятствовать выполнению банком-гарантом своих обязательств. Гарантия исполнения обязательств действует до полного завершения выполнения контракта. В среднем срок действия таких гарантий составляет два года. При этом в контракте и тексте гарантии должна быть указана точная дата истечения срока гарантии. Авансовые гарантии обусловливают применение авансовых платежей во внешнеторговых расчетах. Их целью является страхование возврата аванса покупателю в случае невыполнения продавцом договорных обязательств. Целью платежной гарантии, выставляемой в пользу поставщика, служит покрытие риска неплатежа со стороны покупателя при расчетах в форме открытого счета либо инкассо. Платеж по гарантии обычно производится против получения письменного свидетельства бенефициара о том, что он поставил товар, но не получил платеж в срок. Платежные гарантии действуют до полного погашения задолженности покупателем. Гарантии подчиняются законодательству страны выставившего ее банка. Это право может существенным образом отличаться от норм и правил страны бенефициара по гарантии. Все это предполагает тщательное изучение банком-гарантом многочисленных национальных предписаний, валютно-финансовой практики и обычаев страны бенефициара. Унифицированные правила по гарантиям, подлежащим оплате по предъявлении требования, призваны уравновесить и увязать интересы бенефициара и желание приказодателя защитить себя от необоснованных требований бенефициара. Равновесие интересов достигается благодаря содержащемуся в правилах положению, согласно которому бенефициар дополнительно к своему письменному требованию должен представить соответствующее обоснование нарушений приказодателем своих обязательств. Правила носят рекомендательный характер и могут применяться на практике только в случае, если они не вступают в противоречие с нормами того или иного национального правопорядка. ПОНЯТИЕ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА Нет определения в правовых системах. Как правило, используется понятие «инвестиционное законодательство». По Инвестиционным правом можно понимать – совокупность правовых норм, регулирующих отношения в сфере инвестиционной деятельности. Они характеризуются многообразием и включают в себя две группы взаимосвязанных между собой отношений: 1) основные (главные) инвестиционные отношения — договорные и иные гражданские отношения между инвесторами и другими субъектами гражданского права, которые опосредуют вложение инвестиций; 2) дополнительные (вспомогательные) инвестиционные отношения — иные отношения, тесно связанные с отношениями по вложению инвестиций. К ним, в частности, относятся административные и финансовые отношения между инвесторами и уполномоченными органами власти, в рамках которых обеспечивается соблюдение установленных ограничений (требований) и предоставление стимулирующих средств для инвесторов. Источники инвестиционного права — это форма выражения норм инвестиционного права. К ним относятся: 1) международный договор. Является обязательным для инвесторов и их контрагентов — физических и юридических лиц — и обычно применяется в случаях, когда: 1. государства, в которых находятся эти лица, являются участниками такого международного договора; или 2. когда, согласно нормам международного частного права, применимо право государства, являющегося участником международного договора. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г. (Вашингтонская конвенция); Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (Сеульская конвенция); Договор к Энергетической хартии 1994 г; Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15 апреля 1994 г. 2) национальное законодательство. ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»; ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»; ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»; ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и др. 3) обычай Традиционно не являются источником права, но имеют важное значение для правильного применения норм права и могут оказывать (в первую очередь при наличии соглашения сторон) регулирующее воздействие на инвестиционные отношения: 1) судебная и арбитражная практика. 2) мягкое право (soft law, green law) – (резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, кодексы поведения и иные акты). Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 21 декабря 1952 г. N 626 о праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов; Руководство Всемирного банка о правовом режиме для прямых иностранных инвестиций 1992 г.; Руководство МТП по международным инвестициям. 3) общие условия и правила, кодексы поведения, типовые контракты, руководства и рекомендации по заключению договоров и иные правила, широко применяемые во внешнеэкономической деятельности и не относящиеся к нормам международного и национального права. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (в редакции 2010 г.); Принципы европейского контрактного права (в редакции 2002 г.); ПОНЯТИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ГАРАНТИЯ ВЫПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ ПРИ ИХ ЭКСПРОПРИАЦИИ Согласно ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 N 39-ФЗ, инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. По мнению А. Г. Богатырева, иностранные инвестиции — «это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства». Н. Н. Вознесенская под иностранной инвестицией понимает «вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением». М. М. Богуславский относит к иностранным инвестициям «материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли». Таким образом, «иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли». Определения инвестиций содержатся в международных договорах о защите инвестиций, прежде всего речь идет о двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Соглашения предусматривают очень