Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 2. движение правового реализма Общие замечания Движение правового реализма (legal realism) являло собой близкий аналог европейского движения за свободное право, только в амери- канском научно-правовом контексте. Это движение, особенно хоро- шо представленное в правовых школах Йельского и Колумбийского университетов, взорвало американский научный истеблишмент и про- должало будоражить умы ученых с конца 1920-х до начала 1940-х го- дов. После Второй мировой войны движение сошло с научной аван- сцены ровно так же, как затухло сразу после Первой мировой войны движение за свободное право в Европе, но до сих пор наследие пра- вового реализма является предметом жарких научных споров среди американских ученых. Борьба за признание судебного правотворчества 244 В центре внимания движения правового реализма было изучение во- просов судебного правотворчества. Поэтому для нашего анализа изучение взглядов сторонников этого направления является крайне интересным. За точку отсчета для начала нового движения часто берут выступ- ление профессора Школы права Колумбийского университета и пре- зидента Ассоциации американских правовых школ Германа Олифан- та (Oliphant) на ежегодном съезде этой Ассоциации в 1927 г. В нем Олифант призвал ученых разрушить баррикады формализма и начать смотреть на право реалистично, изучать не тексты судебных решений, а то, как и почему эти решения выносятся, не полагаться полностью на формальную логику с ее индукциями, дедукциями и аналогиями, а пытаться найти аргументы политики права, стоящие за всеми этими логическими манипуляциями 1 . Все основные статьи и книги, которые впоследствии стали объединяться под «брэндом» движения правового реализма, вышли после 1927 г. Основным организатором движения правового реализма в сША стал молодой ученый Карл Ллевеллин, выдающийся американский правовед, один из ведущих экспертов в области контрактного права и один из главных авторов Единообразного торгового Кодекса сША (далее – ЕТК). Вторым, более радикальным, лидером движения был юрист Джером Фрэнк (Frank), впоследствии ставший известным судь- ей. Кроме них и уже упомянутого Олифанта значительную роль в раз- витии движения сыграли такие известные ученые, судьи и юристы, как макс Радин (Radin) 2 , судья Хатчесон (Hutcheson) 3 , Феликс Коэн (Cohen), Уолтер Уилер Кук (Cook) 4 , Хессель Интема (Yntema), Леон Грин (Green), Андерхилл мур (Moore) 5 , Фред Роделл (Rodell) 6 , Тур- ман Арнольд (Arnold) 7 и еще целый ряд правоведов, которые подняли 1 Опубликовано годом позже: Oliphant H. A Return to Stare Decisis // 14 American Bar Assosication Journal. 1928. P. 71 ff. 2 см., например: Radin M. The Theory of Judicial Decision: or How Judges Think // 11 American Bar Association Journal. 1925. P. 357 ff. 3 см., например: Hutcheson J.C., Jr. The Judgment Intuitive: the Function of the «Hunch» in Judicial Decision // 14 Cornell Law Quarterly. 1928–1929. P. 274 ff. 4 см., например: Cook W.W. Scientific Method and the Law // 13 American Bar Associ- ation Journal. 1927. P. 303 ff. 5 см., например: Moore U., Callahan C.C. Law and Learning Theory: A Study in Legal Control // 53 Yale Law Journal. 1943. P. 1 ff. 6 см., например: Rodell F. Goodbye to Law Reviews // 23 Virginia Law Review. 1936. P. 34 ff. 7 см., например: Arnold T.W. Institute Priests and Yale Observers – A Reply to Dean Goodrich // 84 University of Pennsylvania Law Review. 1936. P. 811 ff. Часть II. судебное правотворчество в сША 245 в американской правовой науке того времени настоящий бунт против формализма. Публиковались десятки статей, выходили книги, прово- дились конференции – все то, что в любой стране с признаками раз- витой научной жизни ассоциируется с таким понятием, как «научное движение», и что, к сожалению, так далеко от реалий нашей еле жи- вой правовой науки. Взгляды этих ученых во многом различались, что не позволяет го- ворить о какой-то единой правовой школе. Кроме того, область при- ложения их научных усилий была максимально разнообразной: от не- посредственно вопросов теории судебного правотворчества до кон- кретных вопросов договорного или корпоративного права. Но в целом общий для них антиформалистский настрой и ряд общих базовых под- ходов позволяют обозначить их активное творчество как полноценное научное движение 1 мы далее постараемся вкратце охарактеризовать взгляды несколь- ких наиболее известных представителей этого движения. Ллевеллин