Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 1. начало научного спора Американский правовой формализм Очень похожие процессы осмысления феномена судебного пра- вотворчества проходили в конце XIX в. и в праве сША. Но, конеч- но же, в силу специфики общего права история научного признания судебного правотворчества здесь сильно отличалась от европейской. Начнем с того, что правовая методология в сША XIX в. только складывалась и не имела столь славных традиций многовекового «ко- выряния» в своде правил давно умершей цивилизации. После завое- вания независимости новое американское государство сохранило ос- новные методологические черты общего права. В большинстве штатов (за исключением разве что купленной у Франции Луизианы, унасле- довавшей от своей прежней метропололии романскую систему граж- данского права) количество законов было незначительным, а кодек- сы встречались достаточно редко. В частности, вопросы контрактного, деликтного и вещного права были не кодифицированы и развивались преимущественно судами в системе прецедентного права. В рамках данной парадигмы суд, впервые сталкиваясь с тем или иным правовым вопросом, решает его, как если бы он сам был законодателем, то есть на основе политики права, его общих принципов и своей моральной интуиции. В дальнейшем данное решение превращается в пример для всех судов нижестоящих инстанций. Принцип строгого следования прецедентам (stare decisis), сам по себе окончательно сложившийся только к XIX в., провозглашал, что прецеденты для нижестоящих су- дей носят абсолютно обязательный характер. Период первой половины XIX в. характеризовался достаточно свободным, креативным и активным участием судов в осуществле- нии правовых новаций. Карл Ллевеллин (Llewellyn) называл то вре- мя периодом Большого стиля (Grand Style). судьи выносили краткие, но мудрые решения, стремясь в первую очередь обеспечить справед- Борьба за признание судебного правотворчества 208 ливость. Принцип строгого следования прецедентам еще в полной мере не утвердился. Но во второй половине XIX в. на основе уточненной и приноров- ленной к заокеанской специфике систематики английского общего права постепенно стала формироваться версия формализма, несколь- ко напоминающая пандектное учение в Германии того же времени. По словам Ллевеллина, на место Большого стиля пришел Формальный стиль 1 . Во главу угла были поставлены определенность и стабильность права как гарантии прав предпринимателей. Окончательно утвердил- ся принцип строгого следования прецедентам высших судов. Лидером правового формализма в сША того времени стал Кри- стофер Коламбус Лэнгделл (Langdell) – с 1870 по 1895 г. декан Гар- вардской школы права, один из основателей всей блестящей системы юридического образования в сША и автор знаменитого кейс-метода обучения праву. Его роль здесь была настолько велика, что последо- вателей формализма в праве иногда называли и называют лэнгделли- анцами. согласно теории Лэнгделла, право представлялось как сочетание правовых концепций, выведенных путем индуктивного обобщения массы на первый взгляд хаотичных прецедентов, накопившихся за сотни лет в английской и самостийной американской судебных систе- мах 2 . Так же как пандектисты видели суть научной деятельности в по- строении стройной систематики права на основе римско-правовых ис- точников, американские формалисты второй половины XIX в. пыта- лись построить стройную и логичную систему на основе источников прецедентного права. Задача юриста-ученого в рамках этой парадиг- мы состояла в том, чтобы найти в массиве прецедентов имплицитные общие принципы и доктрины, которые могли бы логически связать и объяснить весь этот разрозненный нормативный материал или хо- тя бы его бóльшую часть. Из отдельных прецедентов индуктивно вы- водились принципы, принципы обобщались в доктрины, сами док- трины превращались в жесткие аксиомы, которые позволяли ученым и судам проще находить конкретные решения для новых вопросов, просто предварительно поместив их в эту систему доктрин. Для этого было достаточно формально-логической дедукции 3 1 Friedman L.M. A History of American Law. 2 rd ed. 2005. P. 475. 