Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 3. Характеристика движения правового реализма Выше мы вкратце охарактеризовали взгляды всего лишь некоторых правовых реалистов. Объем нашей работы не позволяет представить картину движения целиком, так как в нем участвовали десятки уче- ных, высказывавших зачастую весьма различные точки зрения. Тем не менее с учетом представленных здесь взглядов основных лидеров дви- жения можно реконструировать «катехизис» движения или как мини- мум большинства его сторонников. Исследовательская и пропагандистская программа большинства правовых реалистов в отношении вопросов судебной методологии имела следующие особенности. 1. Унаследованный от Йеринга, Холмса, Паунда и американского философского прагматизма преимущественно инструментальный под- ход к праву как к средству социальной инженерии и контроля, спосо- бу достижения и балансирования различных социальных, экономи- ческих и этических целей. 2. Признание динамичности права и зависимости скорости его из- менения от общей динамики социально-экономической и культурной эволюции общества. Признание центральной роли судебной практи- ки в поддержании этой динамики. 3. Акцент на дескриптивном анализе реалий функционирования правовой, и в первую очередь судебной, системы. Временное разъ- единение права, как оно реально работает, и того, каким оно должно быть, с фокусированием внимания на первом. 4. Протест против лицемерия и фикций в праве и призыв к честно- му и транспарентному признанию и анализу не всегда удобных реалий функционирования судебной системы. Попытка очистить судебную ме- тодологию от мифов, иллюзий и фикций, наслоившихся за сотни лет. 5. Призыв к социологическому, эмпирическому и даже статисти- ческому изучению судебной практики, направленному на познание реалий функционирования правовой системы. 6. Попытка детального изучения профессиональной психологии судей и специфики когнитивных процессов, ведущих к вынесению 1 Radin M. A Short Way with Statutes // 56 Harvard Law Review. 1942. P. 422. Борьба за признание судебного правотворчества 274 решений. Желание понять, как в реальности мыслят судьи и какие факторы и в какой мере влияют на процесс поиска и аргументации решений. 7. стремление понять человеческую природу судей со всеми их недо- статками, предрассудками и личными качествами. Отказ верить в миф о всесильном и мудром судье, лишенном всех личностных и субъек- тивных начал. 8. Тезис о неопределенности правовых норм, согласно которому позитивное право имманентно пробельно и противоречиво, а нормы не имеют однозначного смысла и не предполагают абсолютно четкой методологии их интерпретации. 9. соответственно, признание невозможности полного лишения суда свободы усмотрения и последовательного проведения в жизнь сугубо механической парадигмы судебного процесса как дедуктив- ного выведения решений из предустановленных норм и концепций. 10. Критика декларативной теории и прямое признание судебно- го правотворчества, которое является неизбежным из-за имманент- ной пробельности системы позитивного права и неопределенности позитивных норм. 11. Призыв признать реальность того, что принцип строгой обяза- тельности прецедентов (stare decisis) в полной мере не применяется, и у суда есть множество возможностей увильнуть от следования преце- денту, если ему будет очевидна его политико-правовая ошибочность. 12. Недоверие в целом к идее об абсолютной обязательности по- зитивных норм (прецедентов и норм законов) и признание того, что позитивные нормы либо не могут сдерживать судебное усмотрение вовсе (ранний Фрэнк), либо в состоянии выполнить эту задачу лишь частично (Ллевеллин). 13. Отказ видеть в нормах законодательства и прецедентах настоя- щее право. Идея о том, что правом на самом деле является то, как су- ды решают споры (версия Ллевеллина и Фрэнка), или предсказание того, какое решение будет вынесено (версия Холмса). 14. Акцент на свободе судебного усмотрения и неизбежной субъ- ективности суда как при разрешении спора в пробельной зоне пози- тивного права, так и при решении вопроса о следовании прецеденту и толковании законов. 15. Признание того факта, что степень свободы усмотрения суда при толковании законов меньше, чем при разрешении спора, урегу- лированного прецедентами. Часть II. судебное правотворчество в сША 275 16. Акцент на роли, которую играют соображения политики права (справедливости, общественной пользы и др.) при рассмотрении спо- ров в области общего права или при толковании законов, но нежела- ние всерьез погружаться в анализ этого фактора. 