Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Петражицкий Л.И. Петражицкий, выдающийся российско-польский правовед и создатель оригинальной, но несколько уже подзабытой психоло- гической теории права, был, пожалуй, одним из немногих россий- ских дореволюционных ученых, сказавших действительно новое сло- во в праве и занявшим видное место в мировой правовой науке. Было бы интересно оценить его взгляды по интересующим нас вопросам. Петражицкий, так же как и Шершеневич, категорически возра- жал против более активной правотворческой роли судов. Для него высшей ценностью были идеи законности и верховенства права. Ра- ди этих идей он был готов отвергнуть любые преимущества, которые дает метод более свободного толкования закона и свободного поис- ка права судами 2 Наиболее верной методикой он считал толкование закона с целью выявления «воли закона» и индуктивное выведение на основе норм закона обобщений, концепций и принципов, из которых можно пу- тем обратной дедукции получать ответы на те вопросы, которые не освещены в законах. Причем первостепенное значение при толкова- нии законов и восполнении пробелов имела для него формальная ло- гичность умозаключений. Желающим покритиковать формалистскую парадигму судебной методологии он, как будто специально, предоставлял повод, выдвигая по масштабам рубежа XIX–XX вв. уже кажущуюся несколько устарев- шей чистую версию этого учения, не желая идти ни на какие уступки Йерингу. Цитируем: «Предполагая, что юриспруденция верно опре- 1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. м., 1910. § 46. 2 Дальнейшие цитаты, характеризующие отношение Петражицкого в ранний пе- риод его творчества к новым течениям в правовой науке, приводятся по: Петражиц- кий Л.И . Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и полити- ки гражданского права. сПб., 1897 (все вышеуказанные идеи против нового течения приводятся в приложениях к этой книге «модные лозунги юриспруденции» и «Обязан- ности юриспруденции в России», которые из второго издания книги были устранены). Борьба за признание судебного правотворчества 188 делила истинную волю отдельных законов, от которых она путем об- общения восходит к общим понятиям и принципам и потом нисхо- дит путем дедукции к новым частным положениям, критерием для ле- гальности продуктов этих логических процессов является логическая корректность и последовательность всего пути вверх к абстракциям и обратно. Очевидно, что, если юриспруденция сделает на пути какое- либо вольное или невольное прегрешение против логических правил обобщения частных положений или дедукции из общих принципов, чуть она допустит какую-либо логическую непоследовательность, на- пример, выведет из частных положений то общее, которое несоглас- но с этими положениями, или из общего положения то частное, ко- торое в нем не заключается, или просто в какой-либо стадии восхо- ждения или нисхождения отбросит продукты предыдущей логической работы, например, потому, что соответственные положения покажут- ся непрактичными, неудобными, вообще не понравятся, и введет для соответственной ступени абстракции или дедукции что-либо новое, по ее мнению более практичное… то весь дальнейший путь и оконча- тельные продукты будут уже не осуществлять, а, напротив, нарушать принцип легальности». Далее мы читаем: «Отсюда мы видим, что названный выше куль- турный принцип правового государства и чистота юридического ме- тода, в частности последовательность юридической логики, находят- ся в теснейшей связи друг с другом, и кто ценит свободу, личную не- прикосновенность и иные драгоценные блага правового государства, тот не может сознательно не относиться с уважением к юридической логике и последовательности юридического мышления, к юридиче- ской конструкции и к стремлению толковать законы сообразно с их действительным смыслом, хотя бы отдельные результаты такого тол- кования исследователю подчас не нравились по своей непрактично- сти или тому подобным соображениям». Петражицкий отмечал, что распространившееся в последнее время течение, относящееся к закону с меньшим пиететом, само по себе не способно полностью отказаться от принципов законности и старается маскировать свой произвол под толкование закона. Он пишет: «Выстав- ляя юридическое положение, нарушающее смысл источников, даже самые крайние последователи практического направления, не исклю- чая и Иеринга, не имеют все-таки смелости сказать: «По закону сле- довало бы решить так-то, но такое решение было бы непрактичным, а потому предусмотренные законом species facti следует решать не по Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 189 закону, а по таким-то практическим соображениям». Напротив, обык- новенно производится совсем иного рода манипуляция. В таких слу- чаях юристы стараются уверить, что закон хочет сказать именно то, что им желательно. Они не отрицают его значения, как закона, а толь- ко ищут такого изворота, который хотя бы внешним образом оправ- дывал обход его смысла. Они поступают не как возмутившиеся и не признающие власти своего господина рабы, а именно обнаруживают свою покорность тем, что обходят волю господина посредством хит- рости, посредством притворства, что они иначе поняли приказание». Фиктивность такой методологии вызывала у Петражицкого отвра- щение. Он писал о ней: «Тогда на сцене появляется та же «юридиче- ская логика», но только это не целомудренная Фемида, а проститут- ка, продающая себя ради «интереса», лживая рабыня, нахально об- манывающая своего господина и притворно понимающая слова его (закона), как ей угодно. Конечно, рабыня эта не сообщает истинных мотивов своей лжи и своего притворства, ибо этим самым она бы об- наружила свою лживость. мы видим на сцене куклу, производящую странные и невероятные salto mortale и необъяснимые фокусы. Дей- ствительные мотивы, действительные пружины тех шутовских выхо- док, которые