Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Дальнейшее развитие движения Прямые оппоненты школы свободного права также усиливали свою критику. Кляйн (Klein), министр юстиции Австрии, опублико- вал в 1906 г. статью с попыткой остановить эмансипацию судебной власти от власти закона, считая, что новое течение в конечном счете разрушает основы государственности 2 . На то, что судья должен быть в первую очередь слугой закона вопреки мнению сторонников ново- го течения, указывали в 1907 г. Хелдер (Hölder) и в 1908 г. Шнайдер (Schneider) 3 . Некоторая реакция последовала и в классических учеб- никах. Так, Дернбург в 1906 г. протестовал против полного освобо- ждения судов от законов, правда, признавая при этом, что немецкое гражданское законодательство должно толковаться в соответствии с целями закона и экономических потребностей жизни. Тур (Tuhr), признавая справедливость ряда критических положений школы сво- бодного права, все же защищал строгое применение закона 4 . Извест- ный правовед Пауль Эртманн (Oertmann), чья идея сформировать доктрину подрыва основания сделки (немецкий аналог доктрины существенного изменения обстоятельств) в 1920-е годы была реа- лизована судами, несмотря на отсутствие даже намека на это в са- мом ГГУ, несколько ранее (в 1909 г.) был куда более консервативен и жестко критиковал движение за свободное право, которое, по его мнению, смещало реальные правотворческие полномочия от зако- нодателя в сторону судов и тем самым нарушало принцип стабиль- ности и определенности права 5 Во многом эта критика была направлена на некоторые перегибы нового движения, особенно в тех случаях, когда некоторые более ра- дикальные его сторонники выступали за право суда отходить от бук- вы закона во имя справедливости и иных политико-правовых ценно- 1 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 123–124. Более позднее преломле- ние этих идей см.: Он же. Философия права. м., 2004. с. 128–130. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 548.) 3 Ibidem. 4 Ibid. P. 549. 5 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 468, 480–481. Борьба за признание судебного правотворчества 108 стей и признание первостепенной роли за субъективным судебным усмотрением. Как бы то ни было, в период до Первой мировой войны полемика о роли суда и степени его свободы в отношении законодательства все об- острялась и вылилась даже за рамки сугубо академических дебатов, буду- чи широко представленной в том числе и в непрофессиональной прессе 1 Детали же в позициях тех или иных ученых в рамках этого направ- ления во многом определялись их темпераментом и относились ско- рее к стилистике. Наиболее энергичным представителем нового движения был прак- тикующий юрист Эрнст Фукс (Fuchs), крайне активный участник науч- ных споров, написавший в первой трети XX в. более ста научных моно- графий и статей по тем или иным вопросам применения методологии свободного права. Его агрессивный стиль научной полемики впослед- ствии даже вынудил некоторых более сдержанных сторонников движе- ния за свободное право прямо отказаться от причисления их к новому направлению 2 . По словам Фукса, «любой юрист, который на практике столкнулся с реальной природой права, испытывает подлинное отвра- щение, видя как вся наша гражданско-правовая литература и судебная практика бесконечно ковыляют по филологическому и диалектическо- му лабиринту» 3 . На самом деле многие судьи, по его замечанию, вначале находят решение путем балансирования реальных интересов, а потом облекают полученное таким образом решение в оболочку формально- догматических причин. Такие судьи, по его словам, втайне «пьют вино» методологии балансирования интересов, но при этом на публике про- должают «проповедовать воду» филологического толкования 4 . Так как гармонизация интересов – дело субъективной оценки судьи, как бы нам того ни хотелось, устранить полностью влияние индивидуальности су- дьи, заменив ее фантомом определенности, значит противоречить при- роде права и превращать отправление правосудия в «механическую ма- шину, не адаптированную к работе в реальной жизни» 5 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 551.) 2 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 415. 3 Ibidem. 4 Ibid. P. 416. 5 Цит. по: Gmelin J.G. Dialecticism and Technicality: the Need of Sociological Method // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 125. (Перевод на английский язык ряда эссе Гмелина, вышедших в 1910 г.