17. Представление когнитивного процесса, который приводит су- дью к решению, в виде инверсии, при которой на самом деле судья вначале определяет наиболее адекватное по политико-правовым со- ображениям решение и только потом пытается найти формальные ар- гументы в его поддержку. Представленный «катехизис» правового реализма демонстрирует ограниченный характер его научной программы. Представители дан- ного движения крайне поверхностно и, как правило, неохотно форму- лировали свое понимание права, практически не интересовались за- конотворчеством, не углублялись в анализ политики права, невнятно формулировали свое видение того, как должны толковаться законы или применяться прецеденты. Их теория даже не претендовала на то, чтобы стать некой научной парадигмой с четкой позитивной програм- мой. Реалисты в целом работали в русле той инструментальной, праг- матической парадигмы, которая формировалась со времен Йеринга в Германии и со времен Паунда – в сША. И внутри этой парадигмы они сформулировали вполне определенную программу научных ис- следований, сконцентрировавшись на дескриптивном анализе реа- лий судебного процесса. Некоторые американские ученые (например, саммерс) считали правовой реализм первым оригинальным американским течением в правовой науке 1 . Распространено мнение, что движение, аналогич- ное правовому реализму, никак не могло возникнуть в странах рома- но-германского права из-за отсутствия у европейских судей власти, имеющейся у их американских коллег 2 . Но, как мы видим, научная программа правового реализма крайне напоминает «катехизис» движе- ния за свободное право в Германии. Проведенный анализ заставляет нас согласиться с Хергетом и Уолласем в том, что де-факто правовой реализм являлся вторичной реакцией на научные баталии о судебной методологии, которые в странах с куда более развитой правовой нау- кой (Германия и Франция) развернулись еще в конце XIX в. в связи 1 Summers R. Instrumentalism and American Legal Theory. 1982. P. 19. 2 Martin M. Legal Realism: American and Scandinavian. 1997. P. 10. Борьба за признание судебного правотворчества 276 с движением за свободное право 1 . Поэтому, как и учение Паунда, ко- торое является по сути переработкой взглядов Йеринга и юриспру- денции интересов Хека, движение правового реализма не является какой-то правовой новацией в мировом масштабе. По обе стороны Атлантики юристы бились за признание факта судебного правотвор- чества, за прагматический подход к праву, за усиление роли полити- ки права и против нормативного и концептуального формализма. Без- условно, в рамках движения правового реализма иногда звучали край- не интересные мысли, не встречавшиеся нам при анализе движения за свободное право. Но в общем и целом вряд ли можно говорить о том, что в мировом масштабе движение правового реализма было чем-то уникальным. Американская правовая наука созрела до генерирова- ния самостоятельных и по-настоящему новаторских правовых теорий только во второй половине XX в., когда на сцену вышло такое сугубо американское по своему происхождению научное течение, как эко- номический анализ права. В то же время, несмотря на вторичность дискурса, порожденного движением правового реализма, вполне заметна специфика этого те- чения по сравнению с европейским аналогом 2 1. В силу кодифицированности правовой системы в центре внима- ния европейских юристов были вопросы толкования законов. Поэтому уровень научного осмысления этих проблем на разных сторонах Ат- лантики в то время был просто несопоставим. Европейские «свободо- правцы» в начале XX в. проникли в природу толкования законов куда глубже, в то время как правовые реалисты в 1930–1940-е годы только начали пытаться понять различия в тех или иных подходах к толкова- нию. связан этот разрыв, конечно же, с тем, что в сША только с на- чала XX в. началась эра активного законотворчества и ученым нужно было время, чтобы привыкнуть к новому источнику права и найти ему место в правовой системе. Как бы то ни было, изучение теории тол- кования законов в рамках движения правового реализма малопродук- тивно для сегодняшнего времени. споры европейских юристов начала XX в. о толковании ex tunc и ex nunc куда интереснее для современных 1 Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 401. 