юристы заставляют юридическую логику проделывать на публичной сцене, скрыты и тщательно скрываются за кулисами, дабы обман мог иметь успех». Он достаточно эмоционально выступает против такого рода ухищ- рений и пытается восстановить классическую методологию механиче- ского правоприменения. мы читаем: «Пора критически отнестись ко всему этому делу. Обвинять и осуждать предводителей и рядовых прак- тического направления было бы несправедливо. Они думают, что де- лают полезное дело. Тем не менее, юриспруденция ради собственного достоинства должна вымести этот сор из своей избы. следование воле закона по принципу не делает юриспруденцию «рабом закона» (как ее иногда называют враги ее) и не унижает ее достоинства, а, напротив, создает для нее здоровую нравственную почву, веру в свои высокие задачи и высокое достоинство. стремление же втолковать в закон то, что кажется полезным и практичным, неминуемо ведет к жертвова- нию собственным достоинством, к рабскому поведению по отноше- нию к закону, к софистике, лжи и притворству». Кроме того, методы более свободного толкования законов ради до- стижения справедливости и общественной пользы он, как и Шерше- невич, отвергал в том числе и по той причине, что они лишают зако- Борьба за признание судебного правотворчества 190 нодателя стимула проводить законодательные реформы и приводят к сохранению неразумных и несправедливых законов. На его взгляд, принцип законности требует буквального исполне- ния закона и заполнения пробелов в нем путем дедукции из концеп- ций и принципов, из него выведенных. У суда не может быть свобо- ды усмотрения в развитии права. Оценка содержательной рациональ- ности закона, согласно Петражицкому, это удел нового направления в правовой науке – политики права, за развитие которой Петражиц- кий активно выступал. Это научное направление должно готовить основы для реформы законодательства, но ни в коем случае не пред- лагать хитроумные пути перетолковывания действующего закона на началах справедливости и общей пользы. согласно позиции Петра- жицкого, пока позитивное право остается действующим правом, закон для юриста священен, независимо от того, «построен ли он из глины или из золота». Он писал, что посредством фальсификации «позитив- но-правовой глины» наука и суды сослужат праву дурную службу, так же как мы «никогда не достигнем блага посредством лжи и подделки». В отношении признания судебной практики как источника права этот автор писал, что «судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще оно не право, а явление совсем иного порядка — ряд человеческих действий, поступков» 1 Покровский среди дореволюционных российских цивилистов особенно выде- лялся выдающийся ученый И.А. Покровский. Касательно роли суда Покровский в своей статье «Гражданский суд и закон» 2 , а равно и в известной книге «Основные проблемы граждан- ского права» 3 , следуя линии Петражицкого и Шершеневича, выдвигает на первый план принципы верховенства закона и разделения властей. По его мнению, весь ход развития права последнего времени показы- вает все возрастающую потребность в определенности и предсказуе- мости права, так как без этого становится невозможным обеспечить 1 Той же позиции Петражицкий придерживался и позднее: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. сПб., 2000. с. 451–452. 2 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 188–223. 3 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 191 законность и побороть произвол. Но у обеспечения законности воз- никает одна серьезная проблема, связанная с тем, что «закон не дей- ствует механически» и «для своего осуществления в жизни он нужда- ется в живом посреднике, который применит его к конкретным слу- чаям». Таким посредником, конечно же, является суд. Но суд не есть «простой счетный или логический механизм, он также имеет свой ра- зум и свои убеждения о справедливом и должном, и вот для права воз- никает крупнейшая проблема: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону – должен ли он всегда и при всяких усло- виях быть только истолкователем и применителем закона или же… ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более твор- ческая роль?» 1 По мнению Покровского, этот вопрос обостряется в связи с тем, что закон содержит пробелы, зачастую неясно выражен, а равно в ряде случаев в силу устаревания или иных причин при применении приво- дит к явной несправедливости. Исторически, как отмечает этот автор, право разных стран в разные времена давало разные ответы. В одни периоды требовалось строгое и формальное подчинение судов зако- ну, в другие же периоды полномочия суда возрастают вплоть до права исправления закона. При этом «смена этих эпох находится в извест- ной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву ес- тественному, тем больше у судов склонности признавать справедли- вость… непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон» 2 По его мнению, XVIII в., будучи веком торжества естественного права, вызвал к жизни достаточно вольное обращение судов с закона- ми и вследствие этого дестабилизацию правоприменения. Реакцией на это к концу XVIII в. стали попытки прусских, французских и ряда дру- гих законодателей ограничить свободу судебного усмотрения вплоть до лишения судов права толковать закон. И хотя все эти попытки про- валились, сам их факт указывает на желание общества отойти от край- ностей судебного произвола и подчинить их закону. Далее Покровский отмечает, что практически весь XIX в. судьи достаточно уважительно относились к закону, пытаясь толковать 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 92. 