Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 3. реакция дореволюционных российских юристов Общие замечания Российская правовая наука в период до Революции 1917 г. только на- чинала обретать себя. В основном она находилась под влиянием немец- кой пандектистики XIX в. многие российские ученые проходили обучение в Германии и возвращались, впитав немецкую правовую ментальность. с учетом этого следовало ожидать реакции российских юристов на новые веяния в правовой науке Европы и, в первую очередь, в самой Германии. К сожалению, в силу исторических причин полноценного осмысления этих идей не последовало. Первая мировая война, рост ан- тинемецких настроений в обществе, а затем потрясения 1917 г. и приход к власти большевистского режима прервали нормальное развитие рос- сийского гражданского права. Первая книга, более или менее детально разбирающая работы сторонников движения за свободное право, была опубликована в России прямо перед Революцией, в 1916 г. 3 1 Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Sum- mers. 1991. P. 90. 2 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. Reprinted 1996. P. 17. 3 Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов: Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Казань, 1916. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 177 Тем не менее вопросы судебного правотворчества в России обсуж- дались. Здесь стоит выделить в первую очередь работы таких выдаю- щихся российских цивилистов, как муромцев, Гамбаров, Шершене- вич, Покровский и Петражицкий. Обратимся к обзору их взглядов на проблему судебного правотворчества. Муромцев Идеи позднего Йеринга в России воспринял знаменитый рус- ский цивилист с.А. муромцев, в молодые годы являвшийся слу- шателем лекций этого немецкого правоведа. По сути, через труды с.А. муромцева в российское дореволюционное гражданское право проникали на тот момент новаторские идеи позднего Йеринга и ря- да других немецких правоведов, начавших в конце XIX в. последова- тельное наступление на доминирующие тогда в немецкой правовой науке правовой формализм, концептуализм и историцизм и отстаи- вавших более открытое для политико-правовых соображений понима- ние права и допустимость более свободной правотворческой деятель- ности судов. с.А. муромцев активно поддерживал правотворческую функцию судов. Он писал, что «судья – законодатель тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, судья – проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливыми и естественными». Как справедливо отмечал с.А. муромцев, «для непредубежденного ума в области гражданского правосудия нет ничего очевиднее того факта, что судья не только является пассивным органом законодате- ля, но наравне с ним творит право, вводит в жизнь новые, до того не- известные и неиспытанные юридические нормы, подчиняет жизнь тому порядку, который сочла наилучшим его судейская совесть, в от- личие от закона или обычая». При этом, на взгляд муромцева, «если мы исследуем внимательно состояние гражданского права… мы дол- жны будем сказать, что на самом деле активное положение суда нико- гда не прекращалось совершенно » 1 . Недавно переиздана: Завадский А.В. К учению о толковании и применении граждан- ских законов. м., 2008. 1 Идеи автора о судебном правотворчестве и толковании законов и соответствую- щие цитаты приводятся по его статьям: Муромцев С.А. суд и закон в гражданском пра- ве // Юридический вестник. 1880. Ноябрь. с. 377–393; Он же. Творческая сила юрис- пруденции // Юридический вестник. 1887. № 9. с. 111 и далее. Борьба за признание судебного правотворчества 178 Применительно к толкованию гражданских законов муромцев вы- ступал за более свободное положение судов, допуская объективно-те- леологическое толкование ex nunc, то есть без учета истинной воли ис- торического законодателя. Он писал, что «при крайней трудности от- крыть мотивы закона и историческую обстановку его происхождения, судья… не избежит влияния современного словоупотребления и таким образом растолкует закон прежде всего с современной точки зрения». Ученый утверждает: «Общий дух закона, на который в этом случае ука- зывают как на источник для устранения всех сомнений, больше всего порождает сомнений… Всякое заключение о том, что, должно быть, хотел сказать законодатель, но почему-то не сказал , – всякое такое за- ключение отличается фиктивным происхождением. судья не откры- вает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, что законодатель не продумал». По мнению муромцева, «понимать закон – значит понимать его как момент исторического развития», а «применять его – значит знать исто- рическое соотношение принципов, образующих его содержание, и содей- ствовать реализации прогрессивных начал, удерживая излишнее прояв- ление начал отживающих». Так «вопреки всем догматическим теориям, понимают и применяют закон на самом деле». соответственно, полно- стью отделить правотворчество и правоприменение невозможно, и «тол- кование закона всегда содержит в себе элемент его преобразования». Более того, муромцев де-факто признавал возможность исправ- ления неадекватных норм закона судами: «стоя лицом к лицу к зако- ну