2 О сходствах и различиях правового реализма и движения за свободное право см. блестящее компаративное исследование Хергета и Уолласа: Herget J., Wallace S. The Ger- man Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Re- view. 1987. P. 399 ff. Часть II. судебное правотворчество в сША 277 юристов. В сША настоящий бум исследований вопросов толкования законов произошел только во второй половине XX в. 1 2. Если американские правовые реалисты тратили значительные усилия на то, чтобы показать отсутствие абсолютной обязательности прецедентов, то «свободоправцам» в Европе эта проблема не казалась актуальной, так как доминирующая доктрина и без того отказывалась признавать за прецедентами силу обязательного источника права. со- ответственно, Жени, Канторович и др. были освобождены от необхо- димости доказывать, что принцип stare decisis не работает. В Европе он, действительно, не работал. Как мы помним, в старом свете раз- говор о правотворчестве судей не означал, что создаваемые ими нор- мы будут обязательны для последующих судей. 3. Европейские юристы, принадлежавшие к движению за свобод- ное право, в массе своей были более осторожны в отношении пра- ва судов игнорировать позитивные нормы. И хотя некоторые из них в начале своей научной карьеры высказывали взгляды о праве судов на вынесение решений contra legem, они, как правило, достаточно быстро вносили уточнения в свои позиции и отказывались от этой идеи, делая акцент лишь на судебном правотворчестве в пробель- ных зонах и большей свободе суда при толковании закона. Реалисты же в сША хотя и также со временем корректировали свои позиции, куда менее охотно отказывались от идеи о полной свободе судеб- ного усмотрения в случаях, урегулированных позитивным правом. Под идеей о том, что право – это то, как суды решают споры, или предсказание о том, как они будут решать, «и не более того», все же не подписались бы большинство сторонников движения за свобод- ное право. Причина такого расхождения вполне очевидна. Позитив- ное право в Европе – это прежде всего законы и кодексы. Реалисты же под позитивным правом понимали в первую очередь прецеденты, а с учетом их отказа признавать абсолютность принципа stare decisis этот вывод о необязательности права и чуть ли не полной свободе судебного усмотрения был вполне логичным. Но как только мы на- чинаем оценивать взгляды реалистов на свободу суда в отношении законов, то видим куда бóльшие осторожность и сдержанность. По- этому в действительности расхождение между реалистами и сторон- никами движения за свободное право в вопросе о степени судебной 1 Количество опубликованных в сША статей и книг по этой теме, выдвину- тых новых теорий и образовавшихся «школ толкования» за последнее время пора- жает воображение. Борьба за признание судебного правотворчества 278 свободы следует признать наличествующим, но в значительной сте- пени эфемерным. 4. Наконец, заметны определенные стилистические отличия. Рабо- ты сторонников движения за свободное право в Германии и Франции все же отличались классической академической манерой изложения, их массив лишь изредка разбавляли манифестообразные программные работы в духе «Борьбы» Канторовича. Правовые же реалисты демон- стрируют куда более разнообразные стилистические приемы, вовле- кая в правовой анализ методы и аргументы из различных областей зна- ния. Здесь и уникальный, и наполненный афоризмами литературный и местами даже поэтический стиль Ллевеллина, и вовлечение фрей- дистских психоаналитических идей при анализе причин стремления к правовой определенности Фрэнком, и настрой на использование социологических и статистических методов анализа права вплоть до проведения Ллевеллином эмпирических полевых исследований по- нимания права у индейцев шайенов 1 . Один из комментаторов по это- му поводу точно заметил, что в сША эпоха джаза породила «джазо- вую юриспруденцию» 2 Глава 4. реакция на движение Общие замечания К середине XX в. благодаря интенсивности научного дискурса в американском праве постепенно начал сокращаться разрыв между интеллектуальным уровнем европейской и американской правовых наук. Поэтому не приходится удивляться, что у такого активного на- учного движения, как правовой реализм, нашлось множество не ме- нее активных оппонентов. Иногда критика правового реализма была несправедливой, как, например, ставшее очень известным обвинение реалистов в том, что для них судебное решение, а значит и право, опре- деляется чуть ли не тем, что судья съел на завтрак 3 . многие реалисты от- ветили бы на это обвинение, указав, что право зависит от диеты судьи 1 Llewellyn K.N., Adamson Hoebel E. The Cheyenne Way Conflict and Case Law in Primi- tive Jurisprudence. 1941. 2 Цит. по: Been W. de. Legal Realism Regained. Saving Realism from Critical Acclaim. 2008. P. 2. 3 Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. P. 9 (http://www.ssrn.com). Часть II. судебное правотворчество в сША 279 ровно в той же степени, в которой оно зависит от диеты законодателя. Акцентируя внимание на субъективном усмотрении при осуществле- нии правосудия, реалисты просто пытались показать реальность су- дебного правотворчества. Оно, как и любое правотворчество, являет- ся не механическим процессом, а креативным созиданием, на кото- рое влияет множество внешних и внутренних факторов. И, конечно же, завтрак играет среди различных факторов, влияющих на этот про- цесс, самую незначительную роль. Но были и более содержательные критические удары. Особенное негодование правовой реализм вызвал у сторонников естественного права и католических юснатуралистов, которые, образно говоря, при- дали реализм анафеме 1 . Причины антагонизма здесь вполне понятны и не заслуживают детального разбора. Реализм в глазах сторонников естественного права был маргинальной версией позитивизма. Но всерьез, помимо уже упоминавшихся нами разногласий меж- ду реалистами и Роско Паундом, следует обратить внимание на те ин- тересные критические удары, которые были нанесены по правовому реализму такими выдающимися правоведами, как Лон Фуллер, Гер- берт Харт и Герман Канторович. Фуллер Одним из первых с реакцией на поднявшуюся волну реализма вы- ступил выдающийся американский правовед Лон Фуллер (Fuller) в своей статье о правовом реализме, вышедшей в 1934 г. 2 В этой статье Фуллер, впоследствии один из ярких представителей школы правового процесса (legal process school), достаточно компли- ментарен по отношению к новому движению в той его части, в ко- торой оно пытается расширить сферу права за счет элементов, ранее считавшихся недостойными внимания правовой науки. Но Фуллер поставил движению на вид, что оно уделило слишком мало внима- ния самому главному, политико-правовому элементу своей програм- мы. В то же время анализ политики права мог бы помочь реалистам избежать обвинения в попытке скатить правовую систему в полную анархию свободного судейского усмотрения, так как, на взгляд Фул- лера, именно эти политико-правовые соображения в значительной 1 Duxbury N. The Reinvention of American Legal Realism // 12 Legal Studies. 1992. P. 167. 2 Fuller L.L. American Legal Realism // 82 University of Pennsylvania Law Review. 1933– 1934. P. 429 ff. Борьба за признание судебного правотворчества 280 степени определяют поведение судей 1 . Его не убедило заявление, ко- торое сделал Ллевеллин, когда прямо объявил о том, что развод ана- лиза права «как оно есть» и права «каким оно должно быть» является лишь временным. Он не считал возможным такое разграничение, да- же если оно носит временный характер. Фуллер полностью соглашался с реалистами в их критике правово- го формализма, который пытается представить судебный процесс как исключительно механическое применение позитивных норм. Он при- знал верным вывод реалистов, а равно Канторовича и других сторон- ников движения за свободное право в Германии, о том, что на прак- тике суды в значительной степени лишь делают вид, что следуют по- зитивным нормам, в реальности вдавливая в них тот смысл, который они считают наиболее справедливым. Фуллер соглашался и с тем, что пора прекратить использование всех этих изощренных приемов в виде фикций, аналогий и иных инструментов лицемерного сокрытия ре- альности определенной свободы судебного усмотрения. Эти средне- вековые инструменты «интеллектуальных пыток», как он их называл, должны были остаться в прошлом. Вместо этого должна быть прямо признана та роль, которую играют внешние, политико-правовые цен- ности в качестве реальных мотивов судебного решения. Именно эта транспарентность, на взгляд Фуллера, должна привнести в судебный процесс больше предсказуемости и