2 Там же. с. 93. Борьба за признание судебного правотворчества 192 его если не по букве, то хотя бы по духу. Но к концу XIX в. в Ев- ропе приобретает влияние новое учение, согласно которому в си- лу пробелов, неясностей и устаревания законов следует признать бóльшую свободу творческой активности судов. Ученый объявля- ет дискурс, инспирированный движением за свободное право в Ев- ропе на рубеже веков, крайне актуальным и порождающим огром- ный объем литературы 1 , в чем читатель сам мог убедиться из про- чтения нашей работы. Анализируя данный дискурс, Покровский критикует небольшую группу радикально настроенных ученых внутри этого движения, ра- тующих за полную свободу судебного усмотрения вплоть до права суда вынесения решений contra legem. Он справедливо отмечает, что боль- шинство сторонников движения за свободное право открещивается от такого доведения до крайности их линии на расширение свободы су- дебного правотворчества 2 соответственно, по мнению Покровского, основное различие меж- ду поддержанной большинством сторонников движения за свободное право умеренной версией теории судебного правотворчества и старой доктриной суда как «автомата по правоприменению» состоит в пони- мании должного поведения судьи в случаях, когда закон неясен или неполон. Доминировавшая ранее позитивистская доктрина требо- вала, чтобы судьи при неясности закона пытались реконструировать волю законодателя, а при заполнении пробелов использовали меха- низмы логического самовосполнения путем аналоги или дедукции из концепций. Новая же теория предоставляет суду соответственно пра- во на объективно-телеологическое толкование закона или заполнение пробелов путем оценки политики права. Здесь Покровский обнаружил две линии в рамках движения за сво- бодное право. Представители одной утверждают, что в силу невозмож- ности нахождения каких-либо объективных критериев, которым судья должен был бы подчинять свою волю в таких ситуациях, следует чест- но признать, что судья решает споры в пробельных зонах или выбира- ет то или иное толкование спорной нормы закона по своему субъек- тивному усмотрению. Как мы помним, такую позицию занимал Эр- лих, видевший единственный сдерживающий фактор в образовании и строгом отборе юристов на судебные должности. 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 98. 2 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 192. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 193 Другая же линия пытается найти тот самый объективный крите- рий. Для одних ученых – это справедливость, для других – культура, для третьих – природа вещей, для четвертых – социальный идеал, для пятых – взвешивание интересов. Покровский видит в этой вариатив- ности некий тупик, к которому приходит все движение. Так, оцени- вая теорию балансирования интересов, он задается традиционным для литературы посвященной юриспруденции интересов вопросом о том, где отыскать ту самую меру для подобного взвешивания и критерии оценки конфликтующих интересов 1 Покровский пытается показать, что свободное судебное правотвор- чество не имеет четкого объективного критерия, который мог бы сдер- жать судебный субъективизм. В обществе, разрываемом социальными конфликтами, нахождение такого критерия объективной разумности представляется Покровскому затруднительным, а следовательно, в ре- альности право ввергается в неопределенное состояние 2 Позицию же Эрлиха, признающего невозможность ликвидировать субъективизм и дать судебному правотворчеству какую-либо проч- ную объективную основу, он считает более честной. Но такой субъ- ективизм был и вовсе неприемлемым для Покровского, так как делал произвол судов вовсе неприкрытым 3 соответственно, установив, что судебное правотворчество не мо- жет быть основанным на неких объективных началах и неизбежно бу- дет недопустимым проявлением субъективного усмотрения, а значит, будет влечь за собой анархию, Покровский приговаривает новое дви- жение к забвению. На его взгляд, у традиционной методологии пра- воприменения нет альтернативы. Он отчасти признает, что и при традиционном методе, запрещаю- щем судам проявлять свою активность прямо и заставляющем их ма- скировать ее под толкование законов или различные приемы юриди- ческой логики (например, аналогию закона), полной определенности нет, так как суды все равно неизбежно проводят свою волю и развива- ют право. Но Покровский считает традиционные формальные мето- ды обращения с законом более адекватными, так как они оставляют «для судейского субъективизма и произвола… простора значительно меньше». Традиционная методика «принципиально отрицает возмож- 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 99–101. 2 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 199–201. 3 Там же. с. 208–209. Борьба за признание судебного правотворчества 194 ность личного усмотрения, меж тем как теория «свободного права» его принципиально признает», а «такое принципиальное признание или отрицание, разумеется, будет иметь различное действие на пси- хологию судьи» 1 Иначе говоря, развивая этот тезис, можно констатировать, что де-факто Покровский признает фиктивность существующих мето- дов толкования законов и заполнения пробелов судами, но отдает им предпочтение в силу того, что де-факто такой «дискурс пассивности» влияет на реальное сдерживание судебной активности. Прямое при- знание действительности судебного правотворчества развяжет судам руки в большей степени, чем нынешняя система, скрывающая судеб- ное правотворчество, а это в свою очередь в отсутствие разработанной доктрины политики права и объективных критериев должного может качнуть лодку в сторону судебного субъективизма куда сильнее, чем это было бы разумно. Конечно же, идея о том, что осознанная фикция судебной пассивно- сти хотя и не способна реально остановить неизбежность судебного пра- вотворчества, но в определенной степени может сдержать злоупотребле- ния судебным усмотрением, не нова. Как мы видели, ее ранее высказы- вал Эрлих. Но у такого реалистично настроенного правоведа, как Эрлих, не возникало сомнений в том, что такая фикция не может быть терпимой с научной точки