Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Современное состояние научной мысли В целом же основной рабочей системой взглядов, применяемой не- мецкими судами в повседневной правовой практике во второй поло- вине XX в., видимо, остается некий компромисс между нормативным позитивизмом (стандартная силлогистическая теория правопримене- ния, используемая судами чаще всего), пандектным концептуализмом (широкое использование формально-догматических аргументов при вынесении решений по спорным вопросам), юриспруденцией инте- ресов и ценностей (уравновешивание утилитарных и этических цен- ностей при осуществлении судебного правотворчества), а также юс- натурализмом (усиление роли аргумента о естественных правах чело- века при вынесении решений). Откат к позитивизму после очередного блестящего, но кратковре- менного «прыжка в юснатурализм», не означает, что немецкое пра- во возвращается в пандектные времена. Профессор Р. Циммерманн (R. Zimmermann) отмечает, что немецкая судебная практика навсегда отошла от концептуальной юриспруденции, строгого законодательно- го позитивизма и искусства «игры в юридические шахматы» 1 Один из самых известных современных специалистов в области юридической аргументации Роберт Алекси (Alexy) пишет, что «де- дуктивная модель уже давно никем не рассматривается как исчерпы- вающая модель правоприменения» 2 . Ту же оценку дает Х.-Г. Гадамер (Gadamer), выдающийся немецкий философ и специалист в области герменевтики, который отмечает, что идея совершенного позитивно- го права, которое могло бы превратить работу судов в механическое 1 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. C. 18–20. 2 Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. с. 447. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 159 применение силлогизма, больше не поддерживается никем и выгля- дит как дилетантская фантазия 1 После всех научных споров и поворотов истории отрицать значе- ние ценностей, культуры, морали, утилитарных целей и других поли- тико-правовых составляющих судебной практики уже было нельзя. Так, другой выдающийся исследователь судебной методологии Карл Ларенц (Larenz) пишет об очевидности того, что реальная судебная практика находится под влиянием не только оценочных стандартов, выводимых из норм закона, но и реальных нужд бизнес-сообщества, этических принципов и иных подобных факторов, участие которых в процессе обоснования решения легитимизируется тем, что обтекае- мая норма п. 3 ст. 20 Конституции ФРГ указывает на подчинение су- дов не только закону, но и праву в широком его понимании 2 Ларенц отмечает, что доминировавшая в течение долгого времени формально-логическая парадигма старалась представить судей как за- нимающихся исключительно правоприменением. Но «там, где судей лишали права творить право открыто… они начинали творить право скрыто». И так начинается «игра в прятки», с помощью которой пыта- ются удержать в секрете не только реальный факт участия судов в пра- вотворчестве, но и творческий характер толкования законов. На са- мом деле, как считает Ларенц, толкование законов имманентно яв- ляется творческим, созидающим процессом, и отрицать это отныне бессмысленно 3 В среде немецких правоведов стало общепризнанным, что при применении норм гражданских законов между толкованием и пра- вотворчеством пролегает крайне зыбкая граница, и определенная степень творческого соучастия суда уже не отрицается 4 . Этот вывод поддерживается и современными немецкими философами. Гадамер убедительно показал, что процесс интерпретации текста (например, законов) неминуемо вовлекает интерпретатора в процесс модифика- ции его смысла, а решение всех проблем неопределенности и пробель- ности законодательных норм путем обращения к воле исторического законодателя невозможно, так как смысл закона, определяемый для 1 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. м., 1988. с. 360, 549. 2 Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 154. 3 Ibid. P. 136–137. 4 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 498–499. Борьба за признание судебного правотворчества 160 целей его применения, зачастую выходит за пределы истинного за- мысла автора 1 соответственно, признается, что единственный способ выйти из тупика состоит в предоставлении судам небезграничных, но достаточ- но широких правотворческих полномочий по развитию права исходя из современных потребностей и задач общества. В немецкой правовой науке «импорт» изменяющихся социального и культурного контекста в правопорядок и судебную методологию признается сейчас как само собой разумеющийся 2 Более частные вопросы судебной методологии остаются крайне дискуссионными и привлекают лучших немецких правоведов, таких как Ларенц, Канарис, мюллер, Эссер и др. В современной немецкой литературе продолжают спорить о плюсах и минусах телеологического, буквального, систематического и иных способов толкования 3 . При этом, в то время как ряд немецких авто- ров выступает за построение четкой иерархии методов толкования, до сих пор в немецкой науке так и не было найдено конвенциональ- ного подхода к построению этой иерархии 4 . Большинство же авторов сомневается в самой возможности построения такой строгой иерархии и выступает против редуцирования толкования к одному основному методу. Взамен предлается схема интеграции и балансирования раз- личных аргументов, таких как буквальный смысл закона, достоверно установленная воля исторического законодателя, системная согласо- ванность закона, согласованность с устоявшимися доктринами и кон- цепциями, соответствие результата толкования принципам справед- ливости и утилитарной полезности и др. 5 Достаточно много внимания уделяется вопросам методологии за- полнения пробелов в законах. Идея имманентной пробельности по- 1 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. м., 1988. с. 372, 552. 2 Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German Jurispruden- tial Thought // 19 University of Toronto Law Journal. 1969. P. 486. 3 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 19–20. 4 Ibid. P. 20; Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germa- ny // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Sum- mers. 1991. P. 77. 5 Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Re- marks from a German Point of View // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 319, 415; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 23–24. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 161 зитивного права и необходимости заполнения этих пробелов сейчас стала банальностью и мало кем оспаривается 1 . Ранее столь влиятель- ное мнение о том, что роль судов сводится исключительно к логиче- ским упражнениям, путем которых из положений закона и выведен- ных из них конструкций и понятий дедуктивно определяются част- ные решения в пробельных зонах, более всерьез не воспринимается 2 Важную роль в развитии научной теории судебного правотворче- ства сыграли работы известного немецкого правоведа Йозефа Эсcера (Esser), 3 который в 1970-е годы развивал взгляды сторонников умерен- ного крыла движения за свободное право, и современной герменев- тики (Гадамер). Так, он доказывал, что суды выбирают тот или иной метод толкования в зависимости от своего изначального ощущения того, чего требует общий социальный консенсус в отношении поли- тики права в этом вопросе. Поэтому право не является закрытой си- стемой, продуцирующей силлогизмы, а динамично развивается суда- ми под воздействием социальной и этической динамики 4 В качестве иллюстрации того, чему сейчас учат немецких юристов, можно привести современный стандартный учебник по юридической методологии Р. Циппелиуса (Zippelius). Здесь в качестве основного метода толкования законов выделяется объективно-телеологический метод толкования ex nunc, принимающий в расчет современные цен- ности и потребности общества, а также указывается на то, что чем ста- рее закон, тем дальше суд вправе выходить за семантические рамки его текста 5 . согласно этому же учебнику при выборе толкования суд должен оценивать различные аргументы в пользу тех или иных цен- ностей и целей (справедливость, утилитарная полезность результатов толкования, согласованность с буквальным смыслом и т.п.). Балан- сируя эти различные интересы, суд выбирает способ толкования, ко- торый представляется ему наиболее оптимальным 6 . Никакой заранее предустановленной иерархии интерпретационных аргументов не су- 1 Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German Jurispruden- tial Thought // 19 University of Toronto Law Journal. 1969. P. 486; Alexy R., Dreier R. Statu- tory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpreting Statutes: A Compara- tive Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 75. 2 Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 14. 3 Esser J. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. 1970. 4 Обзор взглядов Эссера см.: Prott L.V. Updating the Judicial «Hunch»: Esser’s Concept of Judicil Predisposition // 26 American Journal of Comparative Law. 1977–1978. P. 461 ff. 5 Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008. P. 35–36, 65–66, 69–72. 6 Ibid. P. 82–83. Борьба за признание судебного правотворчества 162 ществует, но в целом судья должен искать наиболее рационально об- основанное толкование 1 Циппелиус считает возможным судебное правотворчество в про- бельных зонах закона 2 . Такая форма правотворчества имеет свои огра- ничения. Так, например, как пишет Циппелиус, право суда на ана- логию закона ограниченно в уголовном праве 3 . Но в целом судебное правотворчество в пробельных зонах является вполне легитимным способом развития права. Более того, данный автор прямо допускает право судов на выход за пределы семантических рамок текста и выбор ими такой интерпре- тации нормы, которая не допускается ее обычным смыслом. Циппели- ус пишет, что в данном случае толкование закона переходит в прямое судебное правотворчество. Причем вынесение решений вопреки бук- вальному и четкому смыслу закона (contra legem) согласно его учебнику не считается чем-то абсолютно недопустимым. Такое судебное право- творчество contra legem рассматривается как возможный выход из по- ложения, когда отступление от закона оправдано крайне сильными по- литико-правовыми мотивами, в первую очередь укорененными в осно- вах конституционного строя и базовых этических ценностях общества 4 Циппелиус признает, что судебное правотворчество contra legem де- стабилизирует следование принципу определенности права, и поэтому судам следует быть осторожными при вынесении решений contra legem. Поэтому, отступая от буквы закона, суд должен осознавать, что та поли- тико-правовая цель, ради которой он нарушает принцип разделения вла- стей, является более весомой, чем принципы правовой определенности и верховенства закона. Более того, для исправления закона судом требу- ется установить достаточно высокий уровень его политико-правовой не- адекватности 5 . Но сама такая возможность, как утверждается, является неотъемлемым правом суда, так как в силу Конституции «суд связан не только законом, но и конституционными и иными правовыми принци- пами и устоявшимися в обществе представлениями о справедливости» 6 Аналогичную позицию высказывает и Брюггер (Brugger). На его взгляд, современный немецкий подход к толкованию законов в це- 1 Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008. P. 86. 