Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Канторович Особую остроту эта полемика приобрела после публикации в 1906 г. Германом Канторовичем (Kantorowicz) своего знаменитого манифе- ста «Борьба за правовую науку» 2 . Автор опубликовал его под псевдо- нимом Гнэя Флавия, так как резкость и полемичность его содержания могли, по мнению юриста, вызвать раздражение у все еще достаточно консервативного научно-правового истеблишмента и затруднить мо- лодому и впоследствии известному ученому намеченную защиту дис- сертации. Поэтому личность автора данного манифеста была раскры- та только после успешной защиты 3 Идеи Канторовича, высказанные в этом эссе, можно суммировать следующим образом 4 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 543.) 2 Gnaeus Flavius. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. 1906. 3 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 412. 4 мы благодарим Вадима Фогеля за любезно осуществленный перевод основных те- зисов этой работы. Краткий конспект «Борьбы» Канторовича на русском языке см.: За- вадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное. Ка- зань, 1916. с. 6–14. Читатель может ознакомиться с изложением взглядов Канторови- ча на английском языке по следующим источникам: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Insti- tute. 1963. P. 545–548); Kantorowicz Carter F. Gustaf Radbruh and Hermann Kantorowicz: Two Friends and a Book – Reflections on Gnaeus Flavius’s Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906) // German Law Journal. Vol. 7. No 7–1 (www.germanlawjournal.com); Herget J.E., Wal- Борьба за признание судебного правотворчества 100 1. Канторович, пытаясь обобщить новое движение, возникшее в немецком праве на рубеже веков, дал ему название «движение за свободное право» («freirechtliche Bewegung»), которое во многом пере- кликалось со «свободным нахождением права» Эрлиха и «свободным объективным поиском права» Жени. Именно название, данное ново- му движению Канторовичем, стало ассоциироваться со всем множест- вом мнений, выдвигавшихся в немецком праве в конце XIX – начале XX в. в защиту более свободного судебного правотворчества и телео- логического подхода к толкованию законов. 2. Канторович ярко высветил ложность ряда фундаментальных по- стулатов господствовавшей ранее доктрины, а именно догмы о том, что судья – слуга закона, что позитивное право беспробельно, что все судебные решения должны быть основаны исключительно на законе, что судебные решения должны быть предсказуемыми и оторванными от личности судьи. По его мнению, классическая парадигма, усилив- шаяся после принятия кодификации, отводила судье роль мыслитель- ной машины, сидящей в кабинете за большим зеленым столом, на ко- тором лежит единственная книга – ГГУ. На любой вопрос, реальный или гипотетический, эта машина путем исключительно логической дедукции и секретных и одной ей доступных техник выводит с абсо- лютной точностью якобы заранее предопределенный законодателем ответ. Ученый красноречиво показывал ложность этой фиктивной теории, не соответствующей реалиям функционирования судебной системы. Так как позитивное право имманентно содержит пробелы, которые должны быть заполнены при рассмотрении конкретного спо- ра, пробельное правотворчество судов осуществлялось, осуществляет- ся и должно осуществляться путем свободного поиска. Такой свобод- ный поиск Канторович называет «свободным правом», под которым он понимает не столько уже существующую где-то в небесах совокуп- ность правовых решений, сколько метод заполнения пробелов в зако- нах по усмотрению суда. 3. Канторович сравнивал тягу юристов к вере в беспробельность и святость закона с верой в беспробельность и априорность Библии. Как теологи во что бы то ни стало пытаются вывести ответы на все во- просы бытия из фрагментарных положений священных текстов, так- lace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Vir- ginia Law Review. 1987. P. 412–415; Kantorowicz H., Patterson E.W. Legal Science – A Summery of Its Methodology // 28 Columbia Law Review. 1928. P. 679 ff. Крайне интересные взгляды Канторовича о природе права см.: Kantorowicz H. The Definition of Law. Cambridge, 1958. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 101 же и юристы, играя в расширительное или ограничительное толкова- ние законодательства, пытаются любым, пусть даже самым фиктив- ным путем, привязать желаемое правовое решение к букве или воле закона. Как и теологи, юристы лицемерно выдают то, что они счита- ют разумным, за волю сверхъестественного существа. В праве им яв- ляется некий мистический законодатель, к воле которого необходимо относить любые произвольные построения и конструкции. На самом деле, как считал Канторович, реальный двигатель правового анали- за – воля к достижению конкретных социальных целей и защите тех или иных интересов, лишь прикрываемая фикцией механистической логической дедукции из предустановленных положений. 