зрения и ученые не могут умышленно вводить друг друга в заблуждение. Покровский же считал, что научная истина здесь должна уступить дорогу фикции, вводимой в благих целях обуздания возможных злоупотреблений со стороны судей, которые, получив официальное при- знание своего участия в правотворчестве, могут подорвать идеал право- вого государства, к которому Россия должна стремиться. Далее такая своего рода обскурантистская логика находит свое раз- витие и в следующем тезисе Покровского. Он пишет: «Как бы не про- рывались при нынешней метóде толкования субъективные настрое- ния судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании объективных велений закона. самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на счет за- кона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров бу- дет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подры- 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 103. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 195 вать доверие даже к приговорам, постановленным на основании зако- на. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно» 1 . Здесь Покровский в дополнение к своему аргументу о возможных злоупо- треблениях со стороны судей добавляет аргумент о том, что прямое признание реальности судебного правотворчества может привести к подрыву сложившегося архетипа судьи как проводника неких объ- ективных начал и утрате легитимности судебных решений. Кроме того, он, соглашаясь с Винавером 2 , пишет, что хотя боль- шинство сторонников движения за свободное право и не призывают игнорировать закон, настаивая лишь на свободном правотворчестве в пробельных зонах и свободном выборе из ряда текстуально допусти- мых толкований закона, им трудно скрыть свое глубинное пренебре- жение законодательством. Он видит в этом наступлении на традици- онную методологию первый шаг для полной замены законодательства на тотальную судебную анархию 3 В итоге Покровский приходит к идее о том, что чем больше сво- боды правотворчества у судей, тем больше нарушается приоритетный для развития России того времени принцип законности и тем более дестабилизируются общественные отношения 4 Какой же видел Покровский защищаемую им классическую ме- тодологию? Здесь выясняется, что его представления на сей счет яв- ляются достаточно поверхностными. Он излагает их следующим не- сколько абстрактным образом. В случае пробела в законе судья дол- жен реконструировать те социальные предпосылки или социальные принципы, которые реальный законодатель имел в виду при написа- нии закона на их основе. Иначе говоря, судья должен заполнять про- бел, руководствуясь духом закона 5 . При такой технологии судья не мо- жет подменить свою задачу по улавливанию социальных целей истори- ческого законодателя на самостоятельный политико-правовой поиск оптимального решения с учетом современных реалий. Проблему устаревания закона и конфликта его буквы с чувством спра- ведливости он предлагал решать не путем более свободного объективно- 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 103. 2 Винавер М. Из области цивилистики. сПб., 1908. с. 222–223. 3 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 215–216. 4 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 106–107. 5 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 216–217. Борьба за признание судебного правотворчества 196 телеологического толкования ex nunc, а путем более оперативных попра- вок, вносимых в законодательство. Более того, Покровский, пытаясь всячески ограничить судейскую свободу, достаточно комплиментарно относился к идее создания некого постоянно действующего «контроль- ного с точки зрения de lege ferenda аппарата», который бы аккумулиро- вал сигналы из судов о несправедливости, выявленных пробелах и иных дефектах закона и помогал законодателю оперативно обновлять и совер- шенствовать закон 1 . В любом случае именно «законодательство есть един- ственная форма сознательного и планомерного социального строитель- ства» 2 . судам заниматься политико-правовым анализом нельзя. Развивая эти идеи о необходимости противодействия судебному произволу и анархии, Покровский отмечал, что тебуется более де- тальное и четкое законодательное регулирование, а также критиковал ставшие модными в начале XX в. оценочные нормы и попытки зако- нодателя переложить на судей работу по детализации правового ре- гулирования. В этом отношении он писал: «Проблема остается про- блемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать зако- нодатель, должны теперь думать отдельные судьи. Но, конечно, ни- какой судья не располагает теми материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса, которыми может располагать за- конодатель. Равным образом никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется» 3 Его неприятие гибкости законодательного регулирования дошло до того, что он выступил резко против введения принципа недопуще- ния злоупотребления правом как слишком неопределенного, а сле- довательно, отдающего слишком многое на усмотрение суда и, как следствие, дестабилизирующего правоприменение 4 . По этим же при- чинам он выступает против введения в закон нормы о недействитель- ности сделок, совершаемых в нарушение основ правопорядка 5 , а так- 1 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 219–220. 2 Там же. с. 218. 3 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 105. 4 Там же. с. 118–121. 5 Там же. с. 250–251. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 197 же крайне скептически относится к нормам ГГУ и ряда других зару- бежных кодексов о том, что сделка должна соответствовать добрым нравам 1 . Примерно такие же негативные отзывы мы встречаем в его работе и в отношении принципа добросовестности 2 , а также институ- та кабальных сделок 3 Иначе говоря, Покровский выступал как противник любых общих и гибких норм, требующих значительной степени усмотрения суда. Образно говоря, он видел в таких «каучуковых» нормах способ, при помощи которого судебное правотворчество, будучи выставленным за дверь, может пролезть в здание судебной методологии через форточ- ку. Его крайне не устраивало, что такие нормы, как принцип добро- совестности исполнения договора, не имеют четкого положительно- го содержания и, по мысли Эрлиха, должны ждать своего наполнения в судебной практике столетия 4 . Покровский выступил резко против копирования подобных каучуковых правовых норм в проект Граж- данского уложения и критиковал общую идею разработчиков проекта составить такой кодекс, который, как и ГГУ, своими формулировка- ми предоставил бы широкий простор для дальнейшего развития пра- ва в судебной практике 5 Покровский не видел в будущем перспектив для свободного судеб- ного правотворчества. Он писал: «Не в замене «традиционной метóды» толкования закона методой «свободного права» заключается задача бу- дущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовер- шенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него». Оценка взглядов российских цивилистов Научные взгляды, которые продвигались муромцевым и Гамба- ровым, как мы видели, в целом совпадали с теориями ведущих после- дователей учения Йеринга, движения за свободное право и юриспру- денции интересов. Это были ученые, которые заглянули в будущее и, по сути, угадали тенденции развития права в развитых странах, к ко- 1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 256. 2 Там же. с. 260. 3 Там же. с. 267–268. 4 Там же. с. 273. 5 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблемы их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 191. Борьба за признание судебного правотворчества 198 торым, наверное, могла бы относиться и наша страна, не случись Ок- тябрь 1917 г. Но как охарактеризовать ту систему взглядов, с которой выступа- ли критики нового направления – Шершеневич, Петражицкий и По- кровский? У всех этих авторов предоставление судам большей свободы вы- зывало серьезные опасения как подкоп под идеи установления в на- шей стране верховенства права. с учетом реалий того неспокойного времени эта настороженность представляется вполне естественной. Но по сегодняшним меркам очевидно, что эти цивилисты, во-пер- вых, переоценили риск более свободного положения судов, во-вто- рых, не желали честно признавать то, что в действительности суды и так в значительной степени свободны и речь идет о банальной реа- листичности правовых теорий, а в-третьих, недооценили негативные последствия, вызванные растущим разрывом между реальностью и на- учным ее осмыслением. Здесь наиболее показательны взгляды Покровского, на которых мы остановимся подробнее. Как мы видели, Покровский предложил некоторую периодизацию истории судебного правотворчества в Европе, считая, что в некоторые периоды этот феномен распространяется, а в некоторые – подавляет- ся. При этом, на его взгляд, XVIII в., будучи веком естественного пра- ва, «качнул лодку» в сторону активного правотворчества судов и тем самым дестабилизировал правовую систему и вызвал массу злоупо- треблений. Отсюда и обратный откат к строгому законодательному позитивизму в XIX в., который, на взгляд этого автора, и должен был стать господствующей парадигмой судебной методологии в России, несмотря на новые веяния в теории права западных стран. Здесь вряд ли можно согласиться с Покровским. Идея полного и рационального законодательного регулирования и подчинения су- дов закону – это как раз плоть от плоти идеи естественного права XVIII в. Достаточно вспомнить знаменитый призыв монтескье пре- вратить суды в «уста законодателя» и инспирированные естественно- правовыми идеями попытки прусских, французских и австрийских юристов создать упорядоченные гражданские кодификации. Практи- ка судебного произвола во Франции до Революции 1789 г., на которую Покровский ссылается якобы как на результат естественно-правово- го упора на поиске справедливости, никак, по-видимому, не связана с идеями естественного права. Речь шла о банальной коррупции, ку- Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 199 мовстве (вспомним о том, что во Франции должность судьи наследо- валась и продавалась), непрофессионализме и несправедливости. су- дьи манипулировали законами не потому, что они пытались добиться высшей справедливости, а потому, что игнорировали справедливость как идею и занимались банальным стяжательством. соответственно, то, что замученные судебным произволом про- стые граждане, аристократическая элита, напуганная растущим на- родным недовольством, и нарождающаяся буржуазия, требовавшая независимого и предсказуемого суда в качестве гаранта защищенности своей вновь приобретенной собственности и стабильности контрак- тов, в конце XVIII в. всерьез поверили в утопию жесткого разделения правотворчества и правоприменения, было не протестом против ес- тественного права, а, наоборот, порождением естественно-правового стремления построить идеальный правовой аппарат. Как мы отмечали, эта идея в реальности не сработала. Жизнь ока- залась сложнее таких упрощенных моделей. судьи достаточно быстро начинали высвобождаться из-под влияния кодификаций и приступали к развитию гражданского права «на их основе, но далее». Но свобода судей к концу XIX в. уже не вызывала столь негативной реакции у трех основных слоев населения (аристократии, буржуазии и простых граж- дан) в силу того, что к тому времени суды действовали все же в рамках заложенной в Кодексах системы координат, а также в силу развития юридического образования, изменений в профессиональном уровне судей, начавшейся демократизации и повышения подотчетности чи- новников и судей в частности. Поэтому же предсказания Покровского о снижении роста судебного правотворчества исполнились с точностью до наоборот. Весь XX в. – это век колоссальной правотворческой