Как уже отмечалось, настоящим лидером движения был Карл Лле- веллин. Роско Паунд к концу 1920-х годов уже являлся авторитетным деканом Гарвардской школы права постепенно оставлял реформист- ские порывы времен его молодых лет и борьбы против механической юриспруденции. И хотя многие его идеи были интернализованы реалистами, он не стал лидером нового движения. Реалисты, такие как Ллевеллин и Коэн, прямо выражали ему свою признательность за от- крытие функциональной и инструментальной природы права и «ода- машивание» Йеринга в сША, но пошли куда дальше. Как отмечает- ся иногда в литературе, несмотря на то, что Паунд и являлся де-факто «духовным отцом» правового реализма, он сам воспринимал предста- вителей этого движения как своего рода «блудных сыновей» 2 . Не уди- вительно, что одна из наиболее острых дискуссий разгорелась у реа- листов даже не с прямыми оппонентами – формалистами: те уже бы- ли изрядно «потрепаны» прежним поколением критиков – Холмсом, Паундом и Кардозо. Как это всегда бывает, самые жестокие схватки происходят между близкими течениями, пытающимися отстоять свой 1 сами реалисты считали, что их труды подпадают не под какую-то новую школу, а под научное движение: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 68–69. 2 Pound R. The Ideal Element in Law. 2002. P. VII. Борьба за признание судебного правотворчества 246 угол атаки на общего врага как единственно верный. Поэтому именно академически выверенный, умеренный и «причесанный» вариант ан- тиформализма, по версии Паунда, стал той теорией, отделение от ко- торой являлось жизненно важным для формирования самостоятель- ной исследовательской программы реалистов. В первую очередь речь идет о ставшем знаменитым научном споре Паунда и Ллевеллина. История этого известного «обмена ударами» та- кова. В 1930 г. Ллевеллин написал громкую статью о движении реали- стов 1 , в которой он критиковал формализм за преувеличение значения позитивных норм и игнорирование проблемы судебного усмотрения, пытаясь сформулировать суть нового движения. В этом же году вы- шла куда более радикальная книга друга Ллевеллина, Джерома Фрэн- ка, в которой тот попытался вовсе дезавуировать какой-либо смысл позитивных норм и свести всю жизнь права к реализации свободно- го судебного усмотрения 2 . В 1931 г. Паунд в своей статье, посвящен- ной нарождающемуся новому движению реалистов, попытался уре- зонить «молодежь» и вернуть их на более умеренную почву, пытаясь навязать им свою исследовательскую программу. Он мягко обвинил реалистов в некоторой степени радикализма, излишнем нигилизме, переоценке роли дескриптивного анализа судебного процесса и отсут- ствии интереса к продуктивному развитию права, предложив им более сбалансированную исследовательскую программу, отводящую долж- ную роль анализу политики права и предлагающую пути его рефор- мирования 3 . Ллевеллин немедленно ответил статьей, в которой резко пресек попытку Паунда выступить в качестве своего рода «гуру» ново- го движения и в полемике с ним де-факто окончательно сформировал образ этого течения, эмансипировав его окончательно от «социологи- ческой юриспруденции» Паунда 4 . В этой же статье Ллевеллин соста- вил список ученых, научные труды которых, на его взгляд, позволяли отнести их к новому движению. Паунд в этот список включен не был. 1 Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence – the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 431 ff. 2 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. 3 Pound R. The Call for a Realist Jurisprudence // 44 Harvard Law Review. 1930–1931. P. 697 ff. 4 Llewellyn K.N. Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound // 44 Harvard Law Review. 1930–1931. P. 1222 ff. Подробнее о личностной подоплеке этого научного конфликта см.: Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence. 1997. P. 181–191. Часть II. судебное правотворчество в сША 247 Помимо личного недопонимания с Ллевеллином в 1930–1931-х го- дах причина отмежевания реалистов от Паунда заключалась еще и в том, что в конце 1920-х годов взгляды Паунда дрейфовали в сторону все бóльшего акцента на политике права и балансировании интересов при правотворчестве. При этом свобода судебного правотворчества в творчестве Паунда признавалась в определенных пределах, но не выделялась в качестве центральной темы его научных исследований. Иначе говоря, как верно отмечается в литературе, Паунд все боль- ше сближался со сторонниками юриспруденции