2 Ibid. P. 88 ff. 3 Ibid. P. 92. 4 Ibid. P. 96. 5 Ibidem. 6 Ibid. P. 91. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 163 лом исходит из идеи о нежелательности, но практической допустимо- сти толкования закона вопреки тому смыслу, который его текст может предполагать. Он признает, что суды часто используют систематиче- ское или телеологическое толкование для обхода буквального смысла законодательной нормы, если буквальное толкование закона приво- дит к нерациональным или несправедливым результатам 1 Иначе говоря, мы видим, что творческая деятельность судов по тол- кованию, дополнению и исправлению законов перестала быть секре- том полишинеля, тайным знанием, которое нужно скрывать даже от молодых студентов юридических факультетов, как то предлагал в свое время Вурцель. По словам ведущих компаративистов, таких как Доусон или Цим- мерманн, идея о той или иной форме участия судов в правотворчестве в немецком праве стала трюизмом, и основные споры ведутся о долж- ной мере этого участия и механизмах его осуществления и контроля 2 В правовой науке Германии идут серьезные дискуссии о том, ка- кова степень де-факто обязательности судебных прецедентов, доста- точно ли одного-единственного прецедента для создания эффекта та- кой презумптивной обязательности, и о других подобных вопросах 3 В них во второй половине XX в. активно участвовали ведущие немец- кие и австрийские правоведы (Ларенц, Канарис, Эссер, Алекси, Быд- лински и др.). Также ведутся дискуссии о том, стоит ли называть соз- дание судом правовых норм в пробельных зонах правотворчеством или лучше придерживаться более безопасной для теории разделения вла- стей фразеологии «нахождение права», которая фиктивно предпола- гает, что теоретически есть одно единственно верное правовое реше- ние, ожидающее своего «открытия» судом. Так что окончательное осмысление ряда деталей, связанных с функ- ционированием судебной практики как способа формирования пра- ва, еще впереди. При этом некий консенсус в целом намечается. Как отмечено в го- довом отчете Верховного суда Германии за 1996 г. сейчас уже «никто 1 Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Re- marks from a German Point of View // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 400–401. 2 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 495; Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 21. 3 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 44–45. Борьба за признание судебного правотворчества 164 из юристов не сомневается в том, что во все времена действующее право являло собой смесь законодательных норм и судейского пра- ва и что последнее, воплощаясь в судебных решениях, никогда пол- ностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о границах судейского права, но не о его су- ществовании» 1 . По замечанию Хергета, по сути, в вопросе о призна- нии судебного правотворчества немецкая наука движется в американ- ском направлении 2 Современные реалии судебной практики сейчас, как и во времена «революции судебного правотворчества», деятельность высших судов Германии по развитию гражданского пра- ва играет огромную роль 3 В вопросах толкования законов немецкие суды придерживаются гибкой и в целом прагматической линии, взвешивая важность различ- ных методов толкования с учетом того, какой из них представляется наиболее адекватным в конкретном споре 4 . Когда буквальное приме- нение нормы не вызывает сильных политико-правовых противоречий, суды толкуют норму, отдавая приоритет аргументу о ее буквальном значении. В сложных же спорах с противоречивыми политико-право- выми последствиями часто используется объективно-телеологический метод толкования, когда суд выбирает тот вариант толкования, кото- рый является наиболее разумным с политико-правовой точки зрения в современных условиях 5 . В случае особой необходимости суды ино- гда выносят решения и contra legem 6 Формализм при толковании закона был отвергнут Конституцион- ным судом ФРГ, который в одном из своих решений указал, что «тол- кование… имеет атрибуты дискурса, в котором даже самая методоло- гически безупречная аргументация не приводит к абсолютно правиль- 1 Цит. по: Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. м., 2001. с. 26–27. 2 Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 115–118. 3 Шапп Я. система германского гражданского права. м., 2006. с. 30. 4 Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Re- marks from a German Point of View // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 400–402. 5 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpret- ing Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 93. 6 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 20. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 165 ному утверждению, принимаемому без сомнений или оговорок всеми экспертами. В действительности суд оценивает обоснования и аргу- ментацию в пользу того или иного варианта толкования, и противо- поставляет противоположные аргументы, выбирая в конечном счете наилучший из них» 1 Тот же Конституционный суд ФРГ в целом ряде своих решений активно поддерживает объективно-телеологический метод толкова- ния закона. Так, суд пишет: «При толковании законов следует исхо- дить не из воли законодателя, а… из объективной цели самого закона». В другом решении Конституционного суда мы встречаем буквальное повторение знаменитого тезиса Бюлова о том, что «закон может быть мудрее, чем его создатели» 2 . Причем, как отмечается в литературе, чем старее закон, тем бóльшую свободу чувствуют немецкие суды в при- менении объективно-телеологического метода и отступлении от бук- вального смысла и воли исторического законодателя 3 Также в рамках процессов «конституционализации гражданского права» значительное влияние приобрел так называемый метод кон- формного толкования, согласно которому нормы ГГУ должны тол- коваться таким образом, чтобы их смысл соответствовал положени- ям и ценностям, отраженным в Конституции, в особенности приме- нительно к правам и свободам личности 4 Иначе говоря, политика права окончательно и бесповоротно за- столбила за собой важное место в процессах толкования законов, от- правив на свалку истории веру в возможность исключительно беспри- страстного и формального толкования. мышление немецких судей все больше ориентируется на объективные цели законов и политику права в целом 5 Это особенно заметно при взгляде на послевоенную практику при- менения знаменитых общих положений ГГУ. 1 Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008. P. 67. 2 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 94. 3 Ibid. P. 107. 4 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 37–38. 5 см.: Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. м., 2001. с. 17–18; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 13–14. Борьба за признание судебного правотворчества 166 суды во второй половине XX в. окончательно превратили прин- цип добросовестности, прописанный в ГГУ всего лишь применитель- но к порядку исполнения договоров, в базовый принцип гражданско- го права 1 , нависающий над любыми конкретными нормами и способ- ный их отменить или модифицировать, когда соображения политики права этого требуют. суды отшлифовали до совершенства этот взя- тый на вооружение еще в 1920-е годы хитрый инструмент формально легитимного изменения или дезавуирования законодательных норм 2 Использование этого «универсального корректора» позволило не- мецкой судебной практике после Второй мировой войны еще дальше уйти от буквы ГГУ, чем за предыдущие полвека 3 . Главная задача су- дов теперь состояла в том, чтобы «развивать позитивное право в со- ответствии с социальными и этическими потребностями современ- ного немецкого общества». Как отмечается в литературе, «во многом благодаря смелости и находчивости судей, показавших во всей кра- се способности § 242 адаптироваться к меняющимся условиям… ГГУ благополучно справило недавно столетие и чувствует себя превосход- но» 4 . Кроме того, помимо принципа добросовестности значительную роль в развитии гражданского права сыграла и играет норма о недей- ствительности соглашений, противоречащих добрым нравам (§ 138). В частности, после Второй мировой войны принципы добросовест- ности и соответствия сделок добрым нравам стали формальным при- крытием для значительного отступления от идеи свободы договора в целях защиты более слабой стороны. Именно благодаря этому меха- низму немецким судам удалось создать отсутствующую в ГГУ и де-фак- то идущую вразрез с закрепленными в нем идеями абсолютной свободы договора доктрину судебного ex post контроля за справедливостью дого- ворных условий 5 . Закон об общих условиях сделок 1976 г. (впоследствии интегрированный в новую редакцию ГГУ от 2002 г.) просто закрепил 1 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 16–17. 2 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 417–418. 3 Обзор правотворческих новаций судебной практики в период после Второй ми- ровой войны см. ibid. P. 416–422. 4 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 191. 5 В российском гражданском праве данная доктрина, являющаяся одной из наи- более актуальных и разработанных в европейском и американском праве, не то что не развита, а просто находится в зачаточном состоянии. До сих пор в нашей науке ника- кого понимания того, как могут применяться правила о контроле за справедливостью условий договора присоединения, нет. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 167 те решения, которые до этого были созданы и отработаны до самых мелких деталей на уровне судебной практики с опорой на § 242 ГГУ 1 Другой пример: сравнительно недавно Верховный суд отошел от принципа свободы договора применительно к договорам поручитель- ства, заключаемым банками с поручителями, являющимися близкими родственниками заемщика в условиях, когда такое поручительство бу- дет несправедливо обременительно и несоразмерно доходам поручи- теля. Этот введенный в рамках судебного правотворчества запрет был обоснован путем ссылки на § 138 2 Опыт немецкого права по внедрению в текст кодификации «уни- версальных корректоров», способных в случае явной необходимости проводить и легитимизировать судебную практику по изменению или отмене законодательных норм по веским политико-правовым причи- нам, оказался настолько удачным и общепризнанно эффективным, что был перенят другими странами. Голландцы дошли даже до того, что в п. 2 ст. 6:2 Гражданского кодекса Нидерландов было включено потрясающее по своей универсальности правило, согласно которому любая законодательная норма не подлежит применению, «если это в конкретных обстоятельствах будет неприемлемым в соответствии с критериями разумности и справедливости»! 