определенности 2 Традиционный подход, требующий от судьи опираться исключи- тельно на формальный элемент в праве (позитивные нормы и сложив- шиеся доктрины), как считает Фуллер, предполагает куда бóльшую не- определенность, так как невозможно предсказать, последует ли судья всерьез этому принципу или, как это часто бывает, воспримет его лишь как ширму, прикрывающую истинные политико-правовые мотивы 3 В этом смысле начатый реалистами анализ действительности судебных процессов, как считал Фуллер, сам по себе способствует лучшему по- ниманию того, как на самом деле работает правовая система, и тем са- мым увеличивает те самые определенность и предсказуемость в праве 4 При этом Фуллер не мог согласиться с позицией многих реали- стов, которые бросились в другую крайность и явно недооценивают 1 Fuller L.L. American Legal Realism // 82 University of Pennsylvania Law Review. 1933– 1934. P. 434–436. 2 Ibid. P. 434–435. 3 Ibid. P. 437. 4 Ibid. P. 437–438. Часть II. судебное правотворчество в сША 281 значение позитивных норм. Так, анализируя ранние взгляды Ллевел- лина, Фуллер обращает внимание на то, что в них позитивному праву отводится слишком незначительная роль. Для Фуллера вопрос о со- отношении общественного поведения и правовых норм не может ре- шаться путем устранения одного из этих элементов. Более уместно говорить о том, что нормы и социальные реалии являются двумя лез- виями одних ножниц. Если аналитическая юриспруденция в духе Ос- тина зациклилась исключительно на «лезвии» позитивных норм и не- справедливо игнорировала социальные реалии и потребности, то реа- листы взяли в фокус в основном социальный элемент. В итоге как те, так и другие видят только часть общей картины, не имея возможно- сти взглянуть на нее целиком. На взгляд Фуллера, следует понять, что оба лезвия ножниц режут только совместно. Поэтому только та пра- вовая парадигма будет рабочей, которая в полной мере учитывает оба элемента 1 Так, Фуллер отвергает подход известного реалиста Андерхилла му- ра, а также отчасти и Карла Ллевеллина, которые считали, что среди различных факторов, влияющих на принимаемые судьями решения, особо важную роль играют сложившаяся практика и устоявшиеся сте- реотипы поведения участников оборота. Фуллер считает, что из су- щего не обязательно вытекает должное и право не связано необходи- мостью отражать сложившиеся социальные институты и модели по- ведения. Наоборот, право может влиять на социальные реалии и при необходимости изменять их, если законодатель посчитает, что пре- имущества их модификации перевешивают издержки таких измене- ний. соответственно, основным движущим фактором, определяющим усмотрение судьи, являются не сами социальные реалии, а наши мыс- ли о них, идеи и ценности, такие как справедливость, удобство бизне- са и т.п. Например, как пишет Фуллер, суд может не придать юриди- ческой силы требованию, вытекающему из азартной игры, несмотря на то, что, возможно, в обществе принято по таким долгам платить 2 Достаточно очевидно, что критика Фуллера была в целом справед- ливой. Реалисты, действительно, пошли слишком далеко, когда заго- ворили о полной необязательности и второстепенности позитивных норм и в ряде случаев преувеличили значение судебного усмотрения. Они, и правда, слишком мало уделяли внимания тому, каким право 1 Fuller L.L. American Legal Realism // 82 University of Pennsylvania Law Review. 1933– 1934. P. 452. 2 Ibid. P. 458–460. Борьба за признание судебного правотворчества 282 должно быть, недооценивая роль этики, соображений справедливо- сти и иных политико-правовых факторов при рассмотрении споров. Тем самым не раскрывались реальные «приводные ремни» судебного усмотрения, что делало его несколько более субъективным, чем оно на самом деле является. Герберт Харт Другая реакция на движение реалистов поступила из стана пози- тивистов. Герберт Харт (Hart), профессор Оксфордского университе- та, безусловно, самый выдающийся теоретик правового позитивизма второй половины XX в., увидел в движении реализма прямую угрозу аналитической юриспруденции. Ведь если тезисы реалистов о неопре- деленности позитивных норм, фактической их необязательности для судов и сплошном ретроспективном судебном правотворчестве вер- ны, то представление о праве как о совокупности заранее установлен- ных позитивных норм, являющееся центральной идеей аналитическо- го