Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
«Метод Жени» И именно в этот период, в самом конце XIX в. началось полноцен- ное научное осмысление роли судов в правотворчестве и проблем тол- кования законодательства. Колоссальную роль в формировании науч- ной доктрины судебного правотворчества сыграла знаменитая фунда- ментальная работа Франсуа Жени (François Gény) «метод толкования источников позитивного частного права» (Methode d'interprétation et sources en droit privé positif), впервые опубликованная в 1899 г., пере- веденная на многие языки (включая английский, испанский, италь- янский и ряд других) и многократно цитируемая правоведами всего мира. Знаменитый немецкий юрист и лидер движения за свободное право Герман Канторович (Kantorowicz) признавался, что с удоволь- ствием обменял бы все то, что он сам написал и даже больше, на то, чтобы быть автором «метода» 5 , а лидер движения правового реализма в сША Карл Ллевеллин (Llewellyn) отмечал, что мечтал бы о том, что его собственное объяснение судебной методологии было бы почти та- ким же успешным, как простой и блестящий анализ Жени 6 1 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 396. 2 Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 78. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 397–399. 4 Ibid. P. 399. 5 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 410. 6 Llewellyn K. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. 1960. P. 260–261. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 25 Жени посвятил бóльшую часть своей книги развенчанию фикции полноты права и обоснованию права судов на свободное правотвор- чество в тех сферах, которые прямо не покрыты текстом закона (про- бельных зонах). По его мнению, сложившаяся фиктивная практика судов зачастую не является реальным толкованием законодательства. Вместо толкования воли законодателя в реальности суды замещают эту волю собственными современными взглядами, о которых законо- датель даже не подозревал. Таким образом, суды поддерживают химе- рическую идею о полноте гражданского законодательства вместо того, чтобы прямо признать реальность – наличие в законодательстве мас- сы пробелов, которые суды, выступая в этих случаях как правотвор- цы, заполняют исходя из своего понимания оптимального c полити- ко-правовой точки зрения регулирования 1 В качестве основной претензии к традиционной французской фор- мально-дедуктивной парадигме судебного процесса Жени, помимо ее очевидной фиктивности, выдвинул упрек в консерватизме и способ- ствовании стагнации права, отрывающегося от реальных потребностей времени. согласно доминирующей тогда теории любой новый вопрос или явление, прямо не урегулированные в тексте Кодекса, следовало укладывать в абстрактную систему координат, установленную десят- ки или сотни лет назад в абсолютно иных условиях. По мнению Же- ни, эта методика лишает право гибкости, излишне сковывает творче- скую активность судов и способствует стагнации права 2 Другое возражение бьет по доминирующей теории еще больнее, так как опровергает ее изнутри. Как мы видели, желание лишить суды правотворческих функций было вызвано страхом перед субъективиз- мом и произволом, характерными для французских судов дореволю- ционного периода. Но, по мнению Жени, сложившаяся теоретическая парадигма открыла дорогу для бесстыдного судебного лицемерия, ко- торое позволяет судье проводить под маской послушного проводника воли законодателя и облекая свою аргументацию в обертку толкова- ния его воли практически любые субъективные воззрения и предпоч- тения 3 . Таким образом, сложившаяся практика не столько сдержива- ет субъективизм, сколько просто красиво его прикрывает, если даже не способствует его проявлениям. 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 35.) 2 Ibid. P. 43–44. 3 Ibid. P. 44–45. Борьба за признание судебного правотворчества 26 При этом Жени не ставил под сомнение статус законодателя как основного правотворца. Основная задача судов, согласно позиции Же- ни, состоит в применении установленных законодателем норм. В чем Жени противостоял господствовавшей тогда парадигме, так это в том, что он призывал признать реальность наличия в позитивном праве пробелов, не восполнимых путем истинного толкования воли зако- нодателя. Эти пробелы, по его мнению, суды на самом деле заполня- ют собственным правотворчеством. Но делать это они должны чест- но и не прикрываясь фикцией толкования. Вкратце основные идеи Жени можно изложить следующим образом. 1. Итак, первая идея Жени состояла в том, чтобы честно признать имманентную пробельность позитивного права 1 , которая на самом деле была изначально признана в самом Кодексе в норме ст. 4 ФГК о запрете на отказ в правосудии в случае отсутствия применимой нор- мы закона. 