Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Грэй Помог Холмсу в этом деле и другой известный правовед того вре- мени. Касательно проблем судебного правотворчества и преодоления фиктивной декларативной теории выступил современник Лэнгдел- ла и Холмса, известный профессор Гарвардской школы права, Джон Чипмэн Грэй (Gray). Грэй, будучи представителем старого поколе- ния американских ученых, был оппонентом Лэнгделла в Гарвардской школе. В 1909 г. он опубликовал ставшую крайне влиятельной в то время книгу «О природе и источниках права». В ней ученый вслед за Холмсом высоко оценивал классический метод поиска оптимальных частных решений и плавной эволюции права, который доминировал в странах общего права, и критиковал метод кодификации, намерт- во фиксирующий классификации и доктрины, найденные прежними поколениями 1 . На его взгляд, эволюционное развитие права от спора к спору давало судам возможность находить компромисс между обес- печением стабильности и созданием необходимого уровня динамиз- ма права. стабильность и определенность являются следствием того, что суды, как правило, следуют сложившейся судебной практике. Ди- намизм же проявляется в том, что суды все же время от времени отхо- дят от старых прецедентов 2 . Попытка формалистов во главе с Лэнгдел- лом свести судебную функцию к простому силлогизму, дедуктивному и механическому выведению решений из предустановленных доктрин, была подвергнута Грэем критике 3 Но то, что сделало Грэя, действительно, известным, так это его тезис о том, что правом являются исключительно нормы судебного ретроспективного правотворчества. То, что решают суды, и есть пра- во 4 . Он категорически отверг фиктивную декларативную теорию, со- гласно которой суды не творят, а лишь открывают имплицитное пра- во 5 . Укорененность этой фикции и упорное нежелание судов чест- 1 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 3–4 (www.archive.org). 2 Ibid. P. 274, 280, 309. 3 Siegel S.A. John Chipman Gray and the Moral Basis of Classical Legal Thought // 86 Iowa Law Review. 2000–2001. P. 1544. 4 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 84. 5 Ibid. P. 93. Борьба за признание судебного правотворчества 222 но признавать свое правотворчество, как абсолютно верно заметил Грэй, объясняются тем, что честность в этом вопросе вынуждала бы судей признать тот неудобный факт, что они применяют нормы, ко- торые отсутствовали на момент совершения тех или иных рассматри- ваемых судом поступков, а следовательно, признать, что суды посто- янно творят право ex post facto. Такое лицемерие в принципе вполне естественно, так как суды не хотят привлекать внимание к такой не очень «красивой» и понятной обществу реальности и разочаровывать ожидания его членов в отношении права. Но, как считает Грэй, этот подход неразумен, так как в принципе все право, за редкими исклю- чениями, действует по своей сути ex post facto 1 Одной из самых известных цитат первой половины XX в. стал во многом провокационный тезис профессора Грэя о правотворческих возможностях судов. На взгляд Грэя, истинным правотворцем явля- ется не тот, кто создает позитивные нормы, а тот, кто имеет абсолют- ное право интерпретировать их, и, тем более, тот, кто может решать, что эти нормы гласят на тот или иной счет 2 . соответственно, незави- симо от того, что суды пытаются выдать себя за пассивных интерпре- таторов и открывателей уже существующего ex ante права, на самом деле они имеют и используют широкие возможности ретроспектив- ного правотворчества. согласно известной позиции Грэя, законы и прецеденты являются не правом, а лишь необязательными, хотя и влиятельными, «источни- ками права». То, что нормы законов не являют собой право, объясня- ется тем, что де-факто суды как монополисты в области толкования имеют широкие возможности по их интерпретации и модификации. А раз законы не в состоянии интерпретировать сами себя и зависят от того, какой смысл им придаст судебная практика, сами нормы за- конов не являются окончательным и самодостаточным правом 3 . Пра- во возникает только как частное решение, вынесенное ex post в отно- шении конкретного спора. Грэй признает, что свобода судебного толкования законов на прак- тике скрывается за лицемерными заявлениями об определении воли законодателя. Но, как считает Грэй, на самом деле эту волю на прак- тике зачастую бывает невозможно определить. Поэтому тогда, когда 1 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 100. 