интересов в Гер- мании (в первую очередь Хеком) 1 . Реалисты же попытались пред- ложить программу, в которой вопросы политики права были ото- двинуты на второй план, а центральной темой становился анализ реалий судебного процесса и феномен свободного судебного усмот- рения. Иначе говоря, реалисты попытались проиграть для американ- ской юридической публики тот концерт, который исполнял в Гер- мании «оркестр» движения за свободное право и особенно его ради- кальное крыло в начале XX в. Реалисты пытались открыть глаза своим коллегам на то, что реаль- но происходит в праве, и очистить право от лицемерия и фикций в ду- хе декларативной теории. мысль же Паунда была устремлена в сферу не дескриптивного, а нормативного, политико-правового анализа, по- иска научных подходов к выбору оптимальных правовых норм. Кроме того, Паунд не мог принять крайне нигилистичный взгляд Ллевеллина и особенно Фрэнка на роль позитивного права. Поэтому по большо- му счету тот факт, что Паунд не был признан Ллевеллином в качестве лидера нового движения, является вполне объяснимым. Попытаемся вкратце суммировать основные идеи Ллевеллина. 1. В одной из самых известных своих книг, вышедшей в 1930 г., Ллевеллин высказал ставший ключевым для всего движения тезис о том, что право представляет собой то, как реально судьи и иные го- сударственные чиновники ведут себя в отношении споров 2 . По сути, в этом процессуальном правопонимании Ллевеллин следовал идеям Грэя о необязательности любых источников права и его пониманию права как самих судебных решений и предсказательной теории Холм- са. Отличие от предсказательной теории Холмса состояло в том, что, по Ллевеллину, не предсказание судебных решений, а сами судеб- 1 Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 434. 2 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 3. Борьба за признание судебного правотворчества 248 ные решения составляют суть права 1 . Но это отличие несущественно. В рамках подхода Ллевеллина разговоры о субъективных правах озна- чают на самом деле всего лишь предсказание определенного поведе- ния судов в отношении нарушений этих прав 2 . Конечно же, здесь мы имеем дело с очередной попыткой редукционистского определения права. Если аналитическая юриспруденция определяла право как со- вокупность позитивных норм, то такие реалисты, как Ллевеллин, све- ли на самом деле сложнейший и многокомпонентный феномен права к процессу судопроизводства. 2. стремление к упрощению, конечно же, вполне понятно и со- ответствует человеческой природе, но в науке не является самым по- хвальным ходом. Вся ограниченность такого определения права, ви- димо, стала очевидна и самому Ллевеллину. По крайней мере впослед- ствии он признал неудачность собственного определения права и при переиздании этой его книги в 1951 г. уточнил, что оно отражало лишь часть правды, так как одна из важнейших задач права состоит в том, чтобы контролировать и направлять работу чиновников и судей. По- этому он признал, что определение права как фактического поведе- ния судей и чиновников не совсем сочетается с пониманием права как инструмента влияния на социальные реалии 3 . Но это уточнение было сделано тогда, когда движение уже сошло на нет. В 1930-е годы же многие реалисты всерьез поверили в такое процедурное понимание права и тем самым сделали свое учение достаточно уязвимым. В то же время плохие теории права также крайне важны в той степени, в ко- торой они помогают лучше понять природу того или иного феноме- на. свойственное этому движению социологическое понимание пра- ва как реалий рассмотрения споров, а не некого норматива, которому суды должны подчиняться, сыграло именно такую роль. с помощью этого преувеличения реалисты привлекли внимание к тому, как дей- ствительно суды рассматривают споры, а открытие «таинства» судеб- ного процесса помогло американцам впоследствии сформировать бо- лее реалистичное и сложное понимание права. 3. Вслед за Грэем Ллевеллин писал, что нормы, вытекающие из тех или иных формальных источников, на самом деле не являются абсолют- 1 Green M.S. Legal Realism as Theory of Law // 46 William and Mary Law Review. 2005. P. 1928. 2 Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence – the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 448. 