2. Вторая идея вытекала из первой. Если позитивное право имеет пробелы, а идея естественного права как некого реально действующе- го, но непозитивированного правопорядка – утопия, то тогда следу- ет признать, что не все судебные решения могут быть получены с по- мощью силлогизма из предустановленных правовых норм 2 . Для Жени законодательство является «альфой, но отнюдь не омегой» для судеб- ного решения. 3. Жени резко критиковал идею о том, что все пробелы в законе могут заполняться судом путем дедукции из абстрактных правовых концепций и систематики гражданского права. Жени не отрицал роль и ценность обобщений, но высмеивал веру в их объективную и неин- струментальную природу и опровергал идею о том, что все граждан- ское право может быть сведено к нескольким базовым априорным концепциям, из которых суды могут дедуктивно вывести решения любых вопросов 3 . Правовые концепции (собственность, сделка, ответ- ственность и т.п.) возникают не сами по себе, а создаются юристами как обобщения частных решений. Безусловно, те концепции, которые пря- мо закреплены в законодательстве, имеют обязательный характер, и су- дья должен дедуктивно выводить из них конкретное решение. Но в тех случаях, когда правовая концепция прямо не закреплена или не на- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 78–79.) 2 Ibid. P. 81. 3 Ibid. P. 87 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 27 полнена содержанием в Кодексе, она не имеет обязательной и неиз- менной силы для суда. Важно отметить, что Жени не выступает против использования в пробельной зоне дедукции из правовых концепций и систематики права. Такой метод помогает судье быстро находить нуж- ные решения. Но он является лишь одним из целого ряда других ин- струментов восполнения пробелов, причем не имеющим какой-либо априорной силы. само по себе логическое соответствие того или ино- го решения какой-либо сложившейся концепции права еще не озна- чает, что решение является достаточно обоснованным 1 . Таким обра- зом, судья не обязан следовать решениям, дедуктивно выводимым из устоявшихся правовых доктрин, но вправе рассматривать их лишь как рабочие гипотезы, опровержимые соображениями политики права 2 4. Жени отрицал возможность построения методологии заполнения пробелов в законе на каком-либо одном метапринципе. Так, например, он считал, что идея свободы сама по себе не может восполнить все про- белы в позитивном праве. согласно взглядам некоторых юристов, с ко- торыми Жени не соглашался, если закон молчит, он дозволяет свободу любого поведения 3 . Жени не оставляет камня на камне от этой утопии, показывая, что сам по себе принцип свободы личности не может всегда предопределять то или иное правовое решение в пробельной зоне особен- но в частном праве. Как может идея свободы дать ответ на тот или иной вопрос деликтного права или предопределить применимое право в меж- дународном частном праве в отсутствие явно выраженной воли сторон? сказать, что в этих ситуациях молчание позитивного права означает сво- боду поведения, будет недостаточно для того, чтобы дать в руки судьи ка- кое-то конкретное решение проблемы. Рассмотрение права как исклю- чения, а свободы как верховного принципа приводит к формированию абсолютно иллюзорной схемы. Достаточно обратиться к практическим вопросам права, чтобы заметить, что простой принцип свободы, взятый отдельно, сам по себе, в условиях отсутствия позитивного регулирова- ния, очевидно не способен обеспечить какие-то определенные решения 4 5. Отвергал Жени и идею о том, что в пробельных зонах существу- ет некое заранее определенное естественным правом решение, кото- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 139.) 2 Ibid. P. 359–361. 3 Такую идею, в частности, выдвигал впоследствии Кельзен. Об этом см. ниже. 4 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 137.) Борьба за признание судебного правотворчества 28 рое следует только отыскать. Данная идея наиболее четко отражена в Гражданском кодексе Австрии 1811 г., в котором прямо указывает- ся на то, что в ситуации пробела в законодательстве суд выносит ре- шение на основе естественного права 1 . Жени отрицал подобные идеи как ненаучные и нереалистичные. В основе методологии заполнения пробелов в законе лежит творческий процесс примирения разнопла- новых ценностей, таких, например, как субъективная свобода и гар- мония социальных интересов. 