2 Подробнее о лэнгделловской версии концептуального формализма см.: Grey T.C. Langdell’s Orthodoxy // 45 University of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 1 ff. 3 Подробнее см.: Friedman L.M. A History of American Law. 2 rd ed. 2005. P. 468–771. Часть II. судебное правотворчество в сША 209 Лэнгделл писал: «Право как наука состоит из определенных прин- ципов и доктрин. Задача истинного юриста заключается в том, чтобы овладеть искусством их четкого… применения… к различным обще- ственным отношениям». На его взгляд, многочисленные принципы и доктрины могут быть индуктивно сведены к достаточно ограничен- ному количеству базовых принципов и концепций, на которых может быть основано множество других, вторичных, правовых принципов и концепций, которые в свою очередь являются источниками для де- дуцирования конкретных правовых норм при разрешении споров 1 строящаяся таким образом система должна была быть достаточно стройной и последовательной, доступной для легкого усвоения сту- дентами. Но самая главная ее особенность – автономность, отсекаю- щая прямое влияние на сформированную систематику общего права ценностей и целей, внешних по отношению к позитивному праву (мо- раль, общественная польза и т.п.). В своей известной речи Лэнгделл писал, что библиотека является основным местом работы юриста 2 Изучение реалий жизни, ее потребностей, интересов общества, во- просов этики, практических последствий тех или иных норм должно быть выведено за рамки правовой науки 3 . Лэнгделл всячески проти- вился любым попыткам впустить в сферу правовой науки какие-либо внешние влияния 4 . Все, что имело значение, – это прецеденты и по- строенные на их обобщении доктрины. Таким нехитрым образом из в свое время сложившихся правовых концепций путем их формально-логического развития (аналогия, де- дукция и т.п.) лэнгделлианский формализм выводил решения для лю- бых конкретных правовых вопросов. Его сухая геометрия обещала соз- дать полную и согласованную систему правовых норм, способных дать единственно верный ответ на любой вопрос 5 . судья должен был искать решения именно в систематике права, а не в прямом анализе его по- литики 6 . согласно данной методологии, когда возникает вопрос, пря- 1 Grey T.C. Langdell’s Orthodoxy // 45 University of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 11–13. 2 Цит. по: Been W. de. Legal Realism Regained. Saving Realism from Critical Acclaim. 2008. P. 5. 3 Подробнее о формализме Лэнгделла см.: Grey T.C. Langdell`s Orthodoxy // 45 Uni- versity of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 1 ff. 4 Friedman L.M. A History of American Law. 2 rd ed. 2005. P. 472. 5 Grey T.C. Langdell’s Orthodoxy // 45 University of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 36. 6 Примеры см. ibid. P. 3–5. Борьба за признание судебного правотворчества 210 мо не урегулированный конкретной позитивной нормой, суду доста- точно просто соотнести суть спора с той или иной сложившейся пра- вовой концепцией или принципом, выведенным из сформировшей- ся судебной практики. В итоге конкретное решение выводится судом путем дедукции из этих концепций и принципов общего права 1 Задача ученого была сведена к классификациям и определениям 2 , а судьи – к формальному применению прецедентов и выведенных на их основе абстрактных правовых концепций и доктрин. Такая теория права стала крайне популярной и доминировала вплоть до 1920-х го- дов 3 . Причем Лэнгделл и его последователи, такие как Эймс (Ames), Биэл (Beale), считали именно такой подход к пониманию судебной функции единственно верным 4 Знакомая картина? Ничего удивительного: просто во второй по- ловине XIX в. американское право, как и право Германии, вступило в эру систематизации и формализма. Замените лэнгделлианцев на ро- манистов, массив прецедентов как основу для построения индуктив- ных обобщений – на нормы Corpus Juris, уменьшите в несколько раз масштаб и интенсивность научной мысли (американская наука того времени находилась в младенчестве), и вы увидите знакомые черты исследовательской программы пандектной школы. Главной фундаментальной фикцией, интернализованной во време- на Блэкстоуна (Blackstone) в XVIII в. в Англии и перенятой американ- ским правом в эпоху формализма, была идея о том, что суды не творят право. Не стоит удивляться! многие современные российские юристы считают само собой разумеющимся тот факт, что в отличие от конти- нентально-европейской системы права в странах общего права основ- ным правотворческим органом являются суды, а главным источником права – судебный прецедент. Но на самом деле в Англии эта идея о су- дебном правотворчестве приобрела окончательный вид достаточно не- давно 5 , а в сША фикция отсутствия правотворческой активности су- дов доминировала в науке вплоть до начала XX в. 6 суть самой фикции 1 Grey T.C. Langdell’s Orthodoxy // 45 University of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 11. 