широкое определение инвестиции, которое, по мнению некоторых ученых, не дает четкого ответа на вопрос. Международный договор, вроде Вашингтонской конвенции, определения не содержит. В действующем законодательстве Российской Федерации для обозначения действий государства по принудительному изъятию имущества используются разные термины (национализация, экспроприация, реквизиция, конфискация и др.). В международном праве довольно широкое распространение получил термин – экспроприация, в качестве формы изъятия государством имущества, и в случае невыплаты принимающим государством компенсации рассматривать в качестве деликта, что должно повлечь наступление гражданско-правовой ответственности. Право государства на экспроприацию признается повсеместно. В доктрине оно рассматривается как бесспорная прерогатива суверенного государства, а в нормативном плане оно закреплено во многих многосторонних и двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также в актах национального законодательства. В частности, в Российской Федерации также предусмотрена возможность осуществления государством принудительного изъятия собственности физических и юридических лиц. Экспроприация может быть двух видов. В одном случае имущество инвестора переходит в собственность государства (прямая экспроприация), когда предпринимается национализация в определенных отраслях экономики на основании закона или экспроприация отдельного предприятия (имущества) в интересах общества по решению исполнительных органов власти. В другом случае имущество инвестора не переходит в собственность государства, но при этом он теряет контроль над своим имуществом. Последний вид экспроприации получил в литературе название непрямой (косвенной, ползучей) экспроприации (indirect expropriation, creeping expropriation). В качестве примеров такой экспроприации следует назвать назначение членов исполнительных органов и органов контроля коммерческой организации со стороны государства, вмешательство им в процесс принятия решения, принуждение использовать местную рабочую силу, чрезмерное и произвольное налогообложение, вмешательство в ценовую политику, неоправданные и имеющие дискриминационный характер экспортно-импортные ограничения, контроль за ходом осуществления переводов платежей и др. Однако не все действия государства, направленные на лишение или ограничение права иностранной собственности, следует признавать экспроприацией. В литературе к таковым обычно относят меры, связанные с налогообложением, лицензированием, ограничением внешней торговли, валютным регулированием, экспортным контролем, антимонопольным законодательством, защитой окружающей среды, соблюдением трудового законодательства, защитой прав потребителей, регулированием рынка ценных бумаг и др. В доктрине и международной договорной практике государств получило широкое распространение положение о том, что экспроприация должна проводиться при соблюдении следующих условий: 1) в публичных целях; 2) на недискриминационной основе; 3) с выплатой компенсации; 4) в соответствии с установленным порядком. Положения действующих международных договоров и национального законодательства о выплате компенсации отличаются многообразием. В их текстах применяются различные формулировки: «быстрая, адекватная и эффективная компенсация», «адекватная компенсация», «соответствующая компенсация», «справедливая компенсация», «надлежащая» компенсация» и др. Основной формулой, применяемой при определении компенсации, которая нашла отражение в многочисленных источниках международного инвестиционного права, является так называемая формула Халла, которая устанавливает, что требование «достаточной, действительной и незамедлительной компенсации» подразумевает немедленную выплату в свободно конвертируемой валюте полной стоимости национализируемой собственности. Положения о размере выплачиваемой компенсации предусмотрены и в действующем законодательстве Российской Федерации. Так, согласно части 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. Пленум ВАС РФ указал на то, что под равноценным возмещением понимается выкупная цена земельного участка, в которую включаются рыночная стоимость изымаемого участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он понесет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду. Размер и порядок определения и выплаты компенсации при экспроприации определяются положениями международных договоров и нормами национального права. При этом компенсация должна: 1) соответствовать рыночной стоимости экспроприируемой собственности и в ряде случаев может включать упущенную выгоду; 2) определяться непосредственно перед моментом, когда официально стало известно о фактически осуществленных или предстоящих мерах по принудительному изъятию; 3) выплачиваться без необоснованной задержки в предусмотренный срок; 4) осуществляться с уплатой процентов, начисляемых с даты экспроприации и до момента выплаты компенсации согласно действующей на территории государства обычной коммерческой процентной ставке, устанавливаемой на рыночной основе; 5) в случае экспроприации иностранной собственности выплачиваться в свободно конвертируемой валюте или в другой валюте с согласия инвестора и свободно переводиться с территории одной страны на территорию другой. ДОПУСК ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ К ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Допуск иностранных инвесторов представляет собой предоставление им права на осуществление предпринимательской и иной деятельности на территории принимающего государства с возложением на них определенных дополнительных ограничений (требований) по сравнению с гражданами и юридическими лицами данного государства. Правовым основанием для установления такого режима выступает суверенитет государства. Согласно положениям ДЭХ, государства признают суверенитет и суверенные права