2 Ibid. P. 102. 3 Ibid. P. 170. Часть II. судебное правотворчество в сША 223 суды, толкуя тот или иной неоднозначный текст закона, декларируют, что следуют подразумеваемой воле законодателя, они на самом деле сами законодательствуют 1 Но сказанное не означает, что свобода судебного усмотрения при толковании законов, по мнению Грэя, носит безграничный характер. Законы, конечно же, не пустой звук, и свобода судебного толкова- ния имеет некие границы. Но де-факто сами эти границы до сих пор не определены и вызывают сомнения 2 . В любом случае в рамках этих границ судья волен интерпретировать закон по своему усмотрению, а следовательно, закон не является исчерпывающей и эксклюзивной основой судебного решения. Таким же образом не создают права и прецеденты. суды как ми- нимум того же уровня, что и авторы прецедента, имеют полное право отменить старый прецедент и создать новый (overruling). В силу это- го, а также ряда иных допустимых приемов отступления от прецедент- ных правил (distinguishing и др.) принцип обязательности прецедентов (stare decisis) на самом деле не работает в полную силу. соответствен- но, и прецеденты не являются правом, так как допускают определен- ную свободу судейского усмотрения 3 Таким образом, нормы законов или прецедентов он рассматривает на- равне с принципами морали, обычаями и научной доктриной как сред- ства, которые помогают судье в его правотворчестве, иногда ограничи- вают его, но не представляют собой окончательное право сами по себе. Грэй считал законы, прецеденты, принципы морали, обычаи и научную доктрину всего лишь источниками права, из которых суд, осуществляя свою суверенную правотворческую функцию, черпает мотивы для своих решений. Иначе говоря, он предлагал отделить понятие права от понятия источников права 4 . Право – это то, что является обязательным, а обяза- тельным является лишь то, что реально постановляет суд по конкретно- му делу и применительно к конкретным его участникам. Источники же права хотя и влияют на принимаемое решение в той или иной мере, но не дают судье абсолютно обязательных инструкций, оставляя ему доста- точную, хотя и не безграничную свободу для маневров. При этом Грэй предложил даже некую иерархию источников пра- ва, во главе которой стоят нормы законов, затем следуют прецеденты, 1 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 173. 2 Ibid. P. 125. 3 Ibid. P. 216–217. 4 Ibid. P. 123–124, 307–308. Борьба за признание судебного правотворчества 224 научная доктрина, обычаи, и только в случае невозможности опереть- ся на эти источники – принципы морали 1 . Когда спор не урегулирован формальными нормами, судья должен определить на основе принци- пов морали то, каким право по этому вопросу, на его взгляд, должно быть, и вынести соответствующее решение. Более того, на самом деле соображения морали учитываются также и при разрешении споров на основе имеющихся источников позитивного права. Он писал: «То, что закон будет истолкован так, а не иначе, зачастую определяется сооб- ражениями морали… и существует крайне мало судебных прецеден- тов или мнений ученых или обычаев, чье положение как источников права не усиливается или ослабляется их соответствием или… проти- воречием… этическим принципам» 2 В этой оценке роли этики Грэй также принципиально расходился с классиками американского формализма, так как он не видел возмож- ности отделить право от политики права, в первую очередь от соображе- ний морали и справедливости. Лэнгделл исключил эти соображения из сферы правовой науки и не замечал их роли при рассмотрении споров. Грэй, конечно же, не мог согласиться со столь нереалистичной позицией 3 Паунд Некоторые тезисы Холмса и Грэя развивал другой выдающийся американский правовед – Роско Паунд (Roscoe Pound), декан Гар- вардской школы права, первый, чей масштаб научного творчества приближался к интеллектуальному уровню великих немецких или французских ученых того времени. Объем написанных им статей и на- учных монографий поражает. Он до сих пор остается одним из самых цитируемых американских юристов. И хотя в последнее время его имя постепенно теряет широкую известность, в первой половине XX в. сре- ди академических ученых в области теории права ему не было равных. Основной вклад Паунда в науку – детальная разработка актуальных вопросов теории и философии права и, в первую очередь, формиро- вание парадигмы прагматической юриспруденции (юриспруденции интересов) на американской почве. Его имя стало особенно известно в 1908 г., когда он выступил рез- ко против доктринального и судебного формализма в громкой статье 1 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 288–289, 302. 2 Ibid. P. 303. 3 Ibid. P. 124, 303. Часть II. судебное правотворчество в сША 225 «механическая юриспруденция» 1 , но первые его статьи стали появ- ляться в печати с самого начала XX в. Паунд, будучи широко образованным ученым, прекрасно знаю- щим историю общего права и знакомым с самыми последними иссле- дованиями немецких и французских правоведов, де-факто был после- довательным проводником идей Йеринга 2 и в значительной степени симпатизировал взглядам сторонников движения за свободное пра- во в Германии 3 . В общем и целом его основные тезисы, касающиеся в той или иной степени темы нашего исследования, можно суммиро- вать следующим образом. 1. Паунд выступил за телеологический подход к праву как к сред- ству достижения конкретных целей. В рамках такой парадигмы само право не рассматривается как вещь в себя и для себя, а рассматрива- ется как инструмент, средство влияния на реальность. Он считал, что наравне с философией права, исторической юриспруденцией и анали- тическим позитивизмом постепенно возникает новое направление – социологическая теория права 4 . В центре новой теории права – ба- лансирование различных социальных и частных интересов и попыт- ка найти разумный компромисс 5 Эта идея уходила корнями в класси- ческий английский утилитаризм, юриспруденцию интересов Йеринга и Хека и новое философское направление – американский прагма- тизм (Пирс, Джеймс, Дьюи) 6 . Такой подход к праву Паунд называл «социологической юриспруденцией», а в ряде мест – правовым праг- матизмом, что, на наш взгляд, в полной мере и лучше всего отражает его суть 7 . соответственно, под правом Паунд понимал механизм соци- альных инженерии и контроля. Задача социального контроля состоит в защите человеческих потребностей, в то время как задача социаль- ной инженерии состоит в оказании влияния на социальные процессы. 1 Pound R. Mechanical Jurisprudence // 8 Columbia Law Review. 1908. P. 605 ff. 2 Паунд очень уважительно относился к наследию Йеринга и прямо признавал его первенство в формировании парадигмы юриспруденции интересов (в терминологии Паунда – «социологической юриспруденции»). см., например: Pound R. Contemporary Juristic Theory. 1940. P. 60. 3 Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 423–424. 4 Pound R. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence // 24 Harvard Law Re- view. 1910–1911. P. 591, 594. 5 Pound R. Social Control Through Law. 2006. P. 66–67. 6 Ibid. P. XVII. 7 Pound R. Mechanical Jurisprudence // 8 Columbia Law Review. 1908. P. 609. Борьба за признание судебного правотворчества 226 2. При таком подходе к позитивному праву было очевидно, что оно должно постоянно адаптироваться к изменяющимся социальным об- стоятельствам. согласно Паунду, правоприменение не может вынести за скобки то, что он называл «идеальным элементом права» 1 , а мы бы сейчас назвали политикой права. Работающая теория судебного про- цесса невозможна без должного учета фактора динамического стрем- ления к идеальному элементу права 2 . Его игнорирование приводит к разрыву между «правом в книгах» и «правом в действии», который может быть устранен только при принятии теории права как социаль- ного регулятора. 3. Динамичное развитие права как механизма социального кон- троля и инженерии, на взгляд Паунда, не может быть осуществлено без помощи судебного правотворчества. Паунд не считал возможной концентрацию задачи по правотворчеству в целях достижения выше- обозначенных целей исключительно в руках законодателей. Право- творчество и правосудие, на взгляд Паунда, неотделимы друг от друга. Это связано с тем, что законодатель при всем желании не может соз- дать исчерпывающего и беспробельного законодательства, лишающе- го суды необходимости проявлять свой творческий потенциал. Прин- цип разделения властей означает лишь, что для судов правотворчество не является основной функцией и носит вынужденный и вторичный характер. суды лишь дополняют, развивают и оформляют получен- ные законодательные материалы путем вполне определенных техник 3 4. Классическим примером непонимания судами важнейшего дина- мического элемента в праве Паунд признавал решения судов «эры Лох- нера», которые, осуществляя дедукцию из принципа свободы дого- вора, приходили к выводу о неконституционности законов, ограни- чивающих свободу трудовых договоров 4 . В одной из своих наиболее известных статей «свобода договора» Паунд обрушился с критикой на эту судебную практику, которая во имя абстрактного принципа упорно отказывалась прислушаться к элементарному здравому смыс- лу и заметить, что в реальности отношения работодателя и работника по существу значительно отличаются от сделки по продаже лошади 1 В поздние свои годы, в 1958 г., Паунд издал цикл своих лекций о природе идеаль- ного элемента в праве, прочитанных в 1948 г. в Университете Калькутты, в одной кни- ге: Pound R. The Ideal Element in Law. 2002 (http://oll.libertyfund.org). 2 Pound R. Social Control Through Law. 2006. P. 5. 3 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. 1922. P. 105 (www.archive.org). 4 Pound R. Mechanical Jurisprudence // 8 Columbia Law Review. 1908. P. 616. Часть II. судебное правотворчество в сША 227 между двумя фермерами и требуют, соответственно, особого регули- рования 1 . судьи в рамках предлагаемой Паундом правовой парадиг- мы должны быть в первую очередь знатоками жизни и реальных со- циальных условий и задач, а не теологами, абсолютно верящими в не- кие абстрактные и формальные догмы. соответственно, когда старые правовые решения перестают отвечать изменившимся потребностям и условиям жизни, суды обязаны брать на себя правотворческую роль и обновлять право. 5. В этой связи он отказывался признавать реалистичность деклара- тивной теории. Паунд прямо признавал, что суды творят право. В от- ношении декларативной теории он писал: «сегодня, когда все при- знают… что правовые системы развиваются и должны развиваться, что юридические принципы не абсолютны, а относительны в зависимо- сти от времени и места и что юридический идеализм не в состоянии пойти дальше, чем идеалы эпохи, эта фикция должна быть отвергнута. Процесс судебного правотворчества происходил и происходит во всех правовых системах, независимо от того, что их юридическая наука до- пускает лишь механическую функцию правосудия» 2 . При этом в одной из своих поздних работ он писал, что живучесть этой фикции может быть объяснена той прагматической пользой, которую она приносит. Эту пользу он, вслед за Эрлихом и, видимо, независимо от Покров- ского, видел в том, что упомянутая фикция косвенно сдерживает пра- вотворческую активность судов больше, чем прямое признание ре- альности, а равно снижает влияние субъективизма и в итоге помогает в определенной степени обеспечивать бóльшую стабильность права 3 6. Касательно соотношения упора на законодательный формализм и призывов некоторых его современников в Европе и сША к раскре- пощению судебного усмотрения Паунд занимал компромиссную по- зицию. Он писал, что в истории права были как периоды, когда пра- восудие развивалось без опоры на формальное право и решения вы- носились по справедливости или по иным содержательным критери- ям оценки интересов, так и периоды, когда правосудие пытались пре- вратить в сугубо механический процесс правоприменения. В периоды становления, взросления правовой системы необходимая динамика обеспечивается за счет снижения формализма и предоставления су- 1 Pound R. Liberty of Contract // 18 Yale Law Journal. 1909. P. 454–455. 2 Pound R. The Spirit of the Common Law. 1921. P. 172. 3 Pound R. The Ideal Element in Law. 2002. P. 83–84. Борьба за признание судебного правотворчества 228 дам большей степени свободы усмотрения. В периоды зрелости, на- оборот, большее значение приобретает фактор защищенности ожида- ний и правовой стабильности. 