2 Pound R. Fifty Years of Jurisprudence // 50 Harvard Law Review. 1936–1937. P. 565. 3 Been W. de. Legal Realism Regained. Saving Realism from Critical Acclaim. 2008. P. 6. 4 Grey T.C. Langdell’s Orthodoxy // 45 University of Pittsburgh Law Review. 1983–1984. P. 5. 5 Так, например, английский профессор Патрик Атия в 1980 г. пишет, что английские суды зачастую продолжают притворяться, что они находят, а не творят право: Atiyah P.S. Judges and Policy // 15 Israel Law Review. 1980. P. 369. 6 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 93. Часть II. судебное правотворчество в сША 211 выражала так называемая декларативная теория, согласно которой су- ды в случаях принятия решения по вопросу, в отношении которого нет прецедентов или применимой нормы закона, якобы не творят право, а лишь декларируют уже имплицитно существующую правовую нор- му. Блэкстоун, пожалуй, самый влиятельный английский правовед XVIII в., в своих Комментариях к английскому праву писал, что суды являются не творцами, а оракулами права и их решения являются не источником права, а доказательством его существования 1 Так, например, Картер (Carter), один из лидеров правового фор- мализма, в 1890 г. писал, что право не создается руками судей или за- конодателей. Вместо этого в праве, как и в ботанике, задача судей – наблюдать, классифицировать и систематизировать явления, не зави- сящие от их воли 2 . Этот скрытый правопорядок судья-оракул может увидеть, имея специальную юридическую подготовку, если вниматель- но изучит те принципы и концепции, которые провозглашались или имплицитно подразумевались судьями на протяжении многих поколе- ний – иначе говоря, традиции национального права. Этот «дух общего права» и есть якобы тот источник, из которого судья обязан выводить решения в пробельной зоне, а отнюдь не его понимание справедли- вого или целесообразного. Эта «нависающая с небес вездесущность», как ее с сарказмом называл О.У. Холмс, отчасти представляла собой своего рода вариацию на тему естественного права, а отчасти напо- минала пандектный вариант заполнения пробелов путем дедукции из концепций и систематики права. И хотя Бентам жестоко высме- ял декларативную теорию и показал, что на самом деле суды созда- ют правовые нормы и применяют их ретроспективно к конкретному спору еще в начале XIX в. 3 , эта фикция оказалась достаточно живучей. На практике, конечно же, как в Англии, так и в сША именно суды творили право и делали это, как и их коллеги на континенте, во мно- гом ставя себе в качестве основной цели достижение справедливо- сти, а иногда и социальной полезности. Декларативная теория пы- талась представить этот процесс творческого развития права суда- ми как процесс самораскрытия некого имманентно существующего права. Это позволяло примирить реальность с доктриной разделения властей и не замечать динамизм, рукотворность и изменчивость пра- 1 Цит. по: Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 219–221. 2 Cartet J.C. The Ideal and the Actual in Law // 24 American Law Review. 1890. P. 752, 764–765. 3 Atiyah P.S. Judges and Policy // 15 Israel Law Review. 1980. P. 347. Борьба за признание судебного правотворчества 212 ва, которые могли лишить правовые концепции и принципы обще- го права, выведенные из множества судебных решений, мистическо- го флера непререкаемых истин. Такая фикция также позволяла затуманить неудобную реальность ретроспективного правотворчества судов, которые, как в свое вре- мя точно отметил Бентам, в реальности воспитывают население, как хозяева – собак, дают людям вначале совершить проступок, а потом бьют. Декларативное прикрытие позволяло на уровне дискурса скрыть эту неприятную правду и легитимизировать судебную власть в гла- зах народа, который интуитивно ожидает от правовой системы чет- ких правил игры, известных изначально и неукоснительно приме- няемых судами. Но среди юристов, особенно чутких к нерву времени, рано или поздно возникает протест и стремление к более реалистичному взгля- ду, отвергающему фикции и лицемерие. Так, уже в середине XIX в. знаменитый английский правовед Джон Остин (Austin), вместе с Бен- тамом признававший реальность