несовершенному… судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации граждан- ско-правового порядка, не дожидаясь пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. Неизвестно, в какой степени законодателю удастся исполнить в будущем то, что от него ожидает- ся, основательно или неосновательно. Время не ждет, и, не увлекаясь надеждами, судья должен делать свое дело». При этом муромцев писал, что «было бы нелепостью пропове- довать открытое неповиновение закону, наперекор существующему учению. Закон издается для того, чтобы ему повиновались, и зако- нодатель не может не требовать подчинения своим предписаниям». Но, согласно позиции этого автора, законодатель должен осознавать пределы своего влияния. Он должен понимать, что «есть область, в ко- торой первое место принадлежит судебному творчеству», и «отрешить- ся от иллюзий насчет своего неограниченного могущества». Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 179 Возражения о возможном произволе судов муромцев отвергает, во-первых, считая, что судебная правотворческая активность давно является реальностью, что бы мы об этом не думали, а, во-вторых, видя в качестве сдерживающих произвол факторов «высокий уровень образования, правильное движение по службе… избрание кандидатов на судебные должности самой судейскою корпорацией, развитый кон- троль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации». с учетом изложенных взглядов муромцева, в которых легко уви- деть отражение и развитие основных тезисов позднего Йеринга, а так- же Бюлова и Колера, его можно поставить в один с ними ряд. Более того, есть основания предполагать, что муромцев в некоторых аспек- тах даже предвосхитил новое течение. Так, например, программная статья муромцева о толковании законов (1880 г.) сильно переклика- ется с вышедшей на пять лет позже статьей Оскара Бюлова «Законо- дательство и судебная функция» (1885 г.), которая стала одной из пер- вых попыток глубокого осмысления данной тематики в Германии. Если объективно посмотреть на взгляды муромцева, то становится очевидным, что их можно было бы с легкостью приписать какому-ни- будь классическому стороннику движения за свободное право, причем (памятуя о взглядах муромцева на право суда корректировать закон) примыкающему скорее к его радикальному крылу. Гамбаров Профессор муромцев оказал сильнейшее влияние 1 на другого вы- дающегося российского цивилиста Ю.с. Гамбарова. Так же как и му- ромцев, Гамбаров был сторонником телеологической юриспруден- ции Йеринга. Он писал, что именно Йерингу, первому юристу наше- го времени, он обязан тем, что оставил точку зрения господствующей теории права и вступил на почву, «которой принадлежит все будущее юридической науки» 2 Гамбаров был активным сторонником судебного правотворчества. Он писал, что «судебной практике постоянно приходилось и прихо- дится изменять, дополнять и даже отменять… закон, если он оказы- вается в противоречии с наличными потребностями… и также посто- 1 О научном влиянии муромцева на Гамбарова см.: Шершеневич Г.Ф. Наука граж- данского права. м., 2003. с. 221. 2 Цит. по: Йеринг Р. фон. Избранные труды: В 2 т. Т. I. сПб., 2006. с. 439. Борьба за признание судебного правотворчества 180 янно создавать, под влиянием тех же импульсов, новое право – задол- го до того, как это последнее получает законодательное освещение» 1 Далее мы читаем, что «действительность запрета выходить за пределы закона вообще сомнительна, и лучшие представители судебной власти обходят его путем так называемого мнимого толкования закона или даже прямо нарушают такой запрет, если он оказывается в противо- речии с культурными задачами права» 2 Гамбаров признавал, что, как минимум, в пробельных зонах суд творит право. Кроме того, судебное правотворчество неминуемо бу- дет востребовано в связи с тем, что закон не может предвидеть даль- нейшее изменение социально-экономических отношений, и зачастую требуется мягкая его корректировка. Более того, он, предвосхищая в какой-то степени идеи Кельзена, считал что, в принципе, любое су- дебное решение по применению общей нормы закона к конкретному случаю «всегда заключает в себе известный элемент правосоздания» 3 Вслед за Бюловым Гамбаров отмечает, что закон «есть не действующее право, а только план или проект будущего желаемого правопорядка», а «последнее слово принадлежит не закону, а судебному решению» 4 При этом Ю.с. Гамбаров критиковал некоторых сторонников дви- жения за свободное право за уклонение от выявления объективных кри- териев нахождения права, которыми должны руководствоваться судьи. Признавая вслед за сторонниками данной школы значительную свобо- ду судов в толковании и формировании права, он настаивал на необхо- димости учета функции права как регулятора социальных отношений. Оставить судьям полную свободу решать дела по своему усмотрению – значит породить произвол. Только признание за правом природы со- циального инструмента, интегрирующего все аспекты общественной жизни, предоставляет судам и ученым некий ориентир, который по- зволяет выбирать наиболее верное решение 5 . Из этих взглядов видно, что, по сути, если бы Гамбаров как ученый застал расцвет юриспруден- ции интересов Хека, то, думается, он бы объявил себя ее сторонником. При этом ученый не считает судебный прецедент источником права, обязательным для повторения другими судами по аналогичному делу. 1 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. м., 2003. с. 11–12. 