друг друга в отношении энергетических ресурсов, государство продолжает сохранять, в частности, право решать, какие географические районы в пределах его территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов, как оптимизировать их добычу, а также какими темпами они могут разрабатываться или эксплуатироваться иным образом, кроме того, устанавливать и распоряжаться любыми налогами, роялти или др. Отношения по допуску возникают между иностранным инвестором и уполномоченным органом принимающего государства, когда последний выступает не на равных началах с частным лицом, а осуществляя исполнительно - распорядительную власть, принимает решение в форме индивидуального правового акта, позволяющее иностранному лицу осуществлять инвестиционную деятельность. По этой причине такие отношения носят административно-правовой характер. Формы допуска иностранных инвесторов различны. В зависимости от характера участия государства, по аналогии со способами создания юридического лица, могут быть установлены: 1) разрешительный порядок, когда иностранный инвестор обязан получить предварительное разрешение (одобрение, согласие) государства на осуществление инвестиционной деятельности; 2) нормативно-явочный порядок, когда иностранный инвестор обязан подать заявление, перед тем как начать осуществлять инвестиционную деятельность. При этом уполномоченный орган государства не вправе проверять решение о необходимости и целесообразности вложения инвестиций и отказать ему в выдаче разрешения (в осуществлении регистрации, аккредитации и т.д.) при соблюдении установленных требований, и только после этого инвестор вправе осуществлять инвестиционную деятельность; 3) уведомительный порядок, при котором инвестор вправе свободно осуществлять инвестиционную деятельность, но при условии уведомления об этом государства. Уведомление в данном случае может быть предварительным либо направляться после совершения соответствующей сделки, с которой связано ведение инвестиционной деятельности. В Российской Федерации иностранные инвесторы по общему правилу имеют право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах и в любые объекты, не запрещенные законодательством. Ограничена возможность вложения в сферы, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, связанными с геологическим изучением недр, разведки/добычи полезных ископаемых и т.п. В действующем законодательстве установлены и иные ограничения для иностранных инвесторов, в частности: запрет обладать определенными земельными участками на праве собственности, дополнительные требования к созданию и деятельности кредитных и страховых организаций с иностранными инвестициями, филиалов иностранных банков и страховщиков, ограничение на учреждение и приобретение акций (долей) учредителей телеканалов, радиоканалов, теле-, радио-, видеопрограмм, организаций (юридических лиц), осуществляющих вещание. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ Правовой режим иностранных инвестиций понимается как предусмотренный нормами международного и национального права порядок осуществления иностранными лицами инвестиционной деятельности на территории принимающего государства. В инвестиционном законодательстве предусматривается существование разных правовых режимов: Режим наибольшего благоприятствования означает, что он должен быть не менее благоприятный, чем к иностранным инвесторам любой третьей страны. Другими словами, иностранные лица пользуются теми же правами, которые предоставлены инвесторам любого другого иностранного государства. Может иметь ограничения, как, например, в соглашении СССР с ФРГ он не распространяется на льготы и преимущества, которые государство предоставляет: 1) в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке либо в подобном многостороннем соглашении; 2) на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам; 3) в связи с предоставлением субсидий и государственных заказов. Национальный режим может быть определен через формальное равенство в режимах между национальными и иностранными лицами. Любое ограничение в правах иностранного лица по общему правилу следует рассматривать как противоречащее принципу национального режима. В Российской Федерации иностранным инвесторам по общему правилу также предоставляется национальный режим. Часть 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации прямо устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» проводит различие между двумя изъятиями в национальном режиме для иностранных инвесторов: ограничительного (в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства) и стимулирующего характера (в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития). «Справедливый режим», характеризуя который, выделяют несколько признаков; 1) обязанность принимающего государства осуществлять защиту иностранных инвесторов; 2) должный процесс, включающий право на правосудие и недопустимость совершения произвольных действий со стороны государства; 3) прозрачность; 4) добросовестность, которая может включать в себя прозрачность и недопустимость совершения произвольных действий; 5) элементы автономной справедливости. Примерами нарушения справедливого режима при буквальном толковании могут быть: обманные действия, недобросовестное поведение принимающего государства или его ответные преднамеренные дискриминационные действия, лишение собственности, приводящее к неосновательному обогащению государства, и т.