судебного правотворчества, но не разделявший с Бентамом его критическое отношение к этой реально- сти, в очень известном своем пассаже насмехался над «детской фикци- ей», коей являлась вера Блэкстоуна в то, что право не есть рукотворная работа судей, а «нечто мистическое, сотворенное неизвестно кем, су- ществующее, видимо, вечно и лишь время от времени декларируемое судами» 1 . Несмотря на это, в сША судьи упорствовали в своем жела- нии выдать свою деятельность за сугубо правоприменительную, а сту- дентам предпочитали втолковывать декларативную теорию вплоть до начала XX в., когда атаку на юридические фикции и лицемерие пове- ли Холмс, Грэй, Кардозо, Паунд и правовые реалисты. Здесь описана та закономерность, которая в полной мере характер- на как для немецкого, так и для американского права. Если в Герма- нии бунт молодых ученых был организован в движение за свободное право, то в сША аналогичная исследовательская программа была вы- двинута и реализована движением правового реализма (legal realism) в 1920–1930-е годы. Но так же как у движения за свободное право в Германии были свои предтечи в лице Йеринга, Бюлова и Колера, также и правовые реалисты в сША опирались в значительной степени на труды судьи Оливера Уенделла Холмса, профессора Джона Чипмэ- на Грея, декана Гарвардской школы права Роско Паунда и судьи Бен- 1 Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 222. Часть II. судебное правотворчество в сША 213 джамина Кардозо. Так что, прежде чем мы перейдем к анализу соб- ственно движения правового реализма и его практического влияния, следует остановиться на тех правоведах, которые хотя и не были чле- нами этого движения, но сформировали концептуальную основу для той стартовой позиции, с которой реалисты позднее повели фронталь- ную атаку на лэнгделлианский формализм и декларативную теорию. Холмс Фигура, пожалуй, самого знаменитого американского судьи Оли- вера Уенделла Холмса (Holmes) носит ключевой и даже легендарный характер в американском праве. Вообще-то уважение к судьям, гра- ничащее с преклонением перед ними, является характерной чертой американского права. Любой американский юрист прекрасно знаком с именами десятков американских судей прошлого века. Постоянно большими тиражами публикуются биографии и исследования творче- ства многих великих судей прошлого, таких как Кардозо, Брандайс, Франкфуртер, Хэнд и многие другие, работавшие в первой половине XX в. Их решения детально анализируются, фразы разносятся на афо- ризмы и часто цитируются. Их имена и достижения впечатываются в историю права и заставляют молодых юристов стремиться к столь же громкой славе. Но ни одна из этих как старых, так и более новых (Познер, Калабрези, скалия, Брейер и др.) «звезд» в судебных манти- ях не может сравниться по своей славе с судьей Холмсом. Только за период с 1984 г. было опубликовано четыре его биогра- фии, проведено четыре симпозиума о научном наследии Холмса, вы- шло два сборника его трудов и десятки монографий и статей, посвя- щенных его научным идеям 1 . Если же принять в расчет и все напи- санное о нем и его мыслях до 1984 г., то российскому читателю, не привыкшему к такой роле личности в истории права, остается только застыть в изумлении. Биография этого великого судьи известна всем американским юри- стам. Холмс был героем Гражданской войны и по легенде чуть ли не спас президента Линкольна во время одного боя. Затем на короткий период – профессор в Гарвардской школе права. Назначается за на- учные заслуги судьей в массачусетсе. Был одним из членов знамени- того метафизического клуба, в рамках которого формировался аме- 1 Обзор литературы см.: Kellog F.R. Oliver Wendell Holmes, Jr., Legal Theory, and Judi- cial Restraint. 2007. P. XI. Борьба за признание судебного правотворчества 214 риканский философский прагматизм (Пирс, Джеймс, Дьюи). Из-за своего высочайшего авторитета назначается судьей Верховного суда, где и прослужил всю первую треть XX в. славу Холмсу принесли ряд небольших научных эссе и многочис- ленные решения и особые мнения, которые он писал в Верховном су- де. За его независимость и частые особые мнения, в которых он рас- ходился с большинством судей Верховного суда, его даже прозвали «Великим возражателем» (Great Dissenter). Бесспорный литературный талант Холмса превратил целый ряд его тезисов в одни из самых влия- тельных и цитируемых правовых афоризмов в правовой науке сША. Холмс