Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Йеринг Первым перешел в последовательное наступление на сложившуюся пандектную ортодоксию Рудольф фон Йеринг. Основной его удар был нанесен по злоупотреблению абстракциями и формальной логикой в ущерб прямому анализу политики права. И хотя вопросы судебного правотворчества и толкования законов Йеринг затрагивал фрагмен- тарно, без экспозиции деконструкции, которую он предложил немец- кой правовой науке, поменяв приоритеты между политикой и догма- тикой права, понять дальнейший ход развития научного дискурса по интересующим нас вопросам будет сложно. самое интересное, что этот великий немецкий юрист долгое время являлся рьяным поборником пандектной методологии. Но дальнейшие размышления вынудили его выйти из лагеря савиньи, Пухты и др. и об- рушиться на своих прежних сотоварищей с беспрецедентной критикой. В трудах «переродившегося», позднего Йеринга и было начато во второй половине XIX в. основное наступление на пандектную науч- ную парадигму. Именно тогда он пишет свою знаменитую книгу «Цель в праве», в которой пытается показать, что основную роль в правовом анализе должна играть оценка той цели, которую та или иная норма или правовая система имеют. Как писал Йеринг в этой книге, «цель есть творческая сила всего права» и «нет правового положения, кото- рое не было бы обязано своим происхождением какой-либо цели» 1 Эта книга, как и в целом отход Йеринга от прежнего учения, понача- лу не всеми немецкими юристами была понята, так как все это сильно отличалось от принятой пандектной методологии права 2 По сути, то, что начал проповедовать Йеринг, – это инструмен- тальное понимание права как средства достижения конкретных со- 1 Йеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды: В 2 т. Т. I. сПб., 2006. с. 90. 2 Меркель А. Рудольф фон Йеринг // Вестник гражданского и уголовного права. 1891. Кн. 1. с. 23. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 81 циальных целей, а не как самодостаточной системы, живущей и раз- вивающейся по своим внутренним формально-логическим законам. соответственно, при такой парадигме у правовых норм появляются конкретные социальные цели, которые правоведам следует улавли- вать и стараться реализовывать, создавая прагматически адекватное регулирование. Конечная цель права по Йерингу – защита конкретных интересов. Здесь в его трудах возникала некоторая путаница в отношении того, чьи интересы право должно защищать – индивидуальные или обще- ственные. Но в итоге Йеринг склонился к акценту на общественных интересах и общественном благе 1 , то есть, по сути, к некой вариации утилитаризма. Право есть не что иное, как юридически охраняемый интерес, а главный признак права – это целесообразность. Право, во- преки пандектному учению, существует не для себя, а исключительно ради удовлетворения конкретных человеческих потребностей и дости- жения тех или иных прагматических или этических целей. соответ- ственно, по эффективности достижения поставленных целей право и стоит судить. Юридическая схоластика, которую Йеринг высмеял в своей знаменитой статье «В раю правовых концепций» 2 , должна ус- тупить место правовой науке, ориентированной на достижение кон- кретных политико-правовых целей. По Йерингу, все юридические понятия и концепции имеют боль- шое значение, но всегда вторичны по отношению к конкретным це- лям правового регулирования. Они носят преимущественно инстру- ментальный характер, то есть оправданны только в той степени, в ко- торой они приносят некую пользу. Как писал Йеринг, «не концепции создают жизнь, а жизнь порождает концепции», и, соответственно, правом должно стать не то, что требует формальная логика, а то, что требуют жизнь, взаимодействие людей и чувство справедливости, «не- зависимо от того, являются ли эти результаты логически выводимыми путем дедукции или возможными» 3 . В основе правового мышления – выявление цели политики права, то есть того нормативного решения, которое лучшим образом гармонизирует противостоящие интересы и тем самым обеспечивает общее благо. 1 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 357. 2 Jhering R. von. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy // 58 Temple Law Quarter- ly. 1985. P. 799 ff. 3 Цит. по: Bülov O. Statutory Law and the Judicial Function // 39 The American Journal of Legal History. 1995. P. 81. Борьба за признание судебного правотворчества 82 Кроме того, право, согласно теории позднего Йеринга, – это ре- зультат борьбы и столкновения интересов, неустойчивый компромисс, достигнутый между различными центрами силы и власти. Здесь лю- бому юристу приходят на память другие громкие и подчеркнуто бру- тальные цитаты из трудов Йеринга: «мечом создано римское право, и копье – его символ!», «В борьбе ты обретешь право свое!», «Право рождается, как и человек, среди тяжких родовых болей» 1 Йеринг также отверг идею, имплицитно подразумеваемую, а ино- гда и прямо выражаемую пандектным учением, а до этого – школой естественного права, согласно которой право есть некая объективная, трансцендентная реальность, которую юристам, ученым и судьям на- до познавать или открывать. На самом деле, как писал Йеринг, к праву приложим не «масштаб истины», а «масштаб цели», так как право есть результат волевых действий, направленных на достижение конечных целей. Поэтому принимаемые в праве решения нельзя обозначить как истинные или ложные, но только как достигающие или не достигающие поставленных целей. соответственно, те правовые решения, которые являются адекватными средствами у одного народа и в одно время, мо- гут быть неприемлемы в других обстоятельствах. Право как телеологи- ческий концепт по своей природе изменчиво, неаприорно и релятивно 2 В связи с этими идеями становится понятным, почему Йеринг осу- дил преклонение перед римским правом. Он, будучи сам ранее боль- шим его поклонником, позднее признал, что римское право, будучи порождением совсем другого времени и другого народа, все больше отрывается от современных социальных реалий 3 Таким образом, Йеринг ярко выступил против злоупотреблений концептуальным формализмом и за перенос акцента на политику права, на поиск содержательной рациональности права. специфи- ка Йеринга в том, что он видел эту искомую рациональность права не в формально-логической диалектике понятий, а во вполне земном утилитаризме, «социально-экономическом учении» 4 По сути, несмотря на то, что многие его работы остались незакон- ченными и в целом носят несколько бессистемный характер, имен- но эти, выраженные в броских лозунгах, инсайты Йеринга позволили осуществить смещение научной парадигмы в сторону понимания пра- 1 Йеринг Р. фон. Борьба за право // Избранные труды: В 2 т. Т. I. сПб., 2006. с. 86. 2 Йеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды: В 2 т. Т. I. сПб., 2006. с. 357–358. 3 Йеринг Р. фон. Борьба за право // Избранные труды: В 2 т. Т. I. сПб., 2006. с. 77. 4 см. подробнее: Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 34–35. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 83 ва как средства, инструмента по достижению конкретных этических, социальных и экономических целей. При всей кажущейся банально- сти этой идеи для любого современного западного юриста в те време- на господства в праве формализма и схоластики это было смелым ша- гом, тем более что его совершил человек, являвшийся на ранних эта- пах своей научной карьеры адептом пандектного учения. Какое это имеет отношение к вопросам судебного правотворче- ства и толкования законов? самое непосредственное. Дело в том, что в случае толкования законодательства возникает множество различ- ных вариантов интерпретации, выбрать один из которых – задача су- да. В случае наличия пробелов в позитивном праве суд, признает ли он это прямо или прикрывается толкованием закона, вынужден запол- нять пробел, что также требует от него осмысленного выбора. В та- ких случаях традиционная пандектная доктрина, как мы видели, пы- талась всячески сковать активное усмотрение суда, настаивая на том, что суд не вправе делать какой-либо выбор как правотворец по поли- тико-правовым основаниям. суд якобы должен либо применять ана- логию закона, либо выбирать тот вариант, который лучше соответ- ствует выработанным в науке концепциям и доктринам, не имея пра- ва принимать в расчет соображения политики права. Такой подход выглядел логичным именно в той общей пандектной научной пара- дигме, которая