активности судов, которая во всех развитых странах мира по своей интенсивности оставила век XIX дале- ко позади. Покровский просто не учел, что в мире, все ускоряющем- ся в своем развитии, законодатель просто не в состоянии уследить за всей сферой правового регулирования и вынужден делегировать пра- вотворческие полномочия исполнительной и судебной ветвям власти. В демократическом обществе законодательный процесс крайне до- рог, сложен и длителен. Процесс согласования законопроектов ино- гда растягивается на годы, а объемы законодательной работы растут не переставая. В этих условиях регулярно и оперативно править мил- лионы законодательных норм просто немыслимо. То, что во Франции делал Кассационный, в Германии – Верховный, а в нынешней Рос- Борьба за признание судебного правотворчества 200 сии – Высший Арбитражный суд с национальным гражданским пра- вом, в принципе не в состоянии столь же оперативно делать законо- дательная двухпалатная махина. Говоря экономическими терминами, все дело в трансакционных издержках, которые при делегировании ограниченных полномочий по уточнению и развитию гражданского права на основе законодательного фундамента судам намного ниже. можно приводить и множество других причин, сделавших неиз- бежным рост судебного правотворчества (необходимость плавности в интегрировании и предварительной апробации новых решений, ограничение влияния лоббистских групп и групп специальных интере- сов на правотворческие решения судов, лучшая по сравнению с депу- татами цивилистическая подготовка судей высших судов и др.). Здесь не место подробно излагать эти аргументы. Достаточно просто кон- статировать, что Покровский не угадал направление развития права. Кроме того, он явно переоценил проблему якобы вызываемой су- дебной правотворческой активностью нестабильности права. Во всех странах Европы судебное правотворчество де-факто монополизиро- вано высшими судами, которые в силу иерархической структуры су- дебной власти достаточно быстро унифицируют и стабилизируют су- дебную практику. Ни Германия, ни Франция, ни Англия, ни сША, несмотря на огромную роль, которую в этих странах на протяжении всего века играло и играет судебное правотворчество высших судов, не пребывают в анархии и прекрасно себя чувствуют как в экономи- ческом, так и в правовом плане. История показала, что неприязнь Покровского к оценочным нор- мам гражданского законодательства также не была разделена его кол- легами в других странах Европы. Как и боялся Покровский, именно через эти общие положения суды и повели свое победное наступление на господство законодательного текста. Как мы уже писали, немецкие суды на основе двух общих норм о недобросовестности и добрых нра- вах перекроили значительную часть всего гражданского права, дойдя до того, что путем ссылки на эти «универсальные корректоры» отме- нялись любые специальные нормы ГГУ. И ничего. Гражданское пра- во Германии процветает, справедливость, как правило, торжествует, а экономика и стабильность оборота не страдают. Что же касается дилеммы о субъективизме, то сейчас очевидно, что никакого объективного, неписаного закона, по меткому выраже- нию Холмса, «нависающей с небес вездесущности», подавляющей во- лю судьи и ликвидирующей судебное усмотрение в пробельных зонах Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 201 и при выборе того или иного толкования закона, не существует. су- дебная система, персонифицированная в лице высшей судебной ин- станции, де-факто является таким же творцом права, как и законода- тель. И как законодатель волен решать вопросы правотворчества по своему усмотрению, будучи в той или иной степени ограниченным нормами Конституции, так и судья правомочен творить право, в свою очередь будучи ограниченным рамками, которые очерчивает закон. Разница здесь – не в отсутствии или присутствии свободы усмотре- ния, а в том или ином виде ограничений, которые накладывает право- вая система, а также в сфере действия создаваемых норм. Нормы за- конодательства являются правовыми нормами в чистом виде, то есть будучи созданными, распространяются на будущее и имеют обяза- тельную силу. Нормы же, создаваемые судами в рамках пробельного правотворчества, а равно и подходы к толкованию той или иной за- конодательной нормы, по крайней мере в континентально-европей- ском правовом контексте, формируются ad hoc и применяются к кон- кретному спору ex post. следование таким созданным судами нормам не является официально обязательным при рассмотрении последую- щих аналогичных споров. Покровский и его единомышленники не учли, что проблемы субъ- ективизма и возможного хаоса в правоприменении при осуществле- нии судебного правотворчества достаточно эффективно разрешаются. Это происходит благодаря ограничениям, накладываемым наличием Конституции, кодексов и других законов как фундамента правовой системы и присутствием высшей судебной инстанции, которая в силу логики, характерной для любых вертикально-интегрированных бюро- кратических структур, обеспечивает унификацию судебной практики. Что же до предложения Покровского вместо предоставления судам определенной степени свободы обязать их при заполнении пробела или толковании неоднозначной нормы закона выискивать социальные цели, которые имел исторический законодатель, и предпосылки, спо- двигшие его на принятие закона, то здесь позиция Покровского бьется его же оружием. Как верно замечали некоторые сторонники движения за свободное право, такого рода методология оставляет суду не мень- ше простора для всевозможных спекуляций. Дело в том, что выиски- вать социальные предпосылки, которые двигали волей законодателя десятки или сотни лет назад, зачастую дело абсолютно неподъемное для суда. Такая технология потребует, скажем, от французских судей реконструировать мысли разработчиков ФГК и от имени таким обра- Борьба за признание судебного