7. Обосновывая целесообразность более формального отправления правосудия и подчинения судей позитивному праву, Паунд выделял шесть причин. Во-первых, это помогает лучше предсказывать исход судебных процессов и планировать свое поведение. Во-вторых, защи- щает от ошибок в оценке политики права отдельным судьей. В-треть- их, защищает от субъективизма и произвола судей. В-четвертых, снаб- жает судей стандартами, выражающими объективные этические уста- новки общества. В-пятых, передает судье опыт его предшественников. В-шестых, предотвращает ситуации, когда ради защиты интересов, яр- ко представленных в споре, суды будут жертвовать менее очевидными, но более весомыми долгосрочными интересами общества 1 8. В этой связи Паунд критиковал подход Холмса и некоторых мо- лодых сторонников правового реализма, о которых пойдет речь да- лее, за то, что они недооценивали издержки предоставления полной свободы судебному усмотрению. Его не устраивало созревающее в то время в сША правопонимание, согласно которому право есть то, что реально делают суды, а не то, что они должны делать. Таким образом, взгляды Паунда были несколько ближе к классическому позитивиз- му. Он не желал соглашаться с предсказательной теорией Холмса и те- зисом Грэя и таких реалистов, как Ллевеллин, о том, что право есть то, как в действительности суды рассматривают споры. Он писал, что вся история последних веков показывает «четкое движение от право- судия, не основанного на законе, к разработке объективного и полно- го правового регулирования». Если на примитивной стадии развития общества без законов можно и обойтись, то на индустриальном этапе развития экономические и иные социальные отношения становятся столь сложными, а потребность в надежности права столь острой, что социальный интерес в определенности и предсказуемости правопо- рядка приобретает первостепенное значение 2 . Он писал: разве свято- му, такому как Людовик IX, можно доверить право неограниченного поиска справедливости? 3 В силу важности интересов определенности и стабильности права система не может работать без некоторой меры 1 Pound R. Justice According to Law // 13 Columbia Law Review. 1913. P. 709–712. 2 Ibid. P. 704–705. 3 Ibid. P. 703. Часть II. судебное правотворчество в сША 229 ригидности и формализма. судебный произвол несовместим с соци- альным интересом в безопасности и определенности? 1 соответствен- но, игнорировать вслед за некоторыми правовыми реалистами вопрос стабильности правопорядка ни в коем случае нельзя. 9. Но в равной степени иллюзорны и возможности законодателя обеспечить беспробельное, детальное и недвусмысленное регулиро- вание всего и вся 2 . Он писал, что «основная причина успеха доктри- ны прецедентов как источника права состоит в том, что она, как ника- кая другая доктрина, сочетает в себе определенность права и его спо- собность к развитию» 3 . Кроме того, у судебного формализма имеются и свои существенные недостатки. Приведем некоторые из тех, которые выделил Паунд. Во-первых, определенность покупается за счет усред- ненности регулирования, которое может не учитывать нюансов и при- водить к неадекватным результатам в отдельных ситуациях. Во-вто- рых, она способствует тому, что юристы и судьи забывают о конечных целях права и инструментальных причинах формализма, и провоци- рует появление механической и чисто аналитической правовой науки. В-третьих, определенность делает право ригидным и мешает ему свое- временно подстраиваться под этические и иные потребности времени 4 10. Таким образом, даже в период зрелости правовой системы пол- ностью устранить элемент судебного усмотрения невозможно, и в не- которой степени свобода судебного усмотрения является полезной не- обходимостью. Поэтому решение проблемы соотношения судебного формализма и свободного усмотрения возможно только в форме ком- промисса. Как считал Паунд, готовность права защищать именно ин- терес стабильности не абсолютна, так как существуют и иные инте- ресы (например, обеспечение справедливости или защита моральных принципов), которые могут в конкретной ситуации перевесить и за- ставить суд использовать правотворческое усмотрение. Паунд, цити- руя сальмонда, писал, что пропорциональное соотношение формаль- ного права и судебного усмотрения не фиксировано, а изменчиво 5 Таким образом, отход от формализма при отправлении правосудия (отступление от прецедента, отход от буквального толкования нормы закона и т.п.) должен осуществляться осторожно и с полным осозна- 1 Pound R. Justice According to Law // 13 Columbia Law Review. 1913. P. 704. 2 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. 1922. P. 128, 142–143. 3 Pound R. The Spirit of the Common Law. 1921. P. 182. 4 Pound R. Justice According to Law // 13 Columbia Law Review. 1913. P. 712–713. 5 Ibid. P. 697–700. Борьба за признание судебного правотворчества 230 нием той более важной политико-правовой цели, которая в данном случае в рамках системы балансирования интересов перевесила цен- ность стабильности. 11. Как он писал, право развивается и будет развиваться, хотя и, возможно, медленнее, чем того желают некоторые молодые сторон- ники правового реализма 1 . Иначе говоря, Паунд выступал против как предоставления полной свободы судебного усмотрения, так и полного лишения судей этой прерогативы. Абсолютная определенность пра- ва недостижима, так как сдерживает прогресс, но и игнорирование этой ценности возвращает нас в архаичные времена произвола и анар- хии. Одна из наиболее известных фраз Паунда звучит так: «Право дол- жно быть стабильным, но при этом оно и не должно останавливаться» («The law must be stable and yet it must not stand still»). И далее он пи- шет: «Поэтому весь правовой анализ пытается примирить конфлик- тующие потребности в стабильности и необходимости изменений» 2 12. Кроме того, его несогласие с предсказательной теорией Холм- са и взглядами некоторых радикальных реалистов проявлялось еще и в другом. Он считал, что популяризация идеи о том, что право – это не имманентные аксиомы и концепции и не нормы законов и преце- дентов, а то, как суды решают споры, устраняет какое-либо правовое значение того идеального элемента права, который должен двигать во- лю судей в поиске оптимального с точки зрения политики права реше- ния 3 . Паунд выделил в праве три основных элемента: (1) позитивные нормы; (2) технический элемент, состоящий в методах обработки, тол- ковании и применения позитивных норм, и, наконец (3) идеальный элемент 4 . Идеальный элемент в праве – эта та цель, к которой пози- тивное право, технически обрабатываемое, толкуемое и применяемое, должно стремиться. Устранение этого элемента из права является об- щей ошибкой как для классического аналитического позитивизма, ко- торый взял в фокус лишь позитивный элемент в праве, так и для неко- торых правовых реалистов, чей цинизм затруднил им серьезное изуче- ние идеологических и философских вопросов о конечных целях права, заставив сфокусироваться исключительно на правовых реалиях (тех- нической стороне). соответственно, Паунд отвергал крайний реляти- визм и предлагал признать, что в право входит, помимо факторов по- 1 Pound R. Social Justice and Legal Justice // 75 Central Law Journal. 1912. P. 462–463. 2 Pound R. Interpretation of Legal History. 1923. P. 1. 3 Pound R. Social Control Through Law. 2006. P. 97. 4 Pound R. The Ideal Element in Law. 2002. P. 32. Часть II. судебное правотворчество в сША 231 зитивных норм и механизмов их применения в суде, еще и «идеальный элемент», фиксирующий цели и вектор движения в развитии права 1 Такой подход он считал более полезным, так как он может в большей степени приблизить реалии судебной деятельности к желаемым стан- дартам. Он писал, что независимо от того, насколько дескриптивно точной является идея о том, что право сводится лишь к самим судеб- ным решениям, она не будет инструментально адекватной правовой теорией. В праве научно верным отнюдь не является то, что соответ- ствует реальности. Право – это наука о должном. Поэтому он считал как невозможным игнорировать реальность судебного усмотрения, так и вредным оставлять судей один на один с дискрецией. Выход из положения – придать этой имманентной судебной дискреции соци- ально полезный вектор и ввести ее в некое продуктивное русло 2 . Го- лый реализм, не уделяющий внимания конечным целям права, выво- дящий за скобки «идеальный элемент права» (справедливость, этиче- ские принципы и т.п.), не продуктивен и не способен стать правовой теорией социального прогресса 3 13. В целом Паунд считал, что инспирированное Холмсом движе- ние правового реализма хотя и выполняет полезную функцию по бо- лее точному и честному описанию реалий судебного процесса и тем самым помогает лучше понять потенциал для их улучшения, при этом само бесплодно. Такое реалистичное направление в правовой нау- ке за дискуссиями о том, как право реально функционирует, забыва- ет уделить внимание тому, каким право должно быть. Как писал уче- ный, «честное описание того, что суды, правотворцы и юристы дела- ют на самом деле, не исчерпывает задач правовой науки». Вопреки мнению Ллевеллина 4 , он считал, что наука права не может отделить право, как оно есть, от права, каким оно должно быть (разделить де- скриптивный и нормативный анализ) 5 1 Pound R. Social Control Through Law. 2006. P. 27–29; Idem. What is Law? // 47 West Virginia Law Quarterly. 