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 109 Вместо этого автор предлагает честно и прямо признать роль поли- тико-правового и телеологического элементов в толковании и поиске права, по крайней мере там, где закон не содержит однозначных пред- писаний. суды должны толковать законы, держа в уме социальные, психологические и экономические реалии, пытаясь сбалансировать справедливость и определенность права. спасением же от произвола должно являться функционирование высшего суда, составленного из самых лучших и опытных судей 1 Более спокойный стиль аргументации был характерен для другого немецкого правоведа, судьи Йохана Георга Гмелина(Gmelin). Гмелин 2 также ярко критикует господствовавшие в немецкой науке представ- ления о том, что судья должен выводить решение исключительно на основе буквального толкования и формальной логики без учета взве- шивания интересов и справедливости реальных последствий реше- ния. Он считал, что при помощи формальной логики мы можем га- рантировать только формальную корректность обоснования, но нико- гда – сущностную рациональность полученного решения. Так, ученый пишет, что при помощи одних догматических и концептуальных ар- гументов зачастую можно обосновать прямо противоположные по- зиции в споре. Гмелин пытается ответить на вопрос, чем же должны руководство- ваться судьи при правотворчестве. На его взгляд, ориентиры они дол- жны получать из социологии и из оценки и балансирования различных интересов с целью нахождения оптимального и наиболее справедливо- го решения. Этот метод взвешивания интересов при поиске правового решения и толковании законов он примерно одновременно со знаме- нитым основателем «социологической юриспруденции» в сША Рос- ко Паундом и, видимо, независимо от него назвал социологическим. Его суть в том, чтобы приоритетом при поиске правового решения бы- ла не формальная, а политико-правовая, инструментальная логика. 1 см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие те- чения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. 49–56. 2 Взгляды Гмелина приводятся по: Gmelin J.G. Dialecticism and Technicality: the Need of Sociological Method // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Bos- ton, 1917. P. 85 ff. (Перевод на английский язык ряда эссе Гмелина, вышедших в 1910 г.) На русском языке экспозицию взглядов Гмелина см.: Завадский А.В. К учению о тол- ковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой лите- ратуре (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симоли- на. Казань, 1916. с. 57–61. Борьба за признание судебного правотворчества 110 сказанное не означает, что новый метод исключает прежний. Вместо этого следует говорить о взаимодополнении, конвергенции и совме- щении оных. Одна систематика права не способна стать основой для корректного отправления правосудия в пробельных зонах и толкова- ния законов. Но, с другой стороны, нельзя вовсе игнорировать и цен- ность структурного единства правового материала. Таким образом, верная методология состоит в учете обоих факторов. Таким образом, по мнению Гмелина, воплощение принципов сво- бодного права отнюдь не означает, что нужно вовсе расстаться с по- зитивным правом и «выбросить за борт догматику». Политика права требует помимо поиска справедливости учет и такого фактора, как ста- бильность и определенность позитивного права. Тысячи параграфов различных законов являются вполне достаточным ограничителем су- дебного творчества. Поэтому судья не вправе прямо игнорировать за- кон, произвольно отходя от его буквального смысла и подменяя его собственным правотворчеством. свободное судебное правотворчество возможно только в пробельных зонах, а усмотрение суда при объек- тивно-телеологическом толковании закона ограничено его текстуаль- ными рамками. Тем не менее очевидно, что при использовании ново- го метода судья оказывается более свободным, чем при классической парадигме судебного процесса. социологический метод отрывает суд от пассивных спекуляций в области абстрактных дедукций и «пре- вращает его из ведомого в основной двигатель правовой эволюции». Хайнрих Герланд (Gerland) 1 поддерживает новое движение и ратует за бóльшую творческую активность судов, которые, наконец, должны стать проводниками правового развития нации, созидателями, а не ра- бами прошлого. При этом, рассматривая английскую правовую систе- му того времени, которую некоторые сторонники движения приво- дили в качестве примера реализации идей движения свободного пра- ва, Герланд отмечает, что на практике в силу жесткой обязательности прецедентов, которой нет в континентальной Европе и которую сто- ронники движения никогда не пропагандировали, английское право не может быть должным примером. Более того, действующая в реаль- ности система функционирования судов в континентальной Европе оказывается ближе к идеалам движения, чем та самая английская су- дебная система. 