не был академическим ученым. Поэтому его взгляды не все- гда являются последовательными. многие современные авторы от- мечают ряд противоречий и неясностей в системе правовых и фило- софских взглядов Холмса 1 . И действительно, при желании в его систе- ме взглядов можно найти ряд внутренних нестыковок. В то же время его многочисленные броские и запоминающиеся лозунги вкупе с его очевидным литературным талантом и лаконичной афористичностью оказались крайне продуктивными на ниве борьбы с правовым форма- лизмом на рубеже XIX–XX вв. Этими своими несистематическими, но точными и яркими прозрениями Холмс в чем-то напоминал Йеринга в Германии. По крайней мере как Йеринг не оставил стройного уче- ния, альтернативного пандектистике, но рядом точных ударов смер- тельно ранил господствующую парадигму и в общих чертах набросал образ будущего «гегемона» – юриспруденции интересов, так и Холмс не создал новой научной парадигмы, но набросал ее проект. Именно с его именем связано начало заката формализма и последующее ста- новление новой правовой парадигмы – прагматической юриспруден- ции, господствующей в сША и поныне. Ниже мы приведем несколько наиболее важных мыслей Холмса по вопросам судебного правотворчества 2 1. Холмс хотя и вполне уважительно относился к законам, был скептически настроен в отношении идей тотальной кодификации пра- ва в духе Бентама и возможности превращения права исключительно в систему заранее предустановленных норм. Для Холмса право пред- ставляло собой не столько совокупность сложившихся доктрин или 1 см., например: Grey T.C. Holmes and Legal Pragmatism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 787. Грей называет Холмса «эклектичным афористом». 2 Избранные эссе и статьи Холмса (Holmes O.W. Collected Legal Papers. 1920) доступ- ны на сайте www.archive.org Часть II. судебное правотворчество в сША 215 обязательных норм, сколько предсказание того, как суды будут разре- шать соответствующий вопрос. В этой связи он писал: «Если вы хоти- те знать только право и более ничего, вы должны посмотреть на него через призму условного «плохого человека» (bad man), которого вол- нуют только реальные последствия его поведения, которые его знания позволяют ему предугадывать» 1 . соответственно, право не есть некая система разума, дедукция из принципов этики или признанных акси- ом. «Плохой человек» не задумывается об аксиомах и дедукциях, но он хочет знать, что суд в Англии или массачусетсе решит по его вопро- су. Холмс стал автором крайне влиятельной впоследствии предсказа- тельной теории права. Он, имея в виду то, что право значит для обыч- ных граждан и юристов-практиков, писал, что для них «право – это всего лишь предсказание в отношение того, что суд решит в реально- сти, и ничего более претенциозного» 2 . Конечно же, такое правопони- мание не претендует на научную точность. Если право – это предска- зание того, что решат судьи по конкретным спорам, то что же являет- ся правом для самих судей? Неужели предсказание того, как оценит их решение суд вышестоящей инстанции? Тогда что же есть право для высшего суда? Задавая эти вопросы, многие академические тео- ретики права легко дискредитируют предсказательную теорию Холм- са. Но чтобы быть точным и справедливым в отношении Холмса, сле- дует заметить, что Холмс не предлагал предсказательную теорию как исчерпывающее описание всех аспектов права. Данная теория, на его взгляд, четко описывает реальное значение права для простых граж- дан и юристов-практиков 3 . Для самих судей право представляет собой нечто совсем другое. И Холмс, судя по всему, это прекрасно понимал 4 2. Он видел в методологии общего права важнейшее преимуще- ство – способность к нахождению и динамичному обновлению ра- зумных политико-правовых балансов вместо слепых формальных де- дукций из неких вневременных абстрактных принципов и доктрин 5 Холмс лучше, чем любой его современник, понимал весь имманент- ный динамизм права. самым ярким проявлением этого антидогмати- 1 Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 8. 2 Ibid. P. 9. 3 Been W. de. Legal Realism Regained. Saving Realism from Critical Acclaim. 2008. P. 96; Grey T.C. Holmes and Legal Realism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 815, 826–827. 4 Grey T.C. Holmes and Legal Realism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 835. 5 Kellog F.R. Oliver Wendell Holmes, Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. 