6. Основным фактором, определяющим нахождение судом реше- ния в пробельной зоне, на взгляд Жени, являются соображения не формальной, а сущностной рациональности 2 . Иначе говоря, выбор при восполнении пробела не может делаться без учета моральных, по- литических и экономических предпосылок и ценностных суждений, которые, очевидно, находятся за пределами позитивного права и зача- стую не обнимаются сложившимися правовыми концепциями 3 . Жени сам, по крайней мере в этой работе, редко использовал термин «поли- тика права», оперируя вместо этого понятиями «природа вещей» или «научный поиск права» 4 , но по сути его подход к заполнению пробе- лов строился именно на оценке политики права. Поддерживая идею Йеринга о том, что право формируется его целями, он видел именно эти цели права основными маяками, которые высвечивают судье пра- вильный путь к заполнению пробелов в законе. Иначе говоря, судье при свободном правотворчестве в пробельных зонах следует искать цель права и выводить решение именно из нее 5 7. При этом Жени не останавливался на констатации приоритета телеологии в поиске права судом, а попытался выразить конечные це- ли права, которыми для него являлись справедливость и общая польза. Жени выступал против подчинения одной из этих целей другой, счи- тая обе равноправными и требуя установления гармонии между ни- 1 Тем не менее определенные элементы естественно-правового мышления в логи- ческих построениях Жени можно обнаружить: Gény F. Methode d’interprétation et sourc- es en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 368–378.) Подробнее см.: Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 14 ff. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 131.) 3 Ibid. P. 136. 4 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 26. 5 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 361–363.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 29 ми 1 . Под справедливостью, которую право должно стремиться обес- печить, Жени понимал не только принцип воздержания от нанесения вреда другому и предоставления каждому должного, но и достижение равновесия между конфликтующими интересами с целью обеспече- ния порядка для поддержания и прогресса человеческого общества 2 При этом при оценке политико-правовых критериев справедливости и общей пользы суд не обязан следовать тому решению, которое под- держивается общественным мнением. Последнее хотя и должно учи- тываться судьей, но не имеет для него обязательной силы 3 8. Таким образом, судья при заполнении пробелов должен руковод- ствоваться теми же общими целями политики права (справедливости, общей пользы и баланса различных конфликтующих интересов), на ко- торых должен основывать свои решения и законодатель. соответствен- но сам этот процесс Жени называет свободным научным (объективным) поиском права (libre recherche scientifique) 4 . При этом поиске суд должен черпать вдохновение в данных, которые ему предоставляют философия, социология, психология, этика, политическая теория, экономическая наука и другие социальные науки 5 . В ситуации пробела в законодатель- стве от судьи требуются более широкий кругозор и понимание жизни и конечных целей права. Без этого судья не сможет взвешивать «на ве- сах справедливости» различные интересы, вовлеченные в спор, и нахо- дить наиболее адекватный баланс между ними 6 9. В этих условиях колоссально важную роль приобретает личное, субъективное усмотрение судьи. Этот фактор является неизбежным злом. Любая другая теория от акцента на естественном праве до при- зывов сосредоточиться на упражнениях в формальной логике не реша- ют данной проблемы, а лишь скрывают имманентно присущий судеб- ному процессу элемент субъективного усмотрения под маской ложной объективности 7 . В то же время предоставление судам правотворческих функций в пробельных зонах не должно означать, что усмотрение суда 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 363–365.) 2 Geny F. Science et technique en droit privé positif. Paris, 1914–1924. Цит. по: O’Toole T.J. The Jurisprudence of Francois Geny // 3 Villanova Law Review. 1958. P. 460. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 356–357.) 4 Ibid. P. 352–355. 5 Ibid. P. 394–396. 6 Ibid. P. 415–416. 7 Ibid. P. 453. Борьба за признание судебного правотворчества 30 ограничено лишь его личным воображением и капризами. суд должен творить правовую норму с полным осознанием того, что его решение должно в полной мере отвечать базовым объективным целям права – справедливости и социальной пользе 1 . Иначе говоря, усмотрение суда должно стремиться уловить эти базовые цели и не быть простым гада- нием или сиюминутной прихотью. 10. соответственно, с учетом того, что: в позитивном праве име- ются пробелы; правовые концепции, не отраженные в законе напря- мую, не связывают волю суда полностью; ни один метапринцип не является априорным и дедуктивно предписывающим конкретное ре- шение; и в пробельной зоне все зависит в конечном счете от усмотре- ния суда, – следует честно признать тот факт, что в таких ситуациях судья, восполняя пробел, создает новую норму и применяет ее к кон- кретному спору ex post. Таким образом, суд имеет право свободного правотворчества в ситуации, когда закон не содержит четкого регу- лирования соответствующей коллизии. Если Йеринг выдвинул тезис «Через римское право, но дальше него!», то Жени перефразировал его и выдвинул следующий крайне популярный впоследствии лозунг: «Че- рез