1 Gerland H.B. The Operation of the Judicial Function in English Law // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 229 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 111 Активным сторонником школы свободного права был австрийский ученый Карл Георг Вурцель (Wurzel) 1 . Классическую формально-дог- матическую судебную методологию автор описывает как процесс ин- дуктивного выведения из фрагментов действующего законодательства неких общих принципов, из которых впоследствии дедуктивно могут быть выведены решения для всех частных вопросов, которые прямо в законе не урегулированы. Так можно, не покидая почвы положи- тельного права, «заштопать» этими дедуктивно выведенными норма- ми любой пробел в законодательстве. Автор объявляет данную мето- дологию ненаучной и построенной на внутренних противоречиях, так как юристам и судьям, ее исповедующим, приходится одновременно защищать три противоречащих друг другу положения. согласно пер- вому из них, все право является исключительно позитивным и сводит- ся к законам. согласно второму, очевидно, что в законах есть пробе- лы (с этим уже тогда перестали спорить даже сторонники формально- догматического направления). согласно же третьему – при пробелах в законах суд не может отказать в правосудии. В заданных условиях суду ничего не остается, кроме как творить правовые нормы и ретро- спективно применять их к спору. При разрешении спора, урегулированного нормами закона, суд также сталкивается с необходимостью творческого выбора, так как различные методы толкования законов порождают различные резуль- таты и не предписывают императивно процедуры толкования. Так, на- пример, известный принцип толкования, согласно которому нормы- исключения не могут применяться по аналогии, на практике не ра- ботает, зачастую игнорируется судами и в реальности не может иметь обязательной силы. Поиск истинной воли законодателя в таких слу- чаях также не спасает. При этом руководить процессами интерпретации и заполнения пробелов в законодательстве должно осмысление истинных целей пра- ва. Вурцель был сторонником социологической юриспруденции. По- этому он требовал от юристов и судей принятия во внимание соци- альных целей и интересов при выборе варианта толкования законов и судебном правотворчестве. На этом, как мы видели, к началу Первой 1 Wurzel K.G. Methods of Judicial Thinking // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 286 ff. На русском языке экспозицию его взглядов см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по это- му вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. 95–107. Борьба за признание судебного правотворчества 112 мировой войны в немецком праве сходились практически все край- не многочисленные сторонники нового движения. Интересна другая мысль этого автора. Вопреки тому, что писали его коллеги, он высту- пает против откровенного изложения в судебном решении истинной линии аргументации с раскрытием всех политико-правовых факто- ров. Он считает, что народ не поймет такого рода решений и суды по- теряют легитимность. К судам обращаются за тем, чтобы те озвучили, что гласит право. Если же суд в ответ в решении честно напишет что- нибудь в том духе, что закон по этому вопросу не ясен или вовсе мол- чит, и поэтому, принимая во внимание традиции, экономические по- требности общества, этические принципы и тому подобные политико- правовые аргументы, судьи считают, что должно быть сделано то-то и то-то, общество, столкнувшись с такой честной аргументацией, бу- дет разочаровано. Поэтому ученый полагает нужным скрывать усмот- рение суда и оценку политико-правовых факторов за фасадом псев- до-логических манипуляций, во что бы то ни стало делая вид, что все, что бы судьи не придумали, вытекает в той или иной форме из закона. По сути, Вурцель, с одной стороны, признает правоту движения за свободное право, но – с другой – считает нужным сохранить традици- онный фиктивный стиль отправления правосудия. Эта обскурантист- ская идея в целом была не характерна для сторонников движения, ра- товавших за транспарентность аргументации. Интересные взгляды высказывал в 1920-х годах один из активных сторонников движения за свободное право в период после Первой ми- ровой войны Г. Исэй (Isay) 1 . Он призывал признать, что процесс на- хождения права судом скорее не рациональный, а