1940–1941. P. 4. 2 Pound R. Social Control Through Law. 2006. P. 32. 3 Ibid. P. 101–102. 4 О личных и идеологических взаимоотношениях Роско Паунда, к 1920-м годам ве- дущего американского теоретика права, и возникшего на фундаменте его с Холмсом тру- дов куда более радикального движения правового реализма и его лидера Карла Ллевел- лина повествует крайне интересная книга: Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence. 1997. 5 Pound R. The Call for a Realist Jurisprudence // 44 Harvard Law Review. 1930–1931. P. 699–700. Борьба за признание судебного правотворчества 232 14. Эта компромиссность позиции Паунда в вопросе о конфликте су- дебного формализма и свободного усмотрения, видимо, сказалась на не- которой нестабильности его взглядов по ключевым вопросам в этом кон- фликте – о должной мере судебного правотворчества и методах толкова- ния законов. Взгляды Паунда на вопрос о роле судебного правотворчества изменялись. сам факт того, что суды творят право, как уже отмечалось, Паунд считал самоочевидным. Но вопрос о должной мере такой формы правотворчества не был для него столь однозначным. Так в начале своего творчества он писал, что в новых условиях, когда законодатели сША на- чали активно брать на себя ответственность и все больше и оперативнее реформируют правовое регулирование, функция по обеспечению дина- мики права может быть в полной или большей мере постепенно возло- жена именно на законодателя. Раньше, когда законодатели «спали» и не вмешивались в оперативное обновление правового регулирования, суды были вынуждены брать на себя несвойственную им роль, как у челове- ка, у которого перестал работать один из органов, функции этого орга- на берут на себя другие здоровые органы 1 . сейчас же, по мнению Паун- да, всем пришло время заняться своим делом. В одной из своих ранних статей Паунд писал, что суды все больше теряют способность творить право, так как новая эра требует рационального, динамичного и инстру- ментального изменения правового регулирования и поэтому требует бо- лее активного законодательного правотворчества. В то же время суды не способны справляться с этой задачей, так как опираются исключитель- но на традиции уходящей эпохи. социальная инженерия посредством права требует «социологической лаборатории» – места генерации ин- струменталистских правовых идей с просчитанными краткосрочными и долгосрочными последствиями. суды в рамках такой парадигмы в си- лу нехватки времени на принятие решений и иных институциональных причин не могут стать такими лабораториями, и именно поэтому требу- ется более активное законодательное регулирование 2 15. Но позднее, в 1933 г., разочаровавшись в возможностях законо- дателя, он писал, что иллюзии о возможном полном законодательном господстве проходят, и вновь возникает потребность в гибком разви- тии права судами 3 . Это разочарование в возможностях законодателя 1 Pound R. Spurious Interpretation // 7 Columbia Law Review. 1907. P. 384. 2 Подробнее см.: Pound R. Common Law and Legislation // 21 Harvard Law Review. 1907–1908. P. 403–406. 3 Pound R. The Future of the Common Law // 7 University of Cincinnati Law Review. 1933. P. 356. Часть II. судебное правотворчество в сША 233 было вызвано еще и тем, что Паунд, сам призывавший в начале XX в. к законодательной активности, реально столкнувшись в 1930-е годы с гиперактивным и преимущественно социально ориентированным законотворчеством эпохи «Нового курса» Рузвельта, воспринял его как радикализм. И старое доброе постепенное правотворчество в ду- хе общего права теперь уже не казалось ему таким уж анахронизмом. 