3 механизмом, сдерживающим произвол судов, является наличие Конституции ФРГ, которая задает общие ориентиры в области по- литики права и фиксирует конвенциональные ценности немецкого общества, в рамках которых суды и должны искать вдохновение при творческом развитии права. Нормы § 138 и 242 о добрых нравах и доб- росовестности стали, как отмечает Циммерманн, удобными каналами проведения в частное право социальных ценностей и идеалов, закреп- ленных в общем виде в новой Конституции ФРГ. В результате такой, по выражению Циммерманна и многих других авторов, «конститу- ционализации частного права» 4 перед судами открылся значительный простор для обновления и развития гражданского права без оглядки на негативный опыт периода национал-социализма. 1 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 17. 2 Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 30. 3 Hartkamp A.S., Tillema M.M. Contract Law in the Netherlands. 1995. P. 28; Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцов, Л.В. Бойцова. м., 1998. с. 242. 4 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 38. Борьба за признание судебного правотворчества 168 Если в период нацизма общие положения использовались как ка- налы внедрения нацистской идеологии и сыграли неприглядную роль, то с принятием Конституции ФРГ, которая ввела общие гуманитар- ные, либеральные, демократические и социальные ценности в сферу позитивного права, общие условия ГГУ стали крайне полезным ин- струментом обеспечения прямого действия конституционных положе- ний в сфере частного права 1 . Как отмечается в литературе, эти общие положения сейчас являются дверями, открывающими прямой доступ политики права в систему гражданского права 2 Таким образом, в условиях наличия Конституции немецкая право- вая наука и суды не только не отвергли саму идею «бегства в общие по- ложения», но вывели эти официальные каналы балансирования цен- ностей и интересов на самую вершину гражданско-правовой системы. Так, Конституционный суд не устает напоминать гражданским су- дам, что при рассмотрении споров на основании ГГУ следует более активно и напрямую применять принципы и ценности Конституции и в первую очередь положения о правах человека, и сам не стесняется активно вторгаться в вопросы частного права, осуществляя достаточ- но смелые и, как правило, продиктованные сугубо политико-право- выми соображениями реформы 3 Более того, даже в отрыве от общих положений ГГУ конституцион- ные принципы и ценности сами по себе стали играть самостоятельную роль универсальных корректоров последней инстанции. Их сверхобщий и неконкретный характер может достаточно свободно наполняться со- держанием судом и затем дедуктивно применяться к конкретному спо- ру, отменяя и корректируя гражданское законодательство. В силу этой открытости формулировок Конституции ФРГ у судов (в первую очередь высших) в принципе есть возможность уклониться от применения прак- тически любой нормы закона, если она явно нарушает те или иные важ- нейшие политико-правовые ценности. Отыскать же место этих ценно- стей в тексте Конституции и тем самым оправдать отход от применения закона по причине его неконституционности – не самое сложное дело. сказанное не означает, что такой отход от принципа верховенства закона в реальности происходит часто. Иначе бы это сильно дестабили- 1 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 26. 2 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 24. 3 Ibid. C. 38. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 169 зировало бы другие важнейшие конституционные ценности определен- ности и транспарентности позитивного права. Но при очевидной необ- ходимости развития гражданского права вопреки неудачным или уста- ревшим нормам закона высшие суды легитимно используют такой путь. согласно прямо выраженной позиции Конституционного суда Гер- мании, «право может быть обнаружено и за рамками позитивного регу- лирования, изданного государством; это право, вытекающее из консти- туционного строя и имеющее своей целью исправление писаного права. Задача нахождения и введения в действие этого права стоит перед судами. Конституция не ограничивает суды исключительно буквальным приме- нением законодательных положений. Такой подход предполагал бы пол- ноту законодательного регулирования, которая на самом деле практиче- ски недостижима… Взгляд судов может высветить определенные цен- ности общества… которые имплицитно восприняты конституционным строем, но недостаточно прямо выражены в законах. судебное реше- ние может помочь осознать эти идеи и придать им юридическую силу» 1 Этот тезис, высказанный не простым правоведом, а высшим судебным органом республики, прекрасно характеризует кардинальное изменение в доминирующей