интуитивный. По его мнению, на практике суды не столько подгоняют факты под имею- щиеся нормы, сколько интуитивно выбирают решение, наиболее удо- влетворяющее их чувству справедливости, а также соответствующее их представлениям об утилитарных и иных рациональных ценностях. Более того, на его взгляд, немецкие суды де-факто не чувствуют себя связанными законами, несмотря на то, что их подчиненность закону проповедуется в теории. В случаях противоречия между интуитивно желательным результатом и нормами закона примирение, как прави- 1 Isay H. The Method of the Jurisprudence of Interests: a Critical Study // The Jurispru- dence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 315 ff. О его полемике с Хеком см.: Heck P. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rüme- lin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 185–187. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 113 ло, осуществляется путем фикции. судья фиктивным образом моди- фицирует либо смысл нормы закона, либо представление и оценку фактических обстоятельств дела, пока не получит достаточную леги- тимизацию своего решения в законодательном материале. При этом Исэй считает такую свободу суда вполне желательной. В этой пара- дигме законодательные нормы являются не столько источником, дик- тующим судье что делать, сколько способом ex post рационализации уже интуитивно найденного решения. само же право проистекает не из норм закона, а из самой судебной практики. Как пишет Исэй, ко- личество норм, выведенных в рамках судебной практики, значитель- но больше числа законодательных норм. К умеренному направлению движения может быть отнесен знаме- нитый немецкий правовед Рудольф Штаммлер (Stammler). Штамм- лер знаменит в первую очередь как создатель своей известной фор- мулы «естественного права с меняющимся содержанием» 1 . Для него было возможным примирить позитивизм и естественное право, при- знав позитивное право как действующий правопорядок, а естествен- ное право – как тот социальный идеал, к которому надо стремиться позитивное право приблизить, причем идеал изменчивый, зависящий от конкретных исторических, экономических и культурных условий 2 В отношении интересующего нас вопроса Штаммлер отвергал жесткое разделение законодательной и судебной власти. Он обращал внимание на то, что даже в таких показательных для идеи разделения властей странах, как Англия, эти ветви власти переплетены, а верхняя палата парламента (палата лордов) является одновременно и высшей судебной инстанцией. Он выступал за более активное участие судов в приближении позитивного права к идеалу справедливости. В част- ности, он призывает суды в ситуации пробела в законе или неодно- значного толкования решать вопрос или выбирать толкование исходя из того решения, которое будет наиболее справедливым 3 Штаммлер в этой связи высоко оценивал знаменитую ст. 1 ШГК 4 Законодатель, по его мнению, в принципе не может предусмотреть все и создать полное и беспробельное позитивное право. Поэтому он вы- нужден и должен оставлять достаточный простор для свободного по- 1 Stammler R. The Theory of Justice. N.Y., 1925. P. XXIX. 2 Ibid. P. 80. 3 Stammler R. Legislation and Judicial Decision // 23 Michigan Law Review. 1924–1925. P. 370. 4 Штаммлер Р. сущность и задачи правоведения. м., 1908. с. 105. Борьба за признание судебного правотворчества 114 иска судами наиболее объективно справедливого решения. Такая за- дача, по Штаммлеру, может осуществляться, в частности, путем вво- да в само позитивное право гибких общих условий (справедливости, добрых нравов, отсутствия злоупотребления правом и т.п.), открываю- щих для судов возможность отыскивать справедливость, не нарушая при этом позитивное право 1 При этом Штаммлер выступает против радикализма некоторых сторонников движения за свободное право, который, по его мне- нию, проявляется в том, что судьям дается слишком большая свобо- да, включая свободу отступать от любой нормы закона. Штаммлер констатирует, что такой взгляд на судебную роль дестабилизирует пра- во и отнимает от него необходимую степень формализма, стабильно- сти и объективности 2 . По его мнению, то, что четко выраженная зако- нодательная норма приводит к несправедливости, не дает суду право уклониться от ее применения 3 Ф. Берольцхаймер (Berolzheimer) 4 замечает, что суды творили пра- во всегда и во всех странах, имея при этом бóльшую или меньшую сте- пень свободы. При этом в прежние времена суды дополняли законода- тельство или иногда даже де-факто меняли его, но делали это скрытно, не трубя об этом и не задумываясь