правотворчества 202 зом якобы открытой воли давно умерших людей разрешать споры, ска- жем, о доменных именах или авиаперевозках, о которых Потье, Дома, Порталис и члены рабочей группы по подготовке ФГК вместе с самим Наполеоном и заподозрить не могли. Помимо явной смехотворности попыток таких исторических реконструкций, очевидно, что недоста- ток исторической информации и элементарное отсутствие времени на подобные психоисторические и археологические изыскания де-фак- то превратят такую технологию в ничего не значащую ширму, за ко- торой судьи будут скрывать свое неизбежное свободное усмотрение. Именно это и происходит сейчас в России, где ВАс РФ под пред- логом толкования воли законодателя авторитетно меняет и дополня- ет гражданское право. Иначе говоря, предложение Покровского не устраняет усмотрение, а лишь маскирует его. Тезис же о том, что та- кая маска все-таки будет сковывать судей больше, чем прямое призна- ние их свободы, также достаточно сомнителен. Пример опять же со- временной России здесь показателен. То, что ВАс РФ повторяет как мантру фразу о толковании закона и прочтении воли законодателя, никак не сказывается на той крайне продуктивной активности и дело- витости, с которой он де-факто занимается правотворчеством. Та же история и во Франции, где суды, используя крайне фиктивные прие- мы для прикрытия своей творческой активности ссылками на толко- вание законодательства, благополучно переиначивали гражданское право уже в XIX в. Наконец, искреннее стремление Покровского к установлению идеалов верховенства и стабильности права является достаточно наив- ным. Полная стабильность, переходящая в стагнацию, так же вредна, как и хаос. Право должно быть статичным и стабильным, дабы обеспе- чить необходимый уровень порядка и уверенности участников оборо- та, но в то же самое время и гибким, дабы подстраиваться под посто- янно меняющиеся социально-экономические и культурные условия. В силу того что, как мы выше показали, наиболее дешевым и удобным способом обеспечения динамики по крайней мере гражданского права являются не постоянные законодательные реформы и поправки, а су- дебное правотворчество, гибкость невозможна без внесения в право не- которых элементов беспорядка и анархии. Эта та цена, которую при- ходится платить. Наилучшим путем нахождения компромисса в данном случае во всех странах континентально-европейской правовой семьи по- считали такое распределение функционала, при котором за стабиль- Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 203 ность и структурную согласованность гражданского права будет отве- чать законодатель, принимающий соответствующие кодификации и иные законы как фундамент правовой системы, а за динамику и гиб- кость – суды, которым де-факто делегируются полномочия по тонкой настройке и адаптации законодательных основ к меняющейся среде. Вопрос здесь – не в отрицании статического или, наоборот, динами- ческого элемента, а в нахождении их оптимального баланса. Попыт- ка Покровского максимально связать динамику – это одна крайность. Попытка же некоторых радикально настроенных сторонников движе- ния за свободное право признать полную свободу суда – другая. Реаль- ные правопорядки нашли свои собственные компромиссы, которые можно расположить на одной оси координат в зависимости от близо- сти к этим двум «полюсам». Но везде свобода судебного усмотрения в тех или иных пределах признается за благо. Все эти критические замечания ни в коей мере не умаляют талант Покровского, Шершеневича и Петражицкого. Более того, отмечен- ные выше просчеты следует во многом списать на время, в которое они писали. Это было время нарастающей дестабилизации, классо- вой конфронтации и постоянного террора, грозящих повергнуть стра- ну то в диктатуру, то в полный хаос. В той исторической ситуации не удивительно, что так много внимания цивилисты уделяли идеям вер- ховенства права, законности, стабильности и предсказуемости права. Более того, кто знает, возможно, в ту эпоху и в тех условиях такая точ- ка зрения и была вполне адекватной. Ведь любые теории и парадигмы есть порождения места и времени. Реальная роль судебной практики в дореволюционной России Но, что бы там ни думали об этом российские правоведы того вре- мени, в реальной юридической действительности дореволюционной России судебная практика играла значительную роль в регулирова- нии общественных отношений. При этом реальное значение источни- ка права, де-факто определяющего развитие гражданского права, но в науке неоднократно ставившегося под сомнение, преимущественно имела сенатская судебная практика. сам сенат настаивал на том, что его прецеденты носят обязательный характер, руководствуясь тем, что согласно ст. 815 Уложения гражданского судопроизводства «все реше- ния и определения кассационных департаментов сената… публикуют- ся… для руководства к единообразному истолкованию и применению Борьба за признание судебного правотворчества 204 оных». Как отмечает А.А. Тесля, «хотя сенатское толкование данного положения было признано едва ли не единогласно всеми крупными русскими юристами неверным… тем не менее, вплоть до конца Импе- рии сенат не отказался от своего специфического понимания указан- ной нормы, и приходится счесть его упорство благодатным для рос- сийского права, поскольку благодаря ему удавалось вводить строгое внешнее единство в судебную практику» 1 Для более подробной характеристики той роли, которую играла су- дебная практика в системе источников права дореволюционной Рос- сии, дадим слово Шершеневичу. Он отмечает, что «знание одних за- конов недостаточно – это понимает каждый практик в силу того об- стоятельства, что по многим вопросам закон или вовсе молчит, или дает противоречивые постановления». Но эта серьезная проблема ре- шается, на его взгляд, за счет наличия практики кассационной инстан- ции высшей судебной инстанции. Шершеневич дальше