д. Привилегированный режим предполагает установление определенных преимуществ (льгот) для иностранных инвесторов. С экономической точки зрения, введение государством стимулирующих мер обосновывается тем, что они позволяют не только снизить издержки производства, но и свести к минимуму разного рода некоммерческие риски и тем самым повлиять на принятие иностранными физическими и юридическими лицами решения об инвестировании. Минимальный международный стандарт в отношении иностранных лиц. В теории подвергается критике, так как мало связан с инвестиционной деятельностью. Его элементами являются: 1) осуществление правосудия (при отказе иностранным гражданам в правосудии); 2) режим для иностранных граждан при их аресте; 3) обеспечение полной защиты и безопасности собственности; 4) реализация права государства на высылку иностранных граждан. Рассмотренные выше формы в определенной мере пересекаются и по своему содержанию сводятся либо к национальному режиму, либо специальному режиму. Что касается режима наибольшего благоприятствования, то он всегда является промежуточным и в конечном счете сводится либо к национальному, либо к специальному. Более того, его применение дает основание для использования любого международного договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений с третьим государством, а значит, и других норм, предусмотренных таким международным договором. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ (КОНТРАКТЫ) С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВА Международное инвестиционное соглашение - это разновидность международных контрактов, заключаемых при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Оно не относится к разряду классических международных договоров, заключаемых между субъектами международной системы (государствами, международными организациями и приравненных к ним образованиям) и регулируемых нормами международного публичного права. Международное инвестиционное соглашение - это договор, заключаемый между государством и частным иностранным лицом на определенный срок по поводу осуществления капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск. Договорные формы взаимоотношений государства и инвесторов различны. Подробно рассматриваются три вида инвестиционных договоров, заключаемых между государством и иностранным инвестором как наиболее распространенные: 1) Концессионный договор (Concession Agreement); По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Концессионер, по общему правилу, несет риск случайной гибели (повреждения) объекта соглашения, а также несет расходы, связанные с исполнением обязательств по соглашению. Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, в частности автомобильные дороги, объекты железнодорожного, трубопроводного транспорта, транспорт общего пользования, морские и речные порты, морские и речные суда, аэродромы, гидротехнические сооружения, объекты по производству и передаче электро- и тепловой энергии, объекты коммунального хозяйства, благоустройства, здравоохранения, образования, культуры, спорта и пр. (ст. 4). Земля не является объектом соглашения. Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса (открытого или закрытого) в соответствии с утвержденным Правительством РФ типовым концессионным соглашением. В период использования (эксплуатации) объекта концессионер обязан вносить концеденту плату (концессионную плату), размер, форма, порядок и сроки внесения которой устанавливаются соглашением. Существенными условиями концессионного соглашения являются: 1) обязательства концессионера по созданию и/или реконструкции объекта соглашения, в том числе относительно сроков его создания (реконструкции); 2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением; 3) срок действия соглашения; 4) состав и описание объекта соглашения; 5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления его деятельности, а также срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; 6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта соглашения. Сущность концессионного соглашения заключается в том, что государство (концедент) предоставляет российскому или иностранному инвестору (концессионеру) на временной основе права владения и пользования объектом при условии его реконструкции или построения нового. Современное концессионное соглашение имеет только один публично-правовой признак, отличающий его от гражданско-правового договора. Это наличие общественно-полезной цели. Присутствие общественного интереса является критерием допустимости публичных начал в регламентацию концессионных отношений. 2) СРП (Production Sharing Agreement); СРП – это разновидность международного инвестиционного соглашения, при котором инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, остальная продукция поступает в государственную собственность, а также применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т.е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции. Соглашение является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным договором. Предмет соглашения составляют поиски, разведка и добыча минерального сырья на участке недр, указанном в СРП, который следует рассматривать в качестве объекта соглашения. Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются федеральными законами. К существенным условиям относят: предмет договора, включающий вид деятельности, объекты инвестиционной деятельности и размер инвестиций; цену договора, порядок раздела продукции, условие о п/с в отношении объектов инвестиционной деятельности и срок соглашения. На основании заключенного соглашения инвестору предоставляется право пользования участком недр на условиях раздела продукции. При этом условия пользования недрами, установленные в СРП, должны соответствовать законодательству Российской Федерации. Право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям СРП, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации. СРП регулирует отношения, которые нельзя в полной мере отнести к гражданско-правовым. В частности, они возникают в сфере недропользования, где отношения между государством и пользователем недр носят публично-правовой характер. К другим публично-правовым обязанностям инвестора по СРП следует также отнести исчисление и уплату предусмотренных соглашением налогов и сборов. |