всерьез о теоретических основах та- кой деятельности. Новое движение пытается объявить такую практи- ку нормой и честно признать, что суды должны проявлять творческую активность при толковании и заполнении пробелов путем оценки тех же политико-правовых факторов, которые обычно принимает в расчет и сам законодатель (теория взвешивания интересов). Берольцхаймер считает такую методику балансирования интересов утилитаристской и игнорирующей главную функцию – достижение справедливости и свободы. Этот автор считает, что в основе правотворческой деятель- ности судов должна лежать объективная идея справедливости, кото- рая и является тем главным источником права, из которого суд дол- жен выводить решение в пробельных зонах. 1 Stammler R. Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence // 21 Michigan Law Re- view. 1922–1923. P. 898. 2 Ibid. P. 870–871; Idem. Legislation and Judicial Decision // 23 Michigan Law Review. 1924–1925. P. 374–375. 3 Штаммлер Р. сущность и задачи правоведения. м., 1908. с. 114–116; Stammler R. The Theory of Justice. N. Y., 1925. P. 83. 4 Berolzheimer F. The Perils of Emotionalism // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 166 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 115 В отличие от сторонников классического естественного права, он не верил в неизменное и трансцендентальное естественное пра- во. В этом вопросе он был релятивистом и осознавал изменчивость правовых идей, приближаясь к знаменитой идее Штаммлера о «ес- тественном праве с меняющимся содержанием» 1 . соответственно, в его интерпретации суд должен искать решение не в вечных законах разума или этики, а в современном ему понимании справедливости. Взвешивание же интересов представляет собой слишком неопреде- ленный процесс, который может прикрывать любой каприз судьи. Удивительно, но идея справедливости для него, видимо, была более определенным и допускающим меньше спекуляций политико-пра- вовым фактором. То, что крайне не устраивало этого автора, – это возможность субъективного усмотрения суда. Поэтому он считал, что в тех случа- ях, когда суд вынужден решать спор, который не урегулирован бук- вой закона, он все равно остается слугой, только теперь не закона, а идеи справедливости. Таким образом, будучи вынужденным при- знать реальность пробельности позитивного права и судебную пра- вотворческую активность, нехитрой игрой в слова Берольцхаймер все же пытался защититься от необходимости признания неизбежного – свободного судебного усмотрения и совмещения различных полити- ко-правовых факторов. Из экспозиции взглядов сторонников движения мы увидели, что большинство из них, призывая признать судебное правотворчество, подразумевали при этом, что суд в некоторых случаях (в пробельной зоне) вправе создать правовую норму ad hoc и применить ее ex post к конкретному спору. Большинство не шло дальше. Но некоторые юристы призывали признать принцип строгой, прецедентной обяза- тельности судебных решений для будущих аналогичных споров (stare decisis), то есть признать судебное решение в качестве полноценно- го и обязательного источника права, рассчитанного на многократ- ное применение. Такую идею активно продвигал Цейлер (Zeiler), чьи работы вызвали множество дискуссий на тему необходимости при- знания прецедентного права 2 . Уже упоминавшийся Герланд то рез- ко выступал против признания английской прецедентной модели, 1 О высокой оценке этой знаменитой идеи Штаммлера Берольцхаймером см.: Pound R. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. II // 25 Harvard Law Re- view. 1911–1912. P. 153. 2 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 481–482. Борьба за признание судебного правотворчества 116 то поворачивал свое мнение на 180 градусов и признавался в том, что он ранее преувеличил недостатки английской модели, и требо- вал признания судебной практики Верховного суда в качестве обя- зательного источника права 1 . Другой автор (Sauer) резко критиковал французский взгляд на судебную практику, как на правовой обычай 2 В этих дискуссиях, в том числе, анализировались многие частные и технические вопросы, такие как выделение главного основания судебного решения (ratio decedendi) и дополнительных аргументов (obiter dicta) 3 . В целом же подавляющее большинство авторов отвер- гали идею о строгой прецедентной обязательности судебной прак- тики высших судов, отмечая при этом, что во имя стабильности пра- вопорядка судам желательно следовать практике высших судов, что они де-факто, как правило, и делают, подчиняясь неписаным зако- нам судебной иерархии. |