2 Там же. с. 16. 3 см.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. № 4–5. с. 97–133. 4 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. м., 2003. с. 345–346. 5 Там же. с. 28–32. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 181 Вместе с тем сложившаяся судебная практика хотя и не носит формаль- но обязательный характер, но фактически предоставляет суду некую презумпцию правильного решения. Если у судьи нет крайне весомых оснований от этой практики отойти, он должен ее придерживаться. От- ступать от сложившейся судебной практики судья может только тогда, «когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции вы- ступает с полной определенностью». По сути, суд не обязывается следо- вать судебной практике, но в целях поддержания ее единообразия и во избежание отмены своего решения вышестоящим судом, сформиро- вавшим эту практику, он фактически вынуждается ей следовать, имея при этом право при крайней необходимости прецедент проигнориро- вать, тем самым заложив основу для обновления судебной практики 1 Ю.с. Гамбаров отмечает, что «ничего не может быть проще отри- цания за судебной практикой значения источника права на том осно- вании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права. Но такое отрица- ние было бы… неправильно, если считать правом то, что действует… в жизни». А реальная жизнь состоит в том, что «судебная практика не только применяет, но и творит право» 2 . Как мы видим, взгляды право- веда по этому вопросу в полной мере совпадают с современным кон- сенсусом в континентально-европейском праве в отношении де-фак- то презумптивной обязательности сложившейся судебной практики. судебная активность в развитии гражданского права проявляется не только в создании правовых решений для тех вопросов, которые в законе не урегулированы, но и в толковании самой буквы закона. При этом Ю.с. Гамбаров выступал против догматического букваль- ного толкования и экзегетического толкования закона, направлен- ного на уяснение только лишь истинной воли законодателя. По его мнению, при толковании закона следует искать не субъективную во- лю законодателя, а объективную «волю закона», которую ученый по- нимал в телеологическом ключе. Воля закона – это цель, которую за- кон должен преследовать. По словам автора, «закон должен сопро- вождаться не теми юридическими последствиями, которые имелись в виду его составителями, а теми, которые вытекают из его цели и со- ставляют условие или результат ее достижения» 3 . соответственно, за- 1 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. м., 2003. с. 348–350. 2 Там же. с. 350. 3 Там же. с. 358–359. Борьба за признание судебного правотворчества 182 конодатель не может предрешить то, как его детище будет толковать- ся впоследствии при изменении социальных условий. По словам ав- тора, «как ни один родитель не может знать, что станет впоследствии с его ребенком, так и от законодателя ускользает часто значительная часть юридического и экономического содержания издаваемого им закона; применение его может представить совсем другую картину, чем та, которая рисовалась перед законодателем» 1 . согласно позиции Гамбарова, де-факто повторяющей известную мысль Бюлова, Ламбе- ра, Радбруха и ряда других сторонников объективно-телеологическо- го толкования, закон, будучи принятым, отрывается от воли его раз- работчика и приобретает самостоятельную жизнь 2 Ю.с. Гамбаров отмечал, что господствующие в науке взгляды на тол- кование законов приковывают юристов «к моменту издания закона; и какова бы ни была последующая эволюция идей и учреждений, мы не можем выйти ни на шаг из заколдованного кругозора законодате- ля, давно переставшего существовать». На взгляд Гамбарова, «этот аб- сурд» в такой форме в реальности не работает 3 Но автор был далек от полного игнорирования истинной воли ис- торического законодателя. Ее он призывал также учитывать, так как нельзя полностью отвлечься от стабилизирующей функции закона, ко- торый порождает вполне определенные ожидания людей. В результа- те автор попытался предложить некое компромиссное решение, кото- рое, впрочем, выражено у него не совсем четко, если не считать впол- не разумного замечания о том, что чем старее закон, тем дальше при толковании его норм можно уходить от истинной воли законодате- ля, и наоборот 4 Шершеневич Знаменитый русский цивилист Г.Ф. Шершеневич выступил против признания легитимности судебного правотворчества. Для него функ- ция суда – сугубо механистическое правоприменение, а любое судеб- ное решение – строгий силлогизм, где основной посылкой является норма закона, малой посылкой – обстоятельства дела, а процесс об- 1 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. м., 2003. с. 359–360. 2 см.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. № 4–5. с. 97–133. 3 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. м., 2003. с. 5. 4 Там же. с. 369–370. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 183 основания решения строго формализован. Он писал: «метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогисти- ческий характер. Попытки опровергнуть силлогистическое строение судебного решения не могут считаться удачными» 1 Он пытался защитить традиционный метод правоприменения от идей нового движения, привносящих в этот процесс значительную долю судебного усмотрения. Для него такая новая методология под- рывает принцип законности и для России является неприемлемой. Он писал: «Нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявлен- ная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями… которые не сочувствовали ее появле- нию или не сочувствуют ее сохранению… (dura lex, sed lex)» 2 . Поэто- му он возражал против любых попыток изменения буквального смыс- ла закона по свободному усмотрению суда, даже если его применение в буквальном виде будет приводить к самой большой несправедливо- сти или абсурду. Шершеневич выдвинул серьезный аргумент против такого более свободного способа толкования. Он считал, что складывающаяся в Ев- ропе практика объективно-телеологического толкования закона ex nunc, то есть с учетом современных политико-правовых задач, отни- мает у законодателя стимулы оперативно править законы и тем са- мым способствует сохранению неудачных законодательных решений. Для Шершеневича лучше некоторое число людей пострадает от не- справедливостей и глупостей закона, чем суды получат право менять изначально заложенный в закон смысл. Если суды получают право с той или иной степенью свободы перетолковывать нормы закона, это, по мнению этого автора, дестабилизирует правопорядок и нарушает принцип определенности права, так как гражданам в таком случае не- возможно уяснить значение закона путем его прочтения. Причем Шершеневич восставал не только против извращения смыс- ла закона во имя справедливости, но и даже против тех случаев, когда судья выбирает из нескольких формально допустимых вариантов тол- кования тот, который является наиболее справедливым и в целом со- держательно рациональным. Для него это бы означало предоставление суду не правоприменительных, а творческих полномочий по оценке политики права, которая, по его убеждению, является монопольной 1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. м., 1910. § 72. 2 Там же. Борьба за признание судебного правотворчества 184 вотчиной законодателя. Для него судья – это слуга прежде всего за- кона и ни в коей мере не идеи справедливости, а правосудие суть ав- томатический процесс подставления фактов под имеющиеся нормы. Но такой формальный подход всегда наталкивается на один и тот же вопрос. Как же судья тогда должен толковать закон, если тот не ясен и двусмыслен? Шершеневич предлагает такое решение: судья должен искать волю исторического законодателя, а не абстрактную волю зако- на как оторванного от своего создателя феномена. Он не соглашался с идеями многих его европейских и российских коллег о том, что закон, будучи изданным, отрывается от воли законодателя и толкуется в соот- ветствии с современными реалиями. Для него это привносит в процесс толкования слишком много субъективного усмотрения. Для него зада- ча толкования – в том, чтобы прочитать то, что хотел сказать историче- ский законодатель. Но при этом он критикует обращение к историче- ским материалам, мотивам, пояснительным запискам и иной внешней информации, из которой можно было бы почерпнуть знание об истин- ных желаниях законодателя, принимавшего этот закон. Как же судья может реконструировать волю законодателя в неяс- ных местах закона, если ему нельзя обращаться к этим внешним ис- точникам? На это Шершеневич дает обтекаемый и достаточно невнят- ный ответ в том духе, что судью должна интересовать только воля, вы- раженная в тексте закона. Все силы судьи должны уходить на попытку реконструировать эту волю по имеющимся в законе фразам и предло- жениям 1 . Иначе говоря, судья при толковании закона должен искать не столько реальную волю исторического законодателя, для чего ему следовало бы изучить внешние по отношению к самому тексту зако- на исторические данные, сколько воображаемый замысел, который мог бы лучшим образом объяснить разрозненные части законодатель- ного текста. Де-факто, согласно позиции Шершеневича, судья впра- ве прибегать к расширительному или ограничительному толкованию закона, тем самым отступая от его буквального значения, только с це- лью согласования реального текста закона с этим воображаемым за- мыслом законодателя. Ни в коем случае отступления от буквального смысла закона не могут быть оправданы соображениями справедли- вости, полезности, этики и другими политико-правовыми мотивами. Но как судье быть в случае пробела в позитивном праве? И воз- можны ли они вообще? Здесь, будучи ярко выраженным позитиви- 1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. м., 1910. § 75. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 185 стом и при этом здравомыслящим человеком, Шершеневич признает наличие в позитивном праве пробелов и отвергает претензии некото- рых цивилистов прошлого на беспробельность права. Здесь мы подходим еще к одному тонкому месту в его научной по- зиции. Если применительно к толкованию норм закона Шершеневич отсек оценку политики права судом, поставив во главу угла вообра- жаемую реконструкцию воли законодателя, то применительно к про- белам в позитивном праве достаточно сложно отрицать неизбежность некоторой доли судебного усмотрения. Здесь Шершеневич повторяет традиционный трюк пандектистов, просто избегая детального анализа феномена судебного усмотрения при заполнении пробелов. Он скоро- говоркой проговаривает те различные способы, которые законодатели некоторых стран предусматривают для заполнения пробелов, указывая и на те, которые дают суду право решить вопрос по своему усмотре- нию, как если бы он сам был законодателем (Швейцария), или на ос- нове естественного права (Австрия). А далее Шершеневич указывает, что одним из способов заполнения пробелов является аналогия зако- на или аналогия права, и потом подробно изучает именно эти методы восполнения пробелов. Тем самым, успешно проскочив опасный уча- сток, он с радостью концентрируется на этих традиционных для не- мецкой догматики XIX в. вариантах заполнения пробелов, предпола- гающих пассивную роль суда. А как же другие способы заполнения пробелов? Шершеневич на этот счет молчит. И не удивительно. Ведь если бы ему пришлось так же подробно, как на аналогии закона или аналогии права, останав- ливаться на иных способах восполнения пробелов, то ему бы вряд ли удалось миновать признания судебного усмотрения и оценки по- литики права, что могло бы нарушить его стройную систему раз- деления правоприменения и правотворчества. В целом это класси- ческий прием пандектистов, которые к конце XIX в., как мы уже видели, стали признавать пробельность позитивного права, но из способов восполнения пробелов умышленно концентрировались лишь на аналогии закона или права – тех способах, которые в той или иной степени являются, по крайней мере по своей видимости, механизмами внутреннего «самовосполнения» позитивного права. Шершеневич лишь следует этой традиции. Из-за этой своей опо- средованной подчиненности позитивному праву Шершеневич от- дает приоритет заполнению пробелов по аналогии закона или ана- логии права по отношению к любым призывам к свободному судеб- Борьба за признание судебного правотворчества 186 ному правотворчеству и поиску наиболее справедливого решения в пробельной зоне закона 1 Не удивительно, что Шершеневич отрицает и роль судебной прак- тики как источника права. Он обращает внимание на то, что во всех континентально-европейских странах практика высших судов имеет лишь силу авторитета, но не создает абсолютно обязательных норм, неподчинение которым чревато для суда его обвинением в незакон- ном осуществлении правосудия. Применительно к реальному весу разъяснений сената в российской дореволюционной судебной прак- тике Шершеневич признавал, что в реальности «вероятность отмены решения или приговора, составленных вопреки данному ранее разъ- яснению, заставляет приспосабливаться в своей аргументации к мне- нию сената», «но это действие фактическое, логическое, нравствен- ное, а не юридическое» 2 . Иначе говоря, практика сената, по его мне- нию, носит де-факто определяющий, но официально не обязатель- ный характер 3 . Этот подход Шершеневичу, как и большинству уче- ных континентальной Европы того времени, и кажется оптимальным. При этом он признает ряд расхождений с реалиями. Во-первых, применительно к коммерческим спорам дореволюционные законы прямо закрепляют, что суд вправе основать свое решение на сложив- шейся судебной практике. Здесь Шершеневич сдается и объявляет этот случай исключением из общего правила. Во-вторых, сенат взял за обыкновение публиковать разъяснения по актуальным вопросам права даже без связи с пересмотром каких- 1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. м., 1910. § 76. 2 Такую же, по сути, позицию занимал и знаменитый дореволюционный теоретик права Н.м. Коркунов, который писал: «Признавая судебную практику самостоятель- ным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, что- бы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время. Если каждый закон может быть заменяем новым… то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юри- дических отношений имеют, конечно, большое значение. Одно из первых условий пра- восудия – это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, a это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. суд поэтому всегда склонен поддер- живать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившей- ся в нем практики. Поэтому… раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Кн. 4: Поло- жительное право. По изд. 1914 г. с. 303–304). 3 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. м., 1910. § 46. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 187 либо конкретных споров и настаивает на строгой обязательности этих разъяснений. Корректность последнего варианта, крайне напоминаю- щего современные постановления пленумов и информационные пись- ма российских высших судов и претендующего на официальное при- знание в качестве источника права, Шершеневич подвергал сомне- нию со ссылкой на конституционные принципы разделения властей 1 |