2007. P. 26, 67. Борьба за признание судебного правотворчества 216 ческого уклона было его известное особое мнение в одном из самых знаменитых и спорных решений Верховного суда сША, вынесенном по делу Lochner v. New York 1 , в котором суд признал неконституцион- ным ограничением принципа свободы договора нью-йоркский закон, вводящий максимальный 10-часовой рабочий день. Это решение от- крыло целый период, называемый в честь данного ключевого дела «эрой Лохнера». В эту «эру» Верховный суд сША, в котором доми- нировали консервативно настроенные сторонники либертарианской экономической теории, вплоть до 1930-х годов пытался противосто- ять попыткам законодателей штатов под давлением рабочего движе- ния осуществлять социально ориентированные реформы, ограничи- вать свободу трудовых договоров и отдавать приоритет защите менее защищенных слоев населения. Холмс в своем особом мнении по делу Lochner v. New York не согласился с позицией своих коллег, которые от- вергли упомянутую социально ориентированную реформу нью-йорк- ских законодателей. Он посчитал, что в новых условиях экономиче- ской жизни ограничение принципа свободы договора применительно к трудовым контрактам вполне обоснованно с позиций обществен- ной пользы, а судьи не должны думать, что право навечно закрепляет ту или иную экономическую теорию. Как он написал в этом особом мнении, Конституция не закрепляла «социальную статику» Герберта спенсера, и поэтому, прикрываясь ею, суд не вправе мешать социаль- ным реформам 2 3. По мнению Холмса, в основе судебной методологии лежит во- прос о конечных целях права. Эти цели носят практический характер и состоят в той или иной форме изменения социальной реальности. соответственно, каждая правовая норма должна иметь четкое полити- ко-правовое обоснование. Если это обоснование, ставшее причиной ее принятия, постепенно устаревает, нет никаких причин держаться и самой правовой нормы. Юристы должны найти новое решение, от- вечающее современному пониманию политики права. Холмс отме- чал, что суд редко признает прямо, что зачастую черпает мотивы сво- 1 198 U.S. 45 (1905). 2 Важно отметить, что Холмс не был принципиальным сторонником дирижизма и вмешательства государства в экономику. Он писал, что вмешательство государства является по определению злом, если не будет доказано, что оно в конкретной ситуа- ции полезно (Holmes O.W. The Common Law. 1881 (http://www.gutenberg.org)). Его по- зиция была чисто прагматической: в каких-то ситуациях соображения общей пользы могут потребовать отхода от любых принципов и задача правотворца – просто разумно взвешивать различные интересы и ценности. Часть II. судебное правотворчество в сША 217 их решений из «секретного источника» соображений общественной пользы. Но на самом деле так оно и есть. На его взгляд, в основе всех судебных решений прямо или опосредованно лежат соображения по- литики права 1 . Иными словами, Холмс призывал к тому же, чего тре- бовали и многие его европейские современники, – признанию реаль- ности того, что суды участвуют в правотворчестве и осуществляют его в том числе и с учетом анализа политики права 2 4. Холмс в самом начале своей крайне известной книги «Общее пра- во» («The Common Law») заявил: «Право живет посредством опыта, а не логики. Насущные потребности времени, превалирующие моральные и политические теории, интуиции в области общественной политики, осознанные или бессознательные, даже предрассудки, которые свой- ственны судьям, как и любым гражданам, имеют при выборе правовых норм, регулирующих поведение людей, куда большее значение, чем силлогизм. Право отражает историю национального развития в тече- ние многих веков, и к нему нельзя относиться, как если бы оно содер- жало только аксиомы и заключения, как учебник математики» 3 . Как мы видим, Холмс был скептически настроен в отношении попыток право- вого формализма представить правоприменение как некий логически совершенный процесс. Право является инструментом и должно оцени- ваться по справедливости своих результатов, а не по своей формальной согласованности с некими абстрактными аксиомами. А соответствен- но без накопления эмпирического опыта и постоянных эксперимен- тов право развиваться не может. Отсюда и упор Холмса на роль опыта в правовом развитии. Де-факто его тезис можно прочитать так: «пра- вом движет практический разум». современный ему формализм, по его словам, пытается сделать из правовых постулатов, найденных когда-то судами, некие априорные сакральные догмы, достойные только фор- 1 Kellog F.R. Oliver Wendell Holmes, Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. 