сложилась в немецкой юриспруденции XIX в., где со- ображения систематики и догматики подавляли, а точнее, скрывали инструментальную природу права. Но после деконструкции Йерингом данной парадигмы и высвечи- вания приоритета политики права при принятии нормативных реше- ний открылась дорога для переосмысления методов толкования зако- на и восполнения пробелов. Поэтому, несмотря на то что сам Йеринг мало уделял внимания непосредственно вопросам судебного право- творчества и толкования закона, его работа создала условия для даль- нейшего развития движения за свободное право. Первые атаки на догму недопустимости судебного правотворчества (Бюлов, Колер и др.) Примерно в одно время c атаками Йеринга на основу пандектной методологии начались уже систематические попытки расшатать край- не слабо разработанные в рамках пандектного права взгляды на систе- му источников права. Борьба за признание судебного правотворчества 84 Так, Адикес (Adices) в 1872 г. критиковал теорию источников пра- ва, созданную исторической школой, и выделял важную роль судебного усмотрения 1 . По признанию самого Жени, эта небольшая и практически не замеченная в Германии монография оказала на него сильное влияние 2 Шлосман (Schlossmann) пошел еще дальше и в 1876 г. высказал идею о том, что все правовые решения в значительной степени зави- сят от правовой интуиции 3 Но первыми наиболее развернутое наступление на «господствую- щие высоты» повели два выдающихся немецких правоведа – Оскар Бюлов (Bülow) и Йозеф Колер (Kohler). Бюлов посвятил этой тематике крайне важную статью «Законода- тельство и судебная функция», опубликованную еще в 1885 г. 4 В этой статье автор выдвинул несколько важных тезисов. 1. Примерно через четыре года после публикации в сША знаме- нитой книги О.У. Холмса («Общее право») Бюлов вольно или неволь- но, но практически дословно повторил известный тезис Холмса о том, что «право есть результат опыта», а не формальной логики. Для Бюло- ва право является не столько продуктом формальной логики, сколько результатом борьбы конкретных жизненных интересов, закрепляемым нейтральным решением уполномоченного государственного органа. Это был прямой вызов пандектной научной парадигме, зацикленной на систематике и архитектонике права. 2. Законодательство как таковое еще не есть право, а всего лишь набросок будущей правовой системы, построить которую от начала до конца самому законодателю не под силу. Предвосхищая знаменитый тезис американского правоведа Д.Ч. Грея (Grey), Бюлов смело заявил, что «законодательство, строго говоря, вообще не является полноцен- ным источником права». На основе построенного законодателем фун- дамента именно суды своей практикой возводят здание права. соот- ветственно, действующее позитивное право – это результат совмест- ной работы законодателя и судов. 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 529.) 2 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 408. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 529.) 4 Bülov O. Statutory Law and the Judicial Function // 39 The American Journal of Legal History. 1995. P. 71 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 85 3. Поэтому было бы полнейшим заблуждением считать, что роль су- да сводится к механистическому применению силлогизма, где большей посылкой является установленная законодателем норма закона, а мень- шей – факты спора. Разрешение спора неизбежно содержит элемент творческого развития законодательных основ и, следовательно, не может быть исчерпывающим образом описано на языке формальной логики. 4. Бюлов подробно разъясняет, что неопровержимый факт истории и реальности состоит в том, что суды творят право в объеме не мень- шем, если не большем, чем сам законодатель. В качестве иллюстрации Бюлов приводит историю римского права и показывает, что именно правотворческая деятельность судов и преторов сформировала вели- чие римского права. Именно результаты накопленного за тысячу лет судебного правотворчества Юстиниан кодифицировал на закате Рим- ской империи. собственно говоря, на протяжении всей истории Ри- ма основным источником гражданского права была практика судов и преторов, которая уже к концу I в. до нашей эры оставила от первых кодифицированных актов лишь жалкие руины. Кроме того, именно немецкие судьи постепенно трансформировали положения Кодекса Юстиниана, подстраивая их под потребности развивающегося немец- кого общества. сотни и тысячи лет право создавалось и развивалось судами, и этот факт, как считает Бюлов, трудно отрицать. 