позитивизма, оказывается абсолютной иллюзией. Харт не мог совсем отмахнуться от «тезиса о неопределенности». После реалистов уже никто не мог игнорировать то, что позитивное право, действительно, имманентно содержит пробелы и, на самом де- ле, как минимум в некоторой степени носит неопределенный характер и у судов есть как минимум некоторая степень свободы усмотрения. Это открытие «велосипеда», ранее «изобретенного» движением за сво- бодное право в Европе, теперь никто не мог игнорировать. Харт в сво- ей главной книге «Концепция права» (1961 г.), спасая позитивизм, был вынужден сформировать некоторую компенсирующую теорию, кото- рая смогла бы сохранить в силе центральную идею позитивизма и при этом найти ответ на проблему неопределенности норм. Иллюзии о возможности сформировать полное и абсолютно одно- значное позитивное право Харт отверг. К тому времени идея о пробель- ном судебном правотворчестве уже окончательно вошла в правовой мейнстрим и казалась самоочевидной 1 . Поэтому Харт даже и не пытал- 1 Единственный, кто во второй половине XX в. всерьез пытался противиться при- знанию этого факта, был знаменитый правовед Рональд Дворкин, который доказывал, что пробельным является не право, а законодательные предписания и иные позитивные нормы. Такой подход объяснялся тем, что для Дворкина, пожалуй самого влиятельного критика аналитического позитивизма, право состоит не только из позитивных норм, но и из непозитивированных правовых принципов. соответственно, Дворкин пытал- ся доказать, что, вопреки реалистам, Харту и ставшей после них господствующей по- Часть II. судебное правотворчество в сША 283 ся удержать этот рубеж. Он открыто признал, что суды при разрешении споров, прямо не урегулированных нормами позитивного права, тво- рят право и применяют его ретроспективно к рассматриваемому спору. Но его задача состояла в том, чтобы сформировать теорию, кото- рая смогла бы сдержать наступление судебного усмотрения на те пози- ции, которые были заняты нормами позитивного права. В этой связи помимо признания пробельного правотворчества судов Харт должен был как-то отреагировать и на поставленную реалистами проблему не- определенности позитивных норм. В ответ на этот вопрос Харт высту- пил с теорией «открытой текстуры» (open texture) позитивных норм, согласно которой неопределенность права неизбежна в силу имма- нентных языковых ограничений. Но, как он заметил, эта неопреде- ленность ограниченна. У любой нормы есть семантическая сердцевина (core), не создающая разночтений и вполне определенная, а также по- граничная зона (penumbra), в которой, действительно, семантика мо- жет быть спорной. мы можем проиллюстрировать эту теорию Харта таким примером: гонки спортивных машин по парку явно попадают в сердцевину правила о запрете передвижения транспортных средств в парке, но передвижение в том же парке инвалида на автоматическом инвалидном кресле уже оказывается в пограничной зоне семантики и может вызвать массу споров. согласно Харту, в случае если спор попадает в сердцевину нормы, то судья не может сделать ничего, кроме как механически применить норму к фактам спора. Здесь нет никакой неопределенности, у суда нет свободы усмотрения, и речь не идет о судебном правотворчестве. Но если ситуация оказывается в пограничной зоне семантики нормы, то без усмотрения суда уже не обойтись. Именно в этой части толко- вание, действительно, сливается с правотворчеством. судья не нахо- зиции американских ученых, суды в случаях, не урегулированных прямо нормами по- зитивного права, на самом деле не творят право, как если бы они были законодателя- ми, с последующим его ретроспективным применением к данному спору, а применяют уже существующее право в его непозитивистском понимании. согласно его известной теории, на любой вопрос в праве существует один единственно верный ответ, который судье следует стремиться отыскать, пытаясь примирить принципы морали и систему позитивно-правового регулирования. Об интерпретивизме Дворкина см.: Дворкин Р. О правах всерьез. м., 2004; Dworkin R. Law’s Empire. 1986. О знаменитом споре Харта и Дворкина, ставшем знаковым для всей философии и теории права второй полови- ны XX в., см.: Касаткин С.Н. Посткриптум к «Понятию права» Г. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. с. 753 ff. О победе Харта в этом споре и признании правотворческой деятельности судов см.: Leiter B. Beyond The Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // 48 American Journal of Jurisprudence. 