Гражданский кодекс, но дальше него!» 2 11. При этом Жени признавал ограничения в свободном поиске права судом. Этот поиск не может быть направлен на корректировку законодательства. Речь идет только о заполнении пробелов в законо- дательстве. Это уточнение крайне важно, так как некоторые критики нового движения, инспирированного этой работой Жени, ошибочно считали его основной идеей вывод судей из-под власти закона. На са- мом деле Жени выступал с достаточно умеренной позиции, предлагая лишь признать то, что и так происходит в реальности, – правотвор- чество судов в пробельных зонах законодательства. Кроме того, Же- ни упоминает некоторые объективные внутренние ограничения, ко- торые свободный объективный поиск права должен уважать даже при заполнении пробелов в позитивном праве. Например, Жени считает, что в рамках судебного правотворчества нельзя устанавливать ограни- чения дееспособности, вводить искусственные ограничения принци- па свободы договора, отступать от принципа равенства, устанавли- вать формальности в предоставлении доказательств или сроки иско- вой давности и вводить такого рода детальные технические правила, 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 151.) 2 Ibid. P. 457. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 31 которые в силу своей природы относятся к исключительной компе- тенции законодателя или обычаев 1 . От себя добавим, что, действитель- но, вряд ли кто-то будет всерьез допускать, что суд вправе установить конкретный срок для реализации того или иного права, если он не был закреплен в законе. При этом у нас не возникнет внутреннего проте- ста, если суд в ответ на этот пробел установит, что такой срок явля- ется разумным, или применит по аналогии тот или иной установлен- ный в законе срок. Но в чем природа этого ограничения и каковы его пределы? Глубокого осмысления этих внутренних ограничений Же- ни в рассматриваемой работе не дает. 12. Предлагаемый им метод свободного заполнения пробелов в за- коне, и Жени это признает, несколько подрывает сложившуюся догму разделения властей. В ответ на это Жени выступает, во-первых, против возведения принципа разделения властей в абсолют и слепого следо- вания этому принципу. Во-вторых, он не видит в своей методологии серьезного ущерба для идеи верховенства законодательства. Ведь сво- бодное правотворчество судов допустимо только в пробельных зонах и не может опрокинуть прямо выраженную законодательную норму, которую суд без сомнений обязан соблюдать 2 . соответственно, судья не становится на место законодателя, и идея разделения властей в та- кой интерпретации сохраняет свою силу 3 13. Крайне важно также отметить, что правотворческие полно- мочия, которые Жени вручал судьям в пробельных зонах, отнюдь не означали, что Жени выступал за признание судебной практики в ка- честве полноценного источника права наравне с законодательством и обычаями. созданная судом норма применима ex post только к кон- кретному спору, разбираемому судом, и не является обязательной для последующих процессов в отличие от нормы законодательства, кото- рая по своей природе рассчитана на многократное применение и яв- ляется обязательной для судей. Признание прецедентной силы судеб- ных решений для Жени было невозможно по причинам конституци- онного характера – в первую очередь той самой доктрины разделения властей 4 . В этом вопросе Жени противостоит появившемуся во фран- цузском праве к концу XIX в. представлению о том, что устоявшаяся 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 401–402.) 2 Ibid. P. 144. 3 Ibid. P. 145. 4 Ibid. P. 325–327. Борьба за признание судебного правотворчества 32 судебная практика (jurisprudence constante) становится обычаем и, со- ответственно, источником права 1 . Жени высветил фиктивность данно- го приема, пытающегося ввести судебную практику в список источни- ков права под маской обычаев. По мнению Жени, судебная практика не обладает основной конституирующей характеристикой обычаев – постоянным использованием участниками оборота. Устоявшаяся су- дебная практика может способствовать формированию обычая, ес- ли люди подстраивают свое поведение под сложившуюся практику. Но это происходит не всегда. Таким образом, судебная практика са- ма по себе без формирования стабильного обычая в поведении людей источником права не является, а в случае становления обычая именно он становится источником права, а не тот мотив, который поспособ- ствовал его формированию 2 . При этом Жени хотя и не признавал за устоявшейся судебной практикой формальной обязательности, тем не менее считал ее серьезной авторитетной силой, которой конкретному судье стоит при прочих равных подчиниться. Иначе говоря, судебная практика является не обязательным источником права, но убеждаю- щим авторитетом, отступление от которого допустимо, но без серьез- ных оснований нежелательно 3 14. Возражения