5. При этом Бюлов отмечает, что рост прямого законодательного ре- гулирования постепенно лишает суды де-факто исключительной власти развития гражданского права, которую имели преторы и суды в Древнем Риме. Но никакая законодательная экспансия не может полностью ли- шить судей правотворческой работы, так как законодатель в любом случае оставляет массу пробелов. Закон чисто технически не может проработать все детали и предвидеть все новые социальные обстоятельства, которые потребуют правовых решений. соответственно, судебное правотворче- ство, хотя и ограниченное законодательством, неизбежно и в будущем. 6. В условиях наличия законодательного регулирования судья должен повиноваться тексту закона, но при толковании его смысла у судьи есть достаточно широкий спектр возможностей. При этом Бюлов выступил однозначно за отвергнутый впоследствии Жени, но поддержанный са- лейлем, Ламбером и реальной французской судебной практикой метод объективно-телеологического толкования закона ex nunc. согласно пози- ции Бюлова, верен такой подход к толкованию, который в рамках, допу- скаемых современным смыслом текста закона, пытается достичь лучших с политико-правовой точки зрения результатов, не задумываясь над тем, Борьба за признание судебного правотворчества 86 имел ли в виду законодатель такой результат применения собственного детища на самом деле. Текст закона после издания отрывается от мыслей его создателя и интерпретируется объективно-телеологически. Как пи- сал Бюлов, «кодексы бывают часто мудрее своих авторов». 7. Более того, в отличие от Жени, который и помыслить не мог о та- кой радикальной свободе суда, Бюлов в этой статье пошел еще дальше, прямо допуская и толкование contra legem, то есть толкование закона во- преки его четко выраженному смыслу. Такая практика является неизбеж- ным злом и легитимизуется тем, что суды являются такими же государ- ственными органами, как и законодатель, и наделены государством вла- стью выносить окончательные и принудительно исполнимые решения. Как мы видим, немецкая наука уже в 80-е годы XIX в. была спо- собна выдвинуть куда более радикальные теории в отношении свобо- ды судебного правотворчества, чем французская правовая школа бы- ла готова предложить на рубеже веков. Во многом это было связано с отсутствием единой и авторитетной кодификации в Германии вплоть до самого конца XIX в. Немецкая правовая наука не была скована той парадигмой сугубо законодательного правотворчества, которую поро- дили специфические для Франции исторические причины – ранняя кодификация и дискредитация судебной власти в дореволюционный период. В этом плане доминирование в Германии на протяжении пер- вой половины XIX в. скептических взглядов савиньи на возможности гражданской кодификации случайным образом сыграло определен- ную позитивную роль. Такая парадигма на глубинном уровне была куда более комплиментарной постепенному развитию гражданского права через судебное правотворчество, чем французская идея о кон- центрации правотворческой деятельности в руках законодателя и ис- ключительно механистической модели судебного правоприменения. Для подтверждения этой закономерности обратимся к работе другого известного немецкого правоведа Йозефа Колера (Kohler). Его идеи по интересующим нас вопросам, выраженные в ряде иссле- дований, опубликованных в 1880-е годы, можно сформулировать сле- дующим образом 1 1 Экспозиция взглядов Колера приводится по изданиям: Kohler J. Judicial Interpretation of Enacted Law // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 187–200. (Перевод на английский язык фрагмента книги Колера: Lehrbuсh des Bürgerli- chen Rechts.) Изложение основных тезисов Колера о творческой роли судов см. также: Му- ромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. 1887. № 9. с. 112– 117 (изложение основных тезисов статьи Колера «Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz»). Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 87 1. Колер подверг критике воззрение на право, как на род приклад- ной математики с соответствующими увлечением схоластикой и иг- рой в понятия 1 . согласно мнению Колера, основной задачей право- вой науки должна быть служение практическим целям путем форми- рования разумного правового регулирования. Правовая наука вместе с судебной практикой должны творить правовые институты на осно- ве норм и принципов, заложенных в законодательстве, а в случае от- сутствия таковых – творить сами эти принципы. 2. Впоследствии, развивая эти идеи, Колер в своем известном труде по философии права и в книге о правовых вопросах в трудах Шекспи- ра добавил к сказанному крайне важную мысль о том, что политика права не должна всегда оставаться заложницей чаяний большинства. Иногда развитие культуры требует победы правовых взглядов просве- щенного и альтруистичного меньшинства 2 . Он отмечает, что иногда таким проводником взглядов меньшинства может быть и суд, пытаю- щийся навязать обществу прогрессивное правовое решение 3 3. Толкование законодательства он рассматривал как особый вид толкования, так как цель толкования законов состоит не столько в вы- яснении вложенного автором в текст смысла, сколько в выборе того единственного смысла, который будет иметь обязательный характер в качестве практически применимого права. Поэтому основной це- лью толкования законодательства должно быть не выяснение всех возможных смыслов закона, а определение единственно верного ва- рианта толкования 4 4. существует множество подходов к определению этого искомо- го толкования законов. Вначале своей научной карьеры (как и в по- следующем Жени) Колер, по собственному признанию, считал таким решающим критерием волю законодателя, которую и следует откры- вать толкователю. Но впоследствии он изменил свою позицию и вы- ступил за объективно-телеологическое толкование закона ex nunc, то есть толкование, которое направлено на поиск такого смысла закона, который будет наиболее разумным и справедливым в условиях того 1 Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вест- ник. 1887. № 9. с. 114–115 (изложение основных тезисов статьи Колера «Die schöp- ferische Kraft der Jurisprudenz»). 2 Kohler J. Philosophy of Law. N.Y., 1921. P. 58. 3 Колер Й. Шекспир с точки зрения права (Шейлок и Гамлет). м., 2006. с. 39–40. 4 ср. этот подход с прямо противоположным мнением Кельзена о природе толко- вания законов (см. далее). Борьба за признание судебного правотворчества 88 времени, когда закон интерпретируется и применяется. Толкование законов должно строиться исходя из того, что право есть инструмент достижения конкретных социально-экономических целей 1 5. При этом, так же как и впоследствии многие оппоненты Жени во Франции (Ламбер, салейль и др.) и чуть ранее Бюлов в его родной Гер- мании, Колер доказывал, что толкование законов может меняться со временем, придавая текстам такой смысл, о котором авторы закона мог- ли и не подозревать. Он писал, что игнорирование динамического эле- мента в толковании закона сродни ситуации, когда взрослого человека кормят детским питанием. Изменчивость толкования текстов законов придает им нужную эластичность, позволяющую законам соответство- вать все время меняющимся потребностям и условиям жизни общества. 6. Более того, судья часто сталкивается с вопросами, не имеющими однозначного ответа в праве. В таких ситуациях он вынужден творить новые правовые нормы и применять их к каждому конкретному спору. Причем зачастую по данному вопросу нет никакой научной литературы, и судье приходится выносить решение по интуиции. Такой метод нахо- ждения права, как замечает Колер, де-факто процветает во Франции и в Англии. Таким же образом творили право римские юристы. В Риме не спрашивали, насколько судья управомочен заниматься такой деятель- ностью, и просто признавали существующее положение вещей разум- ным и продуктивным. В Германии же судебное правотворчество было отвергнуто наукой. В любой другой стране, как, например, во Франции, практика проигнорировала бы такое состояние дел в науке и успешно творила бы право без оглядки на теоретическую допустимость такой ак- тивности, но немецкая точность в следовании теориям, по словам Ко- лера, приводит к тому, что отрицание судебного правотворчества про- никает и в практику. Правильным стали считать «безусловное игнори- рование всего того, что не обработано законом или наукой», а «мысль, что можно что-нибудь прибавить к закону вместо того, чтобы только истолковывать его, внушала священный ужас; и если решение не могло быть построено при помощи наличных средств науки, его заранее объ- являли негодным». Разумеется, и в Германии творческая сила судебной практики проявлялась, но в меньшей степени, чем в ряде других стран 2 1 Цит. по: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 408. 2 Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вест- ник. 1887. № 9. с. 114 (изложение основных тезисов статьи Колера «Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz»). Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 89 Именно против такого подавления творческих начал судебной практи- ки резко выступил Колер. 7. Колер не призывал судей ради достижения тех или иных благород- ных социальных целей прямо отступать от буквы закона. Но он призна- вал, что де-факто дух времени рано или поздно вынуждает судей созна- тельно или бессознательно отклоняться от устаревших законодательных основ. Как писал Колер, «говоря так, мы не даем суду наставления или совета отступать от законной почвы», но лишь «только констатируем ес- тественный закон развития права», противодействовать которому «лю- ди бессильны» 1 . Когда суды сталкиваются с устаревшим или аморальным законом, во всех правовых системах происходит одно и то же: открыто отступать от закона суды не решаются, но «находят тысячу окольных пу- тей», чтобы обойти нежелательную норму 2 . Когда осознание судьей мо- ральной необходимости отступить от буквы закона проступает «настоль- ко сильно, что ему кажется невозможным дать решение, добытое логиче- ской дедукцией, он хватается за любую соломинку, за каждый кажущий- ся довод, лишь бы как-нибудь мотивировать свое решение и не казать- ся окружающим плохим юристом, поддающимся влияниям чувства» 3 Эти идеи развивались и другими авторами. Как мы видели, Бюлов и Колер акцентировали внимание на судебном правотворчестве, обра- щенном исключительно к разбираемому спору, и не призывали признать обязательный характер прецедентов, то есть придать судебной практике обязательную силу для всех будущих аналогичных споров. Но некоторые другие юристы пошли еще дальше. Так, Цительман (Zitelman) в 1889 г. призывал честно признать обязывающую роль судебной практики как факт реальности и путь к обеспечению равной для всех справедливости и защиты обоснованных ожиданий участников оборота 4 Трудно сказать, насколько деятельность первых немецких критиков пандектного взгляда на судебную функцию повлияла на реальную прак- тику немецких судов. Тем не менее, как отмечается в литературе, стиль судебных решений Верховного суда Германии в конце XIX в. сильно от- личался от стиля Кассационного суда Франции. Верховный суд Герма- нии в 1880–1890-х годах пытался детально анализировать и творчески 1 Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вест- ник. 1887. № 9. с. 117 (изложение основных тезисов статьи Колера «Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz»). 2 Колер Й. Шекспир с точки зрения права (Шейлок и Гамлет). м., 2006. с. 49. 3 Там же. с. 48. 4 Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 443. Борьба за признание судебного правотворчества 90 развивать правовые доктрины, показывая себя скорее равноправным партнером законодателя, чем послушным инструментом проведения в жизнь законов и пандектных доктрин. Верховный суд в своих мно- гостраничных решениях, похожих по стилю на самостоятельные на- учные эссе, часто и подробно цитировал предыдущую судебную прак- тику, но еще более распространенным было цитирование научных работ немецких правоведов 1 . Творческая активность судебной прак- тики Верховного суда была вполне заметной. Поэтому не приходит- ся удивляться тому, что юристы того времени все больше стали обра- щать внимание на реальность судебного правотворчества и пытаться ее научно осмыслять, сопоставляя со все еще доминирующими пан- дектными воззрениями на пассивную роль суда. |