парадигме судебной методологии. Тот же Конституционный суд Германии не раз одобрял судебные решения, вынесенные откровенно в противоречии с буквой граждан- ского закона (contra legem), если они сообразуются с общими принци- пами Основного закона 2 . Классический пример – решение Конститу- ционного суда по знаменитому делу Soraya. В этом решении Конститу- ционный суд поддержал практику Верховного суда, который вопреки буквальному смыслу ГГУ, запрещающему по общему правилу возме- щение морального вреда, выносит такие решения в случаях грубых нарушений личных неимущественных прав граждан. При этом Кон- ституционный суд указал, что при открытии явной несправедливо- сти закона суд вправе вынести решение в соответствии со стандарта- ми практического разума и укорененного в обществе понимания идеи справедливости 3 . Аргументируя это решение, суд указал, что прямой 1 Цит. по: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Com- parative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 13. 2 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. C. 26. 3 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 80. Борьба за признание судебного правотворчества 170 отход от буквы закона, запрещающего взыскание морального вреда, оправдан по политико-правовым основаниям, среди прочих указав на следующие: (1) возраст самой нормы ГГУ; (2) ее изначально спорный характер; (3) развитие права в других западных странах; (4) изменения правовых идей в обществе; (5) система конституционных ценностей; (6) широкий консенсус среди ученых; (7) неприемлемость ожидания законодательной реформы и (8) соответствие нового решения систе- ме права в целом 1 . Это показывает, что отступление от буквального смысла закона требует серьезной аргументации и приведения как чи- сто политико-правовых, так и системных аргументов. На основе конституционного карт-бланша, который получили не- мецкие суды по отношению к букве закона, Верховный суд Германии применительно к гражданско-правовым спорам указал, что при серь- езном изменении социально-экономического контекста степень обя- зательности законодательных норм для судов снижается, так как ста- новится непонятным, какое бы регулирование выбрал законодатель, если бы он знал об этих изменениях, а также в силу неуверенности в способностях законодателя оперативно обновлять законодательство. В таких ситуациях осторожное и соответствующее конституционным ценностям участие суда в улучшении права является легитимной за- дачей суда 2 . Таким образом, как отмечается в литературе, Верховный суд вслед за Конституционным судом де-факто легализовал право су- да при особой необходимости вынести решение вопреки буквально- му смыслу закона 3 . Как отмечает Ян Шапп (J. Schapp), в такого рода случаях вынесения решений contra legem суд заменяет норму закона объективной оценкой политики права 4 Такая активизация судебного правотворчества, по словам Шаппа, вызвана в том числе и все увеличивающимся отставанием гражданско- го законодательства от динамики социального развития 5 . ГГУ устаре- вает и теряет связь с социально-экономическим базисом 6 . Как мы ви- 1 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Inter- preting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 97. 2 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 25. 3 Ibid. P. 35. 4 Ebke W.F., Finkin M.W. Introduction to German Law. 1996. P. 16; Шапп Я. система германского гражданского права. м., 2006. с. 29, 33. 5 Шапп Я. система германского гражданского права. м., 2006. с. 33 6 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 421. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 171 дели, ГГУ отражало либеральные идеалы и интересы буржуазии эпо- хи laissez-faire и было, соответственно, направлено на максимальную охрану сферы индивидуальной свободы и частной собственности 1 Но развитие немецкого общества по направлению к идеалам социаль- ного государства в послевоенный период привело к признанию за го- сударством куда более активной роли регулятора, а за правом – функ- ций социальной инженерии. Такая парадигма требовала куда более активного правотворчества, с которым один законодатель справить- ся уже не мог, и внедрения в позитивное право новых социально-ори- ентированных политико-правовых ценностей и идей. Эту задачу не- мецкие суды благодаря широкому использованию общих положений, встроенных в ГГУ, и конституционализации частного права в общем и целом удачно выполняли и выполняют. При этом такое активное правотворчество судов не считается на- рушением принципа разделения властей. Верховный суд ФРГ в свое время вынес решение, в котором прямо указал, что «правильное применение позитивного права требует дальнейшего его развития с целью достижения справедливого решения» и что «принцип раз- деления властей не мешает судебному правотворчеству, когда суд путем развития общих принципов, выведенных из законодатель- ства или правопорядка в целом, а также общих ценностей, нахо- дит и применяет их» 2 Причем в отличие от французской судебной практики немецкие су- ды отличают свободное нахождение права в пробельной зоне от толко- вания законодательства 3 . Для них не является неприемлемым транс- парентное признание пробела и вынесение решения путем примене- ния тех или иных техник, таких как аналогия закона, а также путем введения новых правовых институтов и решений по политико-пра- вовым основаниям (в первую очередь с опорой на этические и кон- ституционные ценности). Особое значение имеет также выведение решений в пробельных зонах из общих принципов и ценностей, за- крепленных в Конституции. Конституционный суд ФРГ указывает, что «нахождение права в пробельных зонах путем конкретизации об- 1 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 429. 