о том, что предоставление судам правотворческих полномочий в пробельных зонах грозит судебным произволом, Же- ни также отвергает. Никакой другой метод не способен решить про- блему пробелов в законах и в реальности, а не на словах, исключить судебное усмотрение. соображения стабильности и определенности права являются крайне важными. Но полной стабильности в праве не бывает, так как тезис об имманентной пробельности позитивного ре- гулирования не оставляет шансов для существования полной опреде- ленности права. В этих условиях было бы глупо жертвовать возмож- ностью плавного развития общих законодательных предписаний ради сохранения химеры абстрактной стабильности права 4 . Иначе говоря, идея полной стабильности и определенности права является нереа- лизуемой. соответственно, осознавая важность этих ценностей, все же следует смотреть правде в глаза. При выборе между отказом в пра- восудии со ссылкой на наличие пробела в законах и предоставлением 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 330–332.) 2 Ibid. P. 335–338. 3 Ibid. P. 138–139. 4 Ibid. P. 149. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 33 конкретному суду полномочий по заполнению пробела ad hoc здра- вый смысл подсказывает выбрать последнее. Наличие же Кассацион- ного суда как высшей судебной инстанции способно обеспечить и на практике обеспечивает, насколько это в принципе возможно, функ- цию стабилизации правового регулирования 1 15. В ответ на возражения о том, что пробелы в законодательстве может оперативно восполнять законодатель, Жени высказывается в том духе, что такая практика хотя и задумывалась изначально в рам- ках системы судебных запросов (référé), но в действительности пока- зала всю свою нереализуемость и не случайно была вскоре отменена. мы не можем отказывать в правосудии в ожидании, когда законода- тель решит восполнить пробел в Кодексе. Законодательный процесс дорог и долог, а жизнь не может ждать. соответственно, право не мо- жет во всем положиться на законодателя 2 16. Как видно из вышеуказанной экспозиции взглядов Жени, цен- тральный вопрос в его концепции – это вопрос о констатации пробе- ла в законе. Но этот вопрос не так прост. Господствующая точка зре- ния науки и официально провозглашаемая (но на практике профа- нируемая) позиция судов к концу XIX в. исходили из формального признания химеры беспробельности позитивного права. суды стара- лись поддерживать ее за счет достаточно свободного толкования зако- нодательных текстов, которое позволяло путем фикции нового про- чтения якобы истинной воли законодателя формально обосновывать решения, которые с политико-правовой точки зрения являются хотя и вполне разумными, но отнюдь не подразумевались законодателем на самом деле. соответственно, когда закон не содержал четких от- ветов, суды все равно представляли свои решения как результат тол- кования текста закона, в то время как на самом деле занимались сво- бодным правотворчеством. В результате того, что вся правотворческая деятельность судов неизменно облекалась в одежды толкования, избе- гался крайне неудобный для ученых и судов вопрос о пробелах в зако- не. Развенчание фиктивности этого метода Жени поставил себе в каче- стве основной цели. Вместо этого судейского лицемерия Жени пред- ложил четко разделить свободное судебное правотворчество, которое возможно в пробельных зонах, и полноценное толкование законода- тельства, которое судья должен осуществлять применительно к слу- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 150.) 2 Ibid. P. 2455–2456. Борьба за признание судебного правотворчества 34 чаям, покрытым законодательными нормами. Он считал недопусти- мым продолжать притворяться, что суды толкуют закон в тех случаях, когда они на самом деле путем свободного правотворческого поиска заполняют пробелы в нем. 17. Но какова же должна быть методология разрешения споров, ко- торые подпадают под действующие нормы законов? согласно позиции Жени, когда речь не идет о пробеле в законе и суд толкует имеющиеся законодательные нормы, он должен определить истинную волю исто- рического законодателя, как она выражена в тексте закона, и не дол- жен подменять ее современным пониманием оптимального регулиро- вания, инспирированным потребностями жизни. В рамках той сферы, где закон предписывает четкие правила, судья должен придерживаться того понимания текста и тех условий, которые соответствуют времени принятия закона. Предметом поиска судьи в таких ситуациях должна быть воля того законодателя, который принимал закон, выраженная в тексте последнего, а не спекуляции в отношении того, что законо- датель установил бы на сей счет, знай он обо всех изменениях в соци- ально-экономических условиях жизни, произошедших к настоящему моменту 1 . При таком подходе к толкованию возможности творческо- го развития норм закона путем их толкования значительно