пишет: «Авторитет кассационных решений основывается, очевидно, не на силе прецедента, как в Англии… но исключительно на иерархическом отношении низших инстанций к высшим. судебная практика рабски ловит каждое замечание кас- сационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом сената. Эта масса решений, нарастающая с каждым го- дом все крепче и крепче, опутывает наш суд, который, как лев, запу- тавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей судебной инстанции. В настоя- щее время вся задача практика заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай. Борьба перед судом ведет- ся не силой логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования законов, а ис- ключительно ссылкой на кассационные решения. Печальную карти- ну представляют теперь судебные заседания, где мы видим, как ад- вокаты поражают друг друга кассационными решениями, и где тор- жествует тот, кто нашел наиболее подходящее и притом позднейшее. Еще более печальное явление составляют судебные решения, где мы не находим юридических мотивов и соображений, а только указание номеров решений. В тех несчастных случаях, когда сенат не успел дать ответа, стороны и суд решают дело просто по совести, к кому 1 Подробнее см.: Тесля А.А. Источники (формальные) гражданского права Российской Империи в XIX –начале XX века. Хабаровск, 2005. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 205 душа более тянет… Авторитет кассационных решений отучил наших практиков от самостоятельного мышления, от собственного юриди- ческого анализа… Во многом вина падает на то высшее учреждение, которому поручено наблюдать за правильным применением законов, но не предоставлено право законодательного творчества. с самого начала своей деятельности кассационные департаменты стали при- сваивать своим решениям силу, какой в действительности по закону они не имеют, составляя лишь совет, руководствуясь которым суды могли бы придавать своей практике некоторое однообразие в пони- мании и применении законов» 1 В силу того что Шершеневич явно не приветствует складываю- щуюся ситуацию, его описанию, видимо, вполне можно доверять. Но независимо от того, что думал по этому поводу сам исследова- тель, та картина, которая открывается из этой цитаты, в полной мере отображает бессмысленность борьбы с судебным правотворчеством. Оно пробивает себе дорогу как в развитых странах, так и в России, причем как до Революции, так и в нынешний период. Поэтому нау- ка должна не закрывать глаза на неизбежную реальность, а понять его объективные причины, преимущества и недостатки судебного правотворчества и пытаться ввести его в разумные рамки и фор- мы. сказанное в полной мере относится и к той активной право- творческой деятельности, которую развернули наши высшие суды в настоящее время. Обобщающие замечания В целом мы наблюдаем в дореволюционном российском праве классическую для права европейских стран конца XIX в. картину раз- двоения научного осмысления роли судов в правотворчестве и реаль- ной роли, которую суды играли в развитии права. По доступным нам источникам можно судить, что до Революции преодолеть этот разрыв так и не удалось. связано это, возможно, с тем, что движение за сво- бодное право, которое как раз и ставило перед собой задачу прибли- зить научное осмысление судебного правотворчества к реальности, как мы уже писали, не успело в полной мере закрепиться в россий- ской правовой науке. В целом критические замечания Шершеневича, Петражицкого и Покровского на фоне комплиментарных оценок муромцева и Гам- 1 Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права. м., 2003. с. 241–243. Борьба за признание судебного правотворчества барова, а также ряда других юристов, о которых мы здесь не писали 1 , в этом контексте выглядят как наметки будущего полноценного дис- курса, в ходе которого могли бы позднее появиться по-настоящему глубокие работы. К сожалению, краткие отрывки и статьи, в которых наши авторы пытаются осмыслить проблемы, обсуждаемые новым движением, носят достаточно поверхностный, обзорный, а иногда неаккуратный характер 2 . Но у нас при этом нет сомнений, что в даль- нейшем своем развитии дискурс, открытый в России под воздействи- ем европейских научных баталий, поднялся бы на совершенно другой уровень. В рамках этого научного дискурса, возможно, нашему праву удалось бы сформировать собственное реалистичное и при этом ра- зумное научное представление о роли судов в правотворчестве. К со- жалению, этого не случилось. Печальный для нашей страны ход исто- рии превращает все эти гадания в пустые фантазии. Дискуссия в пол- ную силу разгореться просто не успела. В последовавшие за этим десятки лет построения коммунистиче- ской утопии, ГУЛАГа, массового террора, постановочных судебных процессов, идеологической гегемонии марксизма и идейной изоля- ции трудно было ожидать какого-либо прогресса. соответственно, современная российская правовая наука в этих вопросах находится в состоянии счастливого младенца, которому предстоит еще пройти путь научного осмысления и борьбы, пройденный нашими «старши- ми товарищами» из западных стран за весь XX в. 1 Так, например, Н.м. Коркунов видел в судебной практике (в первую очередь кассационной практике сената) важный и самостоятельный источник права, схожий с обычаями, но не сводимый к ним. согласно Коркунову, в силу имманентной пробель- ности и несовершенства позитивного права деятельность судов неизбежно носит твор- ческий характер. По мысли Коркунова, именно творческими усилиями судов пробелы заполняются, а несовершенства и противоречия исправляются. см.: Коркунов Н.М. Лек- ции по общей теории права. Кн. 4: Положительное право. По изд. 1914 г. с. 301–302. 2 Так, например, критики предоставления большей свободы судам все чаще высту- пают против некого мифа или духа нового движения, чем против реальных идей кон- кретных авторов. |