2003. P. 17 ff. Борьба за признание судебного правотворчества 284 дит скрытый в норме смысл, а прямо делает политико-правовой вы- бор, взвешивая различные интересы. По сути, был предложен компромисс, согласно которому суды, действуя на основе позитивного права, в части случаев обречены на ме- ханическое правоприменение, а в другой части – на правотворческий выбор при толковании нормы 1 . Иначе говоря, различие между тео- риями Харта и реалистов – в допускаемой степени неопределенности норм и свободы судебного усмотрения. В лице Харта англо-американский аналитический позитивизм, по- жалуй, окончательно интернализировал идею о том, что суды часто со- вершают и должны совершать политико-правовой выбор и тем самым творить право. Харт прямо дезавуировал теорию правового формализма как парадигму судебного процесса 2 . В то же время Харт своей теорией «открытой текстуры» норм попытался элегантно сдержать радикальных реалистов, которые стремились на основе выявленных случаев неодно- значности и неопределенности позитивных норм полностью лишить их всяческой роли в правовой системе. стала крайне популярной характе- ристика, которую дал реалистам Харт, назвав их «разочарованными аб- солютистами». Реалисты, на взгляд Харта, вдруг обнаружили, что нор- мы права в реальности не соответствуют завышенным критериям «рая формалистов», и сделали из этого, по сути, верного наблюдения вывод о том, что в принципе наличие позитивных норм права – миф 3 . Для Хар- та такой инфантильный максимализм был неприемлем. Если позитив- ные нормы не сковывают судью, как путы, это еще не значит, что их наличие не ограничивает судей вовсе. Если суды вольны творить пра- во в пробельных зонах и в случаях, попадающих в зону сомнительной семантики нормы, имеют ограниченную свободу усмотрения в плане придания норме того или иного смысла, ограничения ее применения или даже модификации, это еще не означает, что судья полностью сво- боден вести себя так, как ему заблагорассудится 4 Харт абсолютно точно заявил, что «формализм и скептицизм отно- сительно правил – сцилла и Харибда юридической теории; они явля- ются великими преувеличениями, полезными, когда они корректиру- ют друг друга». Истина же «лежит между ними» 5 1 Харт Г.Л. Понятие права. сПб., 2007. с. 20, 127–143. 2 Там же. с. 132–133. 3 Там же. с. 141. 4 Там же. с. 142–143. 5 Там же. с. 150. Часть II. судебное правотворчество в сША 285 Критика реализма Хартом многим в середине XX в. показалась край- не убедительной. Некоторые даже отмечают, что Харт окончательно определил уход правового реализма с авансцены американской пра- вовой науки. Но в последние годы в литературе появляется все боль- ше скепсиса в отношении критики Хартом правового реализма. Так, например, Б. Лейтер (Leiter), известный современный эксперт по на- следию правового реализма, пытается спасти реализм от ударов Харта 1 И действительно, самое уязвимое место в теории Харта – это кри- терии проведения границы между сердцевиной однозначной семан- тики нормы и пограничной зоной сомнения. Если получится подо- рвать идею о существовании недосягаемой для судебного усмотрения сердцевины семантики, то остановить экспансию судебного усмотре- ния будет невозможно, ведь судебное усмотрение уже было признано Хартом и правовым мейнстримом в пробельных зонах и при интер- претации норм в зоне их пограничной семантики. Поэтому именно отделение сердцевины от пограничной зоны семантики позитивных норм вызывает особый интерес. Лежат ли критерии этого разграниче- ния в области лингвистики и конвенционального понимания семан- тики слов и выражений или в области телеологии норм? Если в нор- ме, запрещающей передвижение транспортных средств в парке, случай спортивного стритрейсинга по клумбам, безусловно, попадает в серд- цевину семантики этого правила, а случай передвижения танка для его установки в центре парка в качестве памятника героям войны – в по- граничную зону, то не потому ли, что в первом случае осознание на- ми целей права не оставляет сомнений в применимости нормы, а во втором – у нас возникают серьезные сомнения в области телеологии? Если это действительно так, то теория Харта оказывается крайне уяз- вимой в силу того, что понимание телеологии, целей права не входит непосредственно в содержание позитивных норм, а оценивается су- дами в рамках политико-правового балансирования интересов и цен- ностей. следовательно, то, что делает некоторые нормы определен- ными, – это не объективная семантика слов, а бóльшая или меньшая очевидность ее соответствия целям политики права в оценке интер- претатора. И тогда мы возвращаемся к тезису реалистов о том, что нормы позитивного права сами по себе без учета ряда непозитивных факторов «не говорят за себя». 1 Цит. по: Been W. de. Legal Realism Regained. Saving Realism from Critical Acclaim. 2008. P. 8. Борьба за признание судебного правотворчества 286 Кто прав в этом споре, вопрос, конечно, требующий отдельно- го разговора. Главное, что следует отметить, – это то, что дискуссии, инспирированные спором Харта и правовых реалистов, до сих пор не окончились и привлекают ученых. Канторович Интерес также представляет оценка правового реализма одним из основных лидеров движения за свободное право Германом Канторо- вичем, который с приходом к власти в Германии национал-социали- стов эмигрировал в сША и продолжил там свое научное творчество. Канторович в одной из своих статей, специально посвященных правовому реализму, абсолютно справедливо обратил внимание на неоригинальность этого дискурса и указал на то, что задолго до реали- стов близкая научная программа осуществлялась сторонниками дви- жения за свободное право в Германии 1 По существу же Канторович обвинил реалистов в радикализации взглядов движения за свободное право в двух основных моментах. Во-первых, если «свободоправцы» в Европе писали о том, что су- ды имеют определенную степень свободы усмотрения при заполне- нии пробелов в позитивном праве, но не сводили к этой деятельно- сти все право, то реалисты де-факто отказались вовсе считать пози- тивные нормы правом 2 . Для них право являлось не тем, что дóлжно, а некой социальной реальностью – поведением судей. Для Канторо- вича такое сугубо социологическое понимание права было неприем- лемым. Он считал, что реалисты преувеличили степень неопределен- ности права. На самом деле, если бы реалисты сфокусировали бы свое внимание на большинстве простых споров, в которых суд не проявляет никакого правотворческого усмотрения, то они бы осознали, что в ре- альности неопределенность позитивного права имеется, но является не безграничной 3 . Как метко заметил Канторович, если право – это то, что делают судьи, то тогда религия – это то, что проповедуют свя- щенники, наука – то, чему учат в университетах, медицина – то, что прописывает врач, а искусство – то, что творит художник. Для Канто- ровича такой подход равнозначен запряжению лошади позади повоз- 1 Kantorowicz H. Some Rationalism about Realism // 43 Yale Law Journal. 1933–1934. P. 1240–1241. 2 Ibid. P. 1241. 3 Ibid. P. 1247. Часть II. судебное правотворчество в сША 287 ки. мы не можем определить церковь без понимания религии, уни- верситет – без понимания науки, профессию врача – без медицины, призвание художника – без искусства, а судей – без права 1 Иначе говоря, для Канторовича сведение сути права исключитель- но к поведению судей было невозможным. Он писал, что если под пра- вом понимать только социальные реалии судебного поведения, а не то, как суды должны вершить правосудие, то коррупция в судах мо- жет оказаться вполне правовым явлением. При этом он вспомнил об одном своем русском ученике, подававшем большие надежды в обла- сти римского права, но вынужденном по ряду причин вернуться в до- революционную Россию и занять должность адвоката, который впо- следствии в письме Канторовичу писал, что его работа не имеет ника- кого отношения к римскому праву, а сводится к науке подкупа судей и свидетелей. Канторович задавался вопросом: если в судах той или иной страны имеются такие явно неприемлемые реалии, то они то- же должны признаваться частью права, и неужели преподавание пра- ва должно состоять в обучении этому коррупционному мастерству? 2 Но в целом Канторович симпатизировал правовым реалистам и да- же отмечал, что последние в значительной степени развили тезисы их европейских предшественников. На его взгляд, не беря в расчет неко- торые радикальные преувеличения, которые добавляют их творчеству некий налет сенсационности, и отсутствие устоявшейся методологии, правовым реалистам есть что сказать американской правовой науке 3 |