4. Он отмечал, что юристам пора отрешиться от обуявшей юрис- пруденцию мании величия, когда позитивное право претендует на то, что оно содержит ответы на любой вопрос, пытаясь «немногочислен- ными имеющимися ключами открыть все замки». Такой подход автор отрицал и предлагал судьям при необходимости формировать право в пробельных зонах закона. Примером верного подхода, по его мне- нию, являлась норма ст. 1 ШГК, согласно которой суды получают пол- ное право в случае пробелов в законе ставить себя на место законода- теля и создавать право самими. 5. Заполнение пробелов в законе, толкование законов и творче- ское развитие права невозможны без учета политики права. Попытки скрыть это обстоятельство за фасадом сугубо формально-логических манипуляций должны быть отвергнуты. Например, предлагаемая на роль инструмента заполнения пробелов в законе аналогия, которая выглядит на первый взгляд как чисто механическая операция, не тре- бующая от суда учета политики права, на самом деле невозможна без выбора нормы, которая могла бы стать источником аналогии, и опре- деления близости правовых явлений. Эти последние соображения не имеют ничего общего с логикой и требуют оценки желаемых результа- тов, что неизбежно раскрывает творческий, «свободно-правовой» ха- рактер этого процесса. Расширительное или ограничительное толко- вание закона – также результат не логических упражнений, а стрем- ления достичь тех или иных желаемых результатов. соответственно, как и при свободном правотворчестве в пробельной зоне, судья, тол- куя закон, должен ориентироваться на политико-правовые соображе- ния. В отличие от Жени Канторович выступал за объективно-телео- логическое толкование законов ex nunc, то есть с учетом современно- го понимания оптимальных целей законодательного регулирования. Борьба за признание судебного правотворчества 102 6. Критиковал он и слепое следование букве закона. Только там, где закон был принят совсем недавно, желание по возможности точно передать его букву может быть оправданно. Но чем больше меняются социальные условия, тем далее ученые и судьи могут удаляться от бук- вы закона и тем свободнее создавать новое право. судья, по мнению Канторовича, должен следовать ясно выраженной букве закона, но вправе и даже обязан отойти от нее, если буква закона не дает точно- го решения проблемы, а также если для судьи очевидно, что будь зако- нодатель на его месте в момент, когда выносится решение, он бы из- менил букву закона. В таких случаях судья вправе выносить решение, как если бы он сам был законодателем. В то же время нельзя сказать, что Канторович считал, что закон для судьи – пустой звук. К сожале- нию, термин «свободное право» часто создавал у юристов ощущение того, что Канторович выступал за право судов свободно игнорировать закон. И это создало ему репутацию радикала, которая не в полной ме- ре соответствовала его эссе и истинным намерениям. Через несколько лет, при публикации перевода «Борьбы» на итальянский язык, он по- считал нужным уточнить свою позицию и прямо обозначил, что су- дья вправе творить право praeter legem, но никогда – contra legem, тем самым де-факто смягчив ее. В 1911 г. он прямо писал, что свободное судебное правотворчество не может осуществляться contra legem (во- преки закону) и может являться лишь методом восполнения пробелов 1 7. Против упреков в том, что такая свобода судов приведет к произво- лу, автор отмечал, что, во-первых, эта свобода хотя и не признается офи- циально, но в реальности и сейчас имеется. Канторович писал: «мы не революционеры, мы хотим только определить, что в действительности происходит». Во-вторых, возможный произвол сдерживается коллегиаль- ностью судебного состава и наличием нескольких судебных инстанций. 8. На упреки в том, что свободное право привносит субъективность в развитие права, Канторович отвечает, что, во-первых, все произво- димое человеком несет в себе отпечаток его личности, а во-вторых, и ранее этот субъективизм всегда имелся, но просто в скрытой фор- ме. Ведь, как он писал, всем известны случаи, когда из-за смены ру- ководителя суда резко менялась судебная практика. 1 Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 163; Paulson S.L. Formalism, «Free Law» and the «Cognition» Quan- dary: Hans Kelsen’s Approaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 17. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 103 Публикация этого манифеста нового течения еще больше вско- лыхнула научную общественность. Причем ряд правоведов, ранее вы- сказывавших идеи о допустимости судебного правотворчества, столк- нувшись со столь, на их взгляд, радикальной позицией, попытались дистанцироваться от нее или уточнить свои взгляды, дабы не быть об- виненными в том, что они, как и Канторович, выступают за игнори- рование закона. Так, Бюлов, несколько отходя от своих более ради- кальных взглядов, выраженных в 1885 г., в 1906 г. посчитал нужным прямо уточнить, что судья даже перед лицом явной несправедливости закона не может его игнорировать 1 В то же время некоторые сторонники движения, получив благо- даря этому манифесту ощущение сплоченности и принадлежности к группе единомышленников, наоборот, усилили давление и продол- жили свои попытки четко определить те основания, которые позво- ляют суду выносить решения даже contra legem. Так, Райхель (Reichel) в 1915 г., за 30 лет до публикации знаменитой «формулы Радбруха», допускал отход от закона судами, «когда следование закону будет про- тиворечить этическим установкам общества в такой степени, что вы- полнение закона может поставить под бóльшую угрозу авторитет пра- ва, чем его неисполнение» 2 Радбрух В этой конфронтации достаточно умеренными представляются взгляды известного сторонника движения за свободное право, Густа- ва Радбруха (Radbruch) 3 Он писал, что со времен монтескье в вопросе толкования зако- нодательства сталкиваются три противоречащих друг другу элемента: принцип разделения властей, правило недопустимости отказа в пра- восудии и факт неизбежной пробельности позитивного права, кото- рый не вызывал у него, как и других сторонников этого движения, сомнений. согласно мнению Радбруха, в такой ситуации принцип 1 Paulson S.L. Formalism, «Free Law» and the «Cognition» Quandary: Hans Kelsen’s Ap- proaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 17; Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english trans- lation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 548.) 2 Цит. по: Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 20. 3 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 72. Борьба за признание судебного правотворчества 104 разделения властей должен уступить место непререкаемому правилу о недопустимости отказа в правосудии под давлением реальной про- бельности позитивного права. соответственно, суд имеет и должен иметь правомочия по заполнению пробелов, ограниченные тем или иным образом, но всегда направленные на примирение правопоряд- ка и нужд общества. Радбрух критиковал доминирующие на практи- ке приемы, согласно которым принцип разделения властей и запрет на отказ в правосудии примиряются судами путем фиктивного толко- вания имеющихся законодательных норм. Посредством этих ухищре- ний под видом толкования из законодательных положений выводится тот смысл, который позволяет оправдать наиболее справедливое ре- шение. Он считал, что тем самым суды вытаскивают себя из «болота» «подобно барону мюнхгаузену за волосы». Такой метод он характе- ризовал как «ошибку схоластики», которая безосновательно претен- дует на то, что «посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-либо произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведения перед собой не ставил» 1 На практике, как замечает Радбрух, в этих условиях суд зачастую подбирает тот или иной прием толкования (расширительное или огра- ничительное толкование, аналогия закона, аргумент a contrario и т.д.) исходя из того, какой из них позволит ему оправдать желаемый резуль- тат, который определяется судьей на основе его личных идей о спра- ведливом, а отнюдь не с целью точнее уловить истинную волю исто- рического законодателя. Это неизбежно, так как ни в одной стране мире не существует правил, которые императивно закрепляли бы по- рядок толкования законов. Таким образом, методы толкования зако- на выступают в качестве формальных приемов оправдания уже при- нятого по политико-правовым основаниям решения 2 . соответствен- но, когда суд оставлен один на один с противоречивым, пробельным и неясным законодательным регулированием, ему ничего не остает- ся, как проявлять свое усмотрение в выборе способа толкования или восполнении пробелов 3 . Тем самым, как считал Радбрух, главный те- зис движения за свободное право в реальности уже давно реализуется на практике, только в скрытой форме. 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 544.) см. также: Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 67–68. 2 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 69. 3 Там же. с. 68. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 105 Таким образом, как продолжает Радбрух, это означает, что требо- вание разделения властей в части жесткого разделения правотворче- ства и правоприменения в реальности неосуществимо, и «если вос- прещение суду творить право не вовсе устранено, то во всяком случае оно видоизменилось так, что граница между действительностями су- дьи и законодателя не совладевает с гранью между применением права и правотворением, а проходит посреди последнего». соответственно, де-факто суд творит право уже сейчас, а единственное отличие суще- ствующей ситуации от предлагаемого школой свободного права по- рядка вещей состоит лишь в том, что данный факт сейчас открыто не признается, а в рамках нового течения его предлагают прямо и чест- но провозгласить 1 При этом сам Радбрух в принципе понимал мотивы столь устой- чивой веры в очевидно ложные идеи, в которых он видел некоторый психологический ограничитель судейского произвола. В то же время требования научной объективности не оставляют нам никаких иных вариантов, кроме как признать правотворчество судов как факт объ- ективной реальности 2 Кроме того, по мнению Радбруха, используемая судами фикция пас- сивности чревата и рядом практических недостатков. судьи, которых не обучали тому, что их призвание не только применять, но и в ряде слу- чаев творить право, часто оказываются глухи к политико-правовым аргументам и собственному чувству справедливости, начиная решать сложные дела в пробельных зонах и при неоднозначном толковании закона на основе чисто догматических или случайных аргументов. Кроме того, использование судами различных фиктивных приемов вместо прямого политико-правового обоснования решений в таких случаях приводит к отчуждению между правом и народом 3 Что же предлагал Радбрух? По мнению Радбруха, сталкиваясь с пробелом в позитивном праве, судье следует честно и прямо это при- знать и вынести решение исходя из субъективного понимания целей права 4 . Главная из этих целей – справедливость. Вторая – целесооб- разность. И третья – стабильность и предсказуемость права. Все три 1 Цит по: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. 31–37. 2 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 69. 3 Там же. с. 71. 4 Там же. с. 124–125. Борьба за признание судебного правотворчества 106 политико-правовых фактора тесно переплетены и иногда противоре- чат друг другу. Эти три принципа лежат в основе права. Нахождение компромисса зависит от времени и конкретных исторических усло- вий, но именно оно – самый сложный вопрос права 1 Как и большинство умеренных сторонников движения за свобод- ное право, Радбрух не допускал права суда игнорировать закон или подменять его своим правотворчеством. Радбрух настаивает на том, что судья обязан подчиняться закону, даже если ощущает его неспра- ведливость 2 . свобода судебного усмотрения в правотворчестве имеет пределы: она возможна только в пробельных зонах или в случае толко- вания неясного или противоречивого законодательного положения 3 Как писал этот немецкий автор, понимание целей права имеет боль- шое значение, но только там, где позитивное право молчит или пря- мо отсылает к таким оценочным критериям. В тех же случаях, когда закон четко выражен, любые соображения о справедливости должны опрокидываться позитивистским формализмом 4 В отношении же толкования закона Радбрух писал, что в праве невозможно филологическое толкование, направленное на уяснение истинной воли автора, так как автором закона является не отдельный человек, а множество лиц, готовивших и принимавших его. Эти лица могли под одними и теми же словами подразумевать разное. Поэтому уяснение истинной воли авторов в данном случае крайне проблема- тично. А даже если бы уяснение этой воли и было возможно, по мне- нию Радбруха, нет никаких причин связывать себя ей, так как обяза- тельную силу имеет не какая-то подразумеваемая воля, а только текст принятого закона. соответственно, Радбрух разделял воззрения Лам- бера о том, что закон, будучи принятым, отрывается от воли его авто- ра и живет собственной жизнью. Как считал Радбрух, толкование за- кона может меняться с изменением социальных условий, так как ос- новной целью толкования является придание закону такого смысла, который бы лучшим образом отвечал насущным социальным запросам и целям правового регулирования. Таким образом, Радбрух выступал за объективно-телеологическое толкование законов ex nunc. Поэтому неудивительна позиция данного автора и по вопросу использования подготовительных материалов, пояснительных записок и иных дан- 1 Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 86–91. 2 Там же. с. 100. 3 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 70. 4 Там же. с. 130. |