2 Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 139. 3 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 79. Борьба за признание судебного правотворчества 172 щих принципов стало основной судебной задачей в современном пра- вовом государстве» 1 Как указывал председатель Верховного суда в 1968 г., «как судьи, мы не узурпируем законодательную власть, но мы при этом осознаем, что в пре- делах законодательных рамок существует масса возможностей для твор- ческой судебной практики, для формирования нашего правопорядка» 2 Более того, де-факто судебное правотворчество сейчас признано и на законодательном уровне. согласно п. 4 § 132 Закона о судоустрой- стве Германии Верховный суд прямо уполномочен развивать право и унифицировать судебную практику. Отмеченная выше тенденция в полной мере соответствует общеев- ропейской линии вовлечения судов в активное правотворчество. Здесь мы имеем в виду крайне активное правотворчество Европейского суда по правам человека, а также, в рамках Европейского союза, – Европей- ского суда справедливости (ECJ), которые давно присвоили себе ком- петенцию создавать правовые нормы на основе интерпретации крайне абстрактных принципов Европейской конвенции по правам человека и основополагающих нормативных договоров, лежащих в основе Евро- пейского союза соответственно. Любой знакомый с правом Ес юрист не может не признать, что оно в значительной степени является поро- ждением правотворческих инноваций ECJ, который, в особенности до 1990-х годов, по сути был одним из главных локомотивов европейской интеграции, давая при толковании основополагающих документов Ес такие «проинтеграционные» интерпретации, о которых государства – члены Ес, соответствующие документы одобрившие, даже помыслить не могли 3 . Немецкие юристы не видят в таком объективно-телеологиче- ском толковании и правотворческом развитии основополагающих меж- дународно-правовых документов ничего противоестественного, так как это в полной мере согласуется с их внутренними подходами к вопросу о допустимой свободе судов в развитии права. Также следует отметить, что стилистика аргументации немецких судебных решений достаточно транспарентна 4 . Верховный суд стал 1 Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 139. 2 Ibid. P. 140. 3 Baudenbacher C. Some Remarks on the Method of Civil Law // 34 Texas International Law Journal. 1999. P. 345. 4 Англоговорящие читатели могут ознакомиться с обширной подборкой наиболее интересных решений немецких высших судов по вопросам договорного права в книге: Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 173 меньше скрывать свое правотворчество и начал смелее формировать новые доктрины 1 . В решениях Верховного суда Германии, которые, как правило, значительно длиннее, чем решения Кассационного су- да Франции, практически всегда цитируется судебная практика 2 , ча- сто приводятся мнения ученых, а также куда чаще упоминаются по- литико-правовые аргументы, такие как справедливость, конститу- ционные ценности и оценка и взвешивание интересов 3 . суды часто пытаются примирить доводы о справедливости и доводы о правовой определенности, так как обе группы аргументов признаются консти- туционными принципами 4 . Верховный суд Германии не пытается представить свое решение как неизбежно вытекающее из якобы аб- солютно определенных норм закона, а подробно оценивает все аргу- менты за и против того или иного решения, не стесняясь даже прямо признавать, что ранее его практика была другой, а теперь он намерен изменить свой подход. Иначе говоря, немецкие суды менее склон- ны лицемерить и поддерживать в народе иллюзию своей пассивно- сти и отстраненности от ответственности за правотворческие реше- ния. Все это несколько сближает стилистику решений Верховного суда Германии с манерой мотивировать свои решения Верховно- го суда сША. Как мы видим, в сложных спорах стилистика аргументации немец- ких судов, в особенности Верховного суда, куда менее формалистич- на, чем решения Кассационного суда Франции. Одна из причин тако- го высокого качества аргументации в том, что по гражданским делам Верховный суд сам отбирает дела для пересмотра и прямого доступа к этой последней инстанции у сторон спора нет. соответственно, на- плыв судебных дел здесь значительно ниже, чем во Франции 5 Все вышесказанное отнюдь не означает, что в Германии офи- циально действует принцип строгой обязательности прецедентов. Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 541–863. 1 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 420–421. 2 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 23. 3 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 90. 4 Ibid. P. 98. 