2007. P. 121. 2 В ряде исследований его судебных решений отмечается, что в период его работы судьей в массачусетсе он сам редко прямо ссылался на политико-правовые аргументы и выносил решения в основном по догматическим мотивам. Так что в этом вопросе его собственный судебный опыт подтверждает тот факт, что многие судьи скрывают поли- тико-правовые мотивы своих решений. см.: Tushnet M. The Logic of Experience: Oliver Wendell Holmes on the Supreme Judicial Court // 63 Virginia Law Review. 1977. P. 1017; Kel- log F.R. Oliver Wendell Holmes, Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. 2007. P. 119, 121– 122. Открытая политико-правовая аргументация его позиции появляется только в пе- риод его работы в Верховном суде. 3 Holmes O.W. The Common Law. 1881 (Доступно в интернете на сайте http://www. gutenberg.org). Борьба за признание судебного правотворчества 218 мально-логического развития, и, тем самым, предотвратить попытки оценки их содержательной рациональности. Основателя правового фор- мализма и концептуализма в сША Лэнгделла Холмс с сарказмом назы- вал «величайшим теологом права» 1 . Позиция Холмса была, наоборот, предельно прагматична. Он писал: «Важным феноменом являются… справедливость и разумность решения, а не его соотношение с ранее озвученными взглядами» 2 . Другая цитата: «Реальное оправдание вер- ховенства права… в том, что оно помогает обеспечить достижение же- лаемых социальных целей» 3 . В принципе, в применении формальной логики к праву он не видел ничего зазорного, но возражал против того, чтобы развитие права представлялось как сугубо логическое развитие базовых аксиом 4 . Юристы, будучи приученными к представлению пра- вового анализа в виде формально-логических аргументов, могут создать иллюзию того, что истинные мотивы решений лежат в области логики. Но это лишь иллюзия. Формальная логика, по словам Холмса, это «ве- чернее платье, которое надевают, чтобы выглядеть солидно», в то вре- мя как на самом деле «все самое важное таится не в платье, а в том, на что оно надето» 5 . Как писал Холмс, при желании «любому заключению можно найти логическое обоснование», но на самом деле в основе раз- вития права лежит оценка политики права 6 . Эти политико-правовые со- ображения крайне изменчивы и зависят от конкретного времени и ме- ста. То, что признается адекватным сегодня, завтра будет отвергнуто. соответственно, изменения в общественных убеждениях влекут пере- смотр и принятых правовых решений. 5. Учитывая все вышесказанное, достаточно легко ожидать от Холм- са отказа от декларативной теории и признания реальности судебно- го правотворчества. Такой трезвый и реалистичный ум не мог не ви- деть, что суды неизбежно творят право. В этой догадке мы не оши- бемся. Одна из самых известных и цитируемых его фраз звучит так: «Общее право – это не нависающая с небес вездесущность (brooding omnipresence in the sky), а прямо выраженная воля суверена…» 7 . В этой 1 Цит. по: Friedman L.M. A History of American Law. 2 rd ed. 2005. P. 479. 2 Цит. по: Grey T.C. Holmes and Legal Realism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 818. 3 Ibidem. 4 Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 15. 5 Цит. по: Friedman L.M. A History of American Law. 2 rd ed. 2005. P. 479. 6 Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 16. 7 Решение Верховного суда сША по делу Southern Pacific Company v. Jensen 244 U.S. 205, 222 (1919). Часть II. судебное правотворчество в сША 219 фразе заложен его скепсис в отношении декларативной теории пра- ва, которая пыталась представить процесс судебного правотворче- ства как акт открытия уже существующего где-то в небесах универ- сального права. В вопросах, не разрешенных однозначно законами, прецедентами и иными формальными источниками права, суд осуще- ствляет свою «суверенную функцию выбора», осуществляя де-факто «пробельное законотворчество», основанное на соображениях обще- ственной пользы 1 . Так, в решении по делу Southern Pacific Co v. Jensen (1917) Холмс писал, что право сША не представляет собой закрытую систему существующих прецедентов, и суды творят и меняют право, будучи основным правотворцем в американской правовой системе 2 6. Как писал Холмс, в праве «определенность в общем и целом яв- ляется иллюзией», так как правовое регулирование не может быть не- подвижным 3 . Последовательный формализм не может быть стратеги- ей судов. Как правило, формальные аргументы могут в той или иной степени обосновать прямо противоположные позиции. В таких слож- ных спорах судья, как писал Холмс, не должен забывать, что «реаль- но на кону стоят конкретные социальные интересы, каждый из кото- рых стремится одержать победу в этом споре и примирение которых зачастую невозможно». соответственно, по словам Холмса, в случае сложных споров логика не помогает, и поэтому независимо от того, осознанно или инстинктивно, судья вынужден делать политико-пра- вовой выбор 4 . Холмс достаточно критично относился к нормативно- му формализму, согласно которому суть юридического метода состоит в выведении частного решения путем дедукции из более общих пра- вил и принципов 5 . Всем американским юристам хорошо известна его знаменитая фраза: «Общие положения не решают конкретные спо- ры» 6 . соответственно, судам неизбежно приходится оценивать сооб- ражения морали, общественной пользы и тому подобные политико- 1 Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. (Работа переиздана в следующем сборнике: Idem. Collected Legal Papers. 1920. P. 184); Idem. Law in Science and Science in Law // 12 Har- vard Law Review. 1899. (Работа переиздана в следующем сборнике: Idem. Collected Legal Papers. 1920. P. 239.) 2 Цит. по: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 48. 3 Цит. по: Grey T.C. Holmes and Legal Realism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 835. 4 Holmes O.W. Law in Science and Science in Law // 12 Harvard Law Review. 1899. (Пе- реиздано в сборнике: Idem. Collected Legal Papers. 1920. P. 239.) 5 Ibid. P. 240. 6 Особое мнение судьи Холмса в знаменитом деле Lochner v. New-York, 198 U.S. 45, 76 (1905). Борьба за признание судебного правотворчества 220 правовые аргументы. Поэтому участие судов в правотворчестве для Холмса было очевидным. 7. При этом Холмс не был сторонником агрессивного «судебно- го активизма». Он считал, что откровенная оценка и переоценка по- литики права не являются основной задачей суда. суды вовлекаются в правотворчество скорее от неизбежности. Куда более к правотворче- ской деятельности приспособлены законодатели. Он писал: «Я не ду- маю, что было бы желательно, если бы судьи должны были заниматься обновлением права. Это не их функция». Как мы уже писали, Холмс понимал, что его предсказательная теория права претендует только на то, чтобы дескриптивно отразить реальное правопонимание юри- стов-практиков, и не может описать понимание права самими судь- ями. Но он считал, что судьям не стоит игнорировать предсказатель- ные ожидания юристов-практиков и граждан и осуществлять резкие изменения в праве 1 . Холмс соответственно был достаточно осторо- жен в отношении возможности пересмотра судом ранее сложивших- ся прецедентов и отступления от норм законов. Он считал, что судья, вынужденный оценивать политику права и при необходимости ме- нять право, должен действовать осмотрительно. Иначе говоря, в споре между сторонниками «судебного активизма» и сдержанности, Холмс выступал за поиск компромисса. Он считал, что судьям не стоит как тормозить развитие права, так и впадать в неограниченный активизм. 8. В отношении толкования тех немногочисленных законов, кото- рые во времена Холмса (конец XIX – первая треть XX в.) принимались законодателями штатов и конгрессом сША, этот автор занимал пози- цию буквального, текстуального толкования. судья не должен гадать о том, что реально замышлял законодатель, а обязан выяснить, что использованные законодателем слова «значили бы в устах обычного англоговорящего человека, использующего их в тех условиях, в кото- рых они были использованы законодателем» 2 . Он писал: «мы не спра- шиваем, что законодатель имел в виду; мы спрашиваем только то, что имеет в виду закон» 3 Влияние Холмса на умы молодых американских юристов начала XX в. было колоссальным. Его опубликованные лекции и судеб- ные решения указали путь дальнейшего развития правовой нау- 1 Grey T.C. Holmes and Legal Realism // 41 Stanford Law Review. 1988–1989. P. 835. 2 Holmes O.W. The Theory of Legal Interpretation // 12 Harvard Law Review. 1899. (Пе- реиздано в сборнике: Idem. Collected Legal Papers. 1920. P. 204.) 3 Ibid. P. 207. |