16. Вслед за колебаниями взглядов Паунда в вопросе о должной мере судебного правотворчества менялись и его взгляды на методы толкования законов. На взгляд Паунда, некоторые молодые скепти- ки преувеличивали фактор неопределенности позитивных норм и сво- боду судейского усмотрения при толковании 1 . Текст норм часто, дей- ствительно, неоднозначен, но это не подразумевает, что смысл нормы нельзя установить вовсе и что позитивное право никак не сдерживает свободное усмотрение судов. Но как быть суду, если норма закона на самом деле допускает несколько вариантов толкования? В самом на- чале его научной карьеры взгляды Паунда в отношении толкования законов были изложены в статье «Фиктивное толкование» (1907 г.). В этой статье Паунд вслед за Джоном Остином разделил толкование законов на два вида (истинное и фиктивное толкование). Истинное толкование (genuine interpretation) имеет целью установить в результа- те текстуального анализа закона ту норму, которую законодатель хотел на самом деле установить. Но Паунд считал, что такой способ толко- вания на практике применяется редко, так как часто установить волю законодателя нельзя или такое толкование приводит к явно неадек- ватным с политико-правовой точки зрения результатам в связи с уста- реванием закона. В таких случаях во всех странах суды начинают ис- пользовать фиктивное толкование (spurious interpretation), то есть под прикрытием толкования менять или дополнять смысл законодатель- ной нормы. Здесь речь уже идет не столько об открытии какого-то за- ложенного в законе смысла, сколько о его творческом продуцирова- нии. судья, по точному замечанию Паунда, вкладывает в текст закона смысл, который там на самом деле отсутствовал, так же как фокусник ловко вкладывает монетку в волосы зрителя, чтобы впоследствии вы- хватить ее оттуда под громкие аплодисменты 2 . Данная фикция оказы- вается единственным выходом для судов, так как сложившаяся док- трина разделения властей лишила их права легитимно и честно из- 1 Pound R. Fifty Years of Jurisprudence: IV. Realist Schools // Harvard Law Review. 1937– 1938. P. 800. 2 Pound R. Spurious Interpretation // 7 Columbia Law Review. 1907. P. 381–382. Борьба за признание судебного правотворчества 234 менять смысл законодательных норм. В итоге развитие права вслед за изменениями в социально-экономическом и культурном контек- сте осуществлялось судами, как правило, путем такого лицемерного притворства 1 . Паунд считал фиктивное толкование полезным и не- избежным в прежние времена. Но в этой своей ранней статье он, ви- димо, под влиянием своих надежд на активное и эффективное зако- нодательное вмешательство посчитал такую фикцию анахронизмом. По его мнению, она влечет утрату уважения к праву, делает суды уяз- вимыми перед политическим давлением и вносит субъективизм в от- правление правосудия 2 17. Впоследствии позиция Паунда касательно роли толкования законов несколько изменилась в сторону большей реалистичности. Он стал высказывать критические взгляды в отношении возможности решения всех вопросов толкования исключительно за счет определе- ния воли законодателя. На практике ее зачастую невозможно опреде- лить, особенно, когда речь идет о применении норм закона к ситуаци- ям, о которых законодатель даже помыслить не мог. В такой ситуации суды вынуждены под маской интерпретации заниматься правотвор- чеством, изменяя и развивая законодательные нормы 3 . Если в 1907 г. Паунд считал фиктивное толкование обреченным на забвение перед лицом роста всесилия законодателя, то уже в 1921 г. он де-факто при- знал, что фиктивное толкование хоронить было рано. Варианты пе- редачи функции по толкованию законов от судов неким комиссиям по примеру глупейшей идеи Фридриха Великого, как считал Паунд, доказали свою историческую несостоятельность. Он писал: «Опыт бы- стро научил нас тому, что максимум, что можно сделать заранее, это установить базовые или общие принципы, оставив детали их приме- нения на откуп судебным экспериментам и опыту» 4 . Поэтому в 1946 г. Паунд уже не был столь категоричен в вопросе о нелигитимности фик- тивного (точнее, объективно-телеологического) толкования, направ- ленного на достижение насущных политико-правовых целей 5 . Как он писал, оказалось, что «полностью разделить правотворчество, толко- вание и правоприменение невозможно» 6 . соответственно, более сво- 1 Pound R. Spurious Interpretation // 7 Columbia Law Review. 1907. P. 382. 2 Ibid. P. 384–385. 3 Pound R. The Spirit of the Common Law. 1921. P. 174. 4 Ibid. P. 180. 5 Pound R. Sources and Forms of Law // 21 Notre Dame Lawyer. 1945–1946. P. 296–300. 6 Pound R. Justice According to Law. III // 14 Columbia Law Review. 1914. P. 104. |