5 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 19. Борьба за признание судебного правотворчества 174 Безусловно, правотворческая судебная практика высших судов Гер- мании приобрела руководящую роль 1 . Но речь, по сути, идет лишь о том, что нижестоящие суды, как правило, следуют решениям выс- ших судов, заполнивших тот или иной пробел в законе или вы- бравших тот или иной вариант толкования спорной законодатель- ной нормы. В этих условиях если и можно говорить о судебной практике как об источнике права, как замечал Ларенц, то только в социологиче- ском понимании, то есть в том плане, что практика нижестоящих су- дов в подавляющем большинстве случаев в силу иерархии судебной власти будет следовать прецедентам высших судов 2 Решения высших судов, за исключением решений Конституцион- ного суда, имеют не формально обязательный, а убеждающий автори- тет 3 . Подчиненное положение нижестоящих судов, нежелание столк- нуться с пересмотром собственных решений и осознание важности стабильности и унифицированности судебной практики приводит к тому, что нижестоящие суды де-факто обязаны приводить крайне веские аргументы для того, чтобы оправдать свое отступление от пра- вовой позиции Верховного суда. Как пишет Роберт Алекси, тот, кто решил отойти от прецедента, несет бремя аргументации 4 Таким образом, если под источником права понимать не то, что подчиняет волю суда де-факто, а источник формальной нормативно- сти, создающий официальную обязанность следовать прецеденту как норме права, то, как пишет Ларенц, судебная практика не является таким источником 5 . Решения высших судов создают презумптивную правовую позицию, которую суд нижестоящей инстанции без крайне веских доводов и аргументов, как правило, преодолевать не решает- ся 6 , но в принципе чисто теоретически может. 1 Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. м., 2001. с. 64. 2 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpret- ing Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 27–28. 3 Гюнтер К. судоустройство и сфера компетенции судов // судебная практика как источник права. м., 2000. с. 66; Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 21. 4 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 30. 5 Larenz K. The Open Legal Development: Germany // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 157. 6 Ibid. P. 159–161. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 175 Поэтому состояние дел в Германии в этом вопросе несколько от- личается от английского принципа stare decisis. Так, в Германии ссыл- ки на судебную практику в решениях приводятся практически всегда, но в основном лишь для справки. Иначе говоря, суд не может осно- вывать свое решение исключительно на том или ином прецеденте, как это имеет место в Англии 1 . Разница здесь в значительной степени заключается не в сути практики, а в ее представлении. Тот, кто хорошо знает, как устроено английское или особенно аме- риканское право, понимает, что в реальности и там прецеденты не являются абсолютно обязательными, так как у судей есть целый ряд формально допустимых возможностей отступления от прецедентно- го права, которыми они пользуются не часто, но вряд ли намного ре- же, чем их коллеги в континентальной Европе. Поэтому сущностная разница небольшая, а вот стилистика и официальный статус судебных прецедентов несколько различаются. Отличие между судебным про- цессом в странах континентального и общего права лежит не в том, что суды на самом деле делают, а в том, как их деятельность офици- ально подается 2 Убеждающая сила судебной практики Верховного суда имеет раз- ную степень влияния в зависимости от контекста и иных условий. Так, чем более последовательна сложившаяся судебная практика, тем сильнее ее де-факто убеждающая сила и тем сильнее те аргументы, которые нижестоящий суд должен приводить для преодоления этой правовой позиции 3 . И наоборот, чем старее прецеденты, тем меньше их влияние. В любом случае, хотя формально судебная практика не признана как источник права, бóльшую часть действующего права можно най- ти именно в судебной практике. соответственно, ее знание юриста- ми рассматривается как безусловная обязанность 4 , а Верховный суд даже допускает взыскание убытков за небрежность юриста, который при оказании юридических услуг клиенту не учел практику высших 1 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 24. 2 Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Le- gal Systems of Europe and Latin America. 3 rd ed. 2007. P. 47. 3 Alexy R., Drier K., Drier R. Precedent in the Federal Republic of Germany // In- terpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Sum- mers. 1997. P. 50. 4 Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. м., 2001. с. 84. Борьба за признание судебного правотворчества 176 судов 1 . Как отмечает марш (Marsh), сейчас без учета судебной прак- тики понимание и применение Гражданского кодекса просто невоз- можно 2 . Обучение же немецких студентов гражданскому праву сейчас практически целиком и полностью построено на ознакомлении с су- дебной практикой, без детального знания которой невозможно сдать экзамен на доступ к профессии. Дабы в определенной степени уменьшить разрыв между буквой закона и реальной судебной практикой многие творческие достижения судебной практики, накопившиеся за последние годы, сейчас нашли прямое отра- жение в новой редакции ГГУ 2002 г. В рамках этой знаменитой реформы обязательственного права Германии были кодифицированы многие ин- ституты и нормы, которые до этого применялись десятилетиями в каче- стве устоявшихся норм судебного нормотворчества без какой-либо опо- ры на текст ГГУ или даже вопреки его буквальному значению. |