ограничи- ваются, и это оставляет незакрытыми множество пробелов в законе, для заполнения которых, по мнению Жени, подходит прямое судеб- ное правотворчество. Иначе говоря, путем достаточно строгого пони- мания сути толкования закона Жени ограничивает сферу полноцен- ного толкования и тем самым расчищает пространство для свободно- го судебного правотворчества 2 18. Здесь кроется крайне важная деталь, иллюстрирующая под- ход Жени к толкованию законодательства. При наличии применимой нормы закона судья должен толковать ее ex tunc, то есть принимая во внимание условия, имевшие место на момент принятия закона, и ис- тинную волю исторического законодателя. В этом принципиальное отличие позиции Жени от господствовавшей в реальной судебной практике Франции тогда, поддержанной многими коллегами Жени (Ламбером, салейлем и др.) и во многом доминирующей до сих пор во французской практике парадигмы толкования, в рамках которой суд толкует закон ex nunc. Толкование ex nunc (объективно-телеоло- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 206–207.) 2 Ibid. P. 182–189. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 35 гическое толкование) требует от судьи интерпретации закона с учетом современных реалий, потребностей общества и соображений полити- ки права, как они понимаются судом на момент рассмотрения спора. В рамках этого подхода изданный текст закона считается оторванным от воли и намерений его автора и превращается в предмет для свобод- ных интерпретаций, направленных на выявление наиболее разумного в современных условиях его смысла. Жени выступил против этой тео- рии, так как широкое использование такой свободной практики тол- кования прикрывало реальность того, что суды на самом деле не тол- куют некие правила, а создают их. Он же выступал за честное и прямое правотворчество там, где воля исторического законодателя не была выражена. Иначе говоря, Жени попытался провести четкую границу между правоприменением и правотворчеством. 19. Единственное исключение он делал для тех случаев, когда сам законодатель использовал общие и оценочные положения, по своей правовой природе требующие учета современных ценностей (напри- мер, публичный порядок, добрые нравы и т.п.) 1 . В таких случаях сле- довало считать, что законодатель прямо делегировал судам возмож- ность наполнять данные общие условия конкретным смыслом исхо- дя из современного культурно-исторического контекста. 20. При толковании же обычных норм закона требуется установ- ление воли исторического законодателя. смысл такого историческо- го толкования закона, за которое выступал Жени, состоит в том, что- бы при необходимости уточнить понимание нормы с целью прибли- зить его к воле истинного законодателя. При этом информация о воле и целях исторического законодателя может иногда подтолкнуть к рас- ширительному или ограничительному толкованию буквы закона, не- сколько скорректировать ее смысл, но никогда не может ее отменить или полностью оторвать смысл закона от буквального значения его текста 2 . Жени осторожно допускал, что суд вправе черпать такую ин- формацию о воле исторического законодателя не только из самого текста, но и из внешних по отношению к тексту закона источников (материалов обсуждения закона, пояснительных записок и т.п.). 21. Такой подход к толкованию позволяет Жени легко решить во- прос о разнице между расширительным толкованием закона и приме- нением нормы по аналогии. Жени не рассматривает аналогию закона 1 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 147. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 204–205.) Борьба за признание судебного правотворчества 36 как полноценный метод толкования. Аналогия закона применяется вне всякой связи с волей исторического законодателя, а следователь- но, является приемом заполнения пробелов путем свободного судеб- ного правотворчества и не имеет ничего общего с толкованием за- кона 1 . судья вправе применить норму по аналогии даже тогда, когда законодатель об этом даже не помышлял. Расширительное же толко- вание закона подразумевает, что истинная воля исторического зако- нодателя была шире, чем выраженная им в тексте закона норма, и, соответственно, будучи приемом поиска воли законодателя, остает- ся инструментом именно толкования. Таким образом, если бы Жени допускал возможность объективно-телеологического толкования за- кона ex nunc, это бы стерло проведенную им черту между аналогией закона и расширительным толкованием. Но его строгий подход к тол- кованию был способен решить эту проблему. многие свои идеи Жени впоследствии развил в четырех томах мо- нументального труда «Наука и техника частного позитивного права» (Science et technique en droit privé positif), опубликованного в период с 1914 по 1924 г., к сожалению, не переведенного ни на английский, ни на русский язык и, соответственно, недоступного нефранкогово- рящему юристу 2 |