3 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. X. Часть II. судебное правотворчество в сША 249 но обязательными и не лишают суды свободы усмотрения. Он в при- сущей ему афористичной манере писал, что студент, который выучил только позитивные нормы и более ничего, снял лишь скорлупу, не за- трагивая ее содержимое 1 . Задача юриста – понять, как реально решают- ся споры, так как именно эти закономерности, а отнюдь не некие пози- тивные нормы, и есть право. При изучении реалий судебного процес- са следует обращать внимание не столько на то, как суды мотивируют свои решения, сколько на то, насколько эти слова соответствуют тому, что они на самом деле делают. Роль позитивных норм состоит в том, что они помогают точнее предсказать то, как суд решит спор, но не в том, что они гарантируют именно этот результат 2 . Ллевеллин сокрушался, что многие юристы почему-то ошибочно верят в обязательность пози- тивных норм и вводят друг друга в заблуждение. На самом деле, если бы позитивные нормы давали ответы на все вопросы, то споров бы не было вовсе, так как еще до суда стороны могли бы быть уверены в том, какую из позиций поддержит суд 3 4. Но почему правовые нормы не могут быть правом и они не явля- ются де-факто обязательными для судов? Просто таковы реалии жизни. Ллевеллин писал, что на практике судья волен отступить от прецеден- та, либо отделив свое дело от ratio decedendi прецедента (distinguishing) в силу отличия тех или иных фактических деталей, либо прямо отменив его (overruling), а также при помощи иных приемов. Как писал Ллевел- лин, нет такого прецедента, который бы суд не мог бы при сильном жела- нии проигнорировать 4 . То, что мешает судьям часто отменять прецеден- ты, – это просто нежелание подрывать веру в авторитет судебной власти и без необходимости дестабилизировать правовую систему. На самом же деле при желании отойти от явно устаревшего и неудачного прецедента у судов есть целый арсенал легитимных инструментов для оправдания та- кого шага. Поэтому прецеденты и принцип stare decisis не являются абсо- лютными. Прецеденты могут помочь предсказать исход споров с большой долей вероятности, но не предрешить его в полной мере 5 5. Законодательные нормы, согласно позиции Ллевеллина, также не являются абсолютными. Нормы законов плохо продуманы, носят слишком общий характер и зачастую не имеют однозначного смысла. 1 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 2. 2 Ibid. P. 5. 3 Ibid. P. 9. 4 Ibid. P. 180. 5 Ibid. P. 72–75. Борьба за признание судебного правотворчества 250 Различные приемы толкования противоречат друг другу и не имеют жесткой иерархии, а это оставляет судьям значительный правотвор- ческий простор 1 . В своей ставшей очень известной статье по вопро- сам толкования законов Ллевеллин деконструировал ортодоксальное представление о том, что законодательные нормы при правильном использовании методов их толкования дают однозначные ответы 2 В этом исследовании Ллевеллин показал, что все имеющиеся прин- ципы толкования (canons of interpretation) на самом деле противоречат друг другу и не выстраиваются в жесткую иерархию. А следовательно, применение различных методов и принципов интерпретации может вывести из одной и той же нормы закона различные смыслы. Не суще- ствует одного единственно верного варианта толкования, и все в ко- нечном счете зависит от усмотрения судьи, который может выбрать один или другой метод толкования и получить тот или иной резуль- тат. Так, например, судья может применить старинный принцип тол- кования, согласно которому он должен придавать норме закона бук- вальный смысл, если ее текст понятен и очевиден. Но он также вправе применить и не менее старинный «принцип абсурдности», согласно которому даже вполне очевидный буквальный смысл нормы закона не применяется, если приводит к явно абсурдному или вредному ре- зультату 3 . Или, например, в англосаксонской традиции толкования законов есть как принцип придания одинаковым терминам одного за- кона единого смысла, так и равноправный принцип, согласно которо- му суд вправе придавать одинаковым терминам одного закона разный смысл, если это делает его понимание более согласованным. Другой пример: принципу толкования, согласно которому «выражение одно- го исключает другое» (толкование a contrario), противостоит принцип, допускающий обратный подход, если очевидно, что «выражение од- ного» являет собой лишь пример. Другая иллюстрация: уточняющее слово, завершающее некий перечень, согласно одному укоренивше- муся принципу относится лишь к последнему элементу этого перечня, а согласно другому принципу – может относиться и ко всем элемен- там перечня, если здравый смысл этого требует 4 . Проведя детальный анализ всей сложившейся доктрины толкования законов, Ллевеллин 1 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 88–89. 2 Llewellyn K.N. Remarks on the Theory of Appelate Decision and the Rules or Canons About How Statutes Are to Be Interpreted // 3 Vanderbilt Law Review. 1949–1950. P. 396. 3 Ibid. P. 403. 4 Эти и другие примеры см. ibid. P. 401–406. Часть II. судебное правотворчество в сША 251 поставил неутешительный для идеи определенности права диагноз. На его взгляд, главную роль играет субъективное усмотрение суда, ко- торый выбирает тот или иной принцип толкования для достижения наиболее разумного с точки зрения политики права (например, спра- ведливого) результата, а затем лишь подбирает тот иной формальный метод толкования для создания видимости того, что иного пути тол- кования у него и не было. Тем самым суды создают иллюзию механи- ческого правоприменения, на самом деле реализуя широкие право- творческие полномочия. 6. В итоге, по мнению Ллевеллина, для судьи не существует ника- кого абсолютно обязательного позитивного права. с учетом того что Ллевеллин также критиковал и доктринальный формализм за пред- ставление индуктивных обобщений в качестве ригидных аксиом, не желающих мириться с новыми реалиями 1 , для него не остается дру- гого выхода, кроме как признать, что право есть то обязательное для сторон решение, которое принимает суд, а не то, чем он при этом ру- ководствуется. Такой подход был, в принципе, логичным, если ис- ходить из сохранения в силе представления о том, что право должно представлять собой абсолютно обязательные требования. Так как аб- солютно обязательными являются только сами судебные решения, распространяющиеся исключительно в отношении сторон спора, а за- коны, прецеденты и доктрины не диктуют норму с абсолютной точ- ностью, однозначностью и непреклонностью и не могут исключить творческого соучастия со стороны суда, то вывод, к которому пришли Грей и Ллевеллин, представляется не лишенным смысла. сохранение понимания права как оснований для вынесения решений, а не самих решений, возможно только при отказе от критерия абсолютной обя- зательности правовых норм и переходе к доктрине их относительной силы и презумптивной обязательности. Но Ллевелин и многие дру- гие реалисты были не готовы отказаться от характеристики права как того, что является абсолютно обязательным, и отсюда их столь ради- кальное процессуальное правопонимание. 7. При этом Ллевеллин не отрицал того, что иногда суды применяют позитивные нормы чисто механически. Его задача заключалась в том, чтобы показать, что реальная значимость этого элемента права де-фак- то куда меньше, чем было принято ранее считать 2 . соответственно, уче- 1 Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence – the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 453. 2 Ibid. P. 434. Борьба за признание судебного правотворчества 252 ным следует присмотреться к другому элементу, который оказывается куда более значимым. Этим элементом является, на взгляд Ллевеллина, реальное поведение судей и иных чиновников, а также простых граж- дан 1 . Вместо доминировавшего ранее акцента на словах, следует фоку- сировать внимание на реальном поведении 2 . В центре внимания при- менительно к судебному процессу оказывается ключевой вопрос – пра- вотворческое по своей сути судейское усмотрение. 8. Таким образом, как мы видим, центр тяжести той исследова- тельской программы, которую Ллевеллин пытался реализовывать в 1920–1940-е годы, лежал в области судебного процесса. Он, от- давая дань уважения Паунду за его идеи разделения «права в кни- гах» и «права в действии» и в целом за разработку функционально- го подхода к праву, считал, что де-факто Паунд более серьезно, чем следует, воспринимает позитивные нормы и слишком увлекся спе- куляциями в отношении конечных целей права. На взгляд Ллевел- лина, позитивное право, как мы видели, само по себе не является абсолютно обязательным, а рассуждения Паунда о балансировании интересов не сопровождаются разбором конкретных механизмов их балансирования 3 . Поэтому центральный вопрос права – это вопрос о том, что и как реально суды делают, как реально работает судеб- ный аппарат. 9. Но сказанное, на взгляд Ллевеллина, не открывает дорогу су- дебному произволу. Определенная степень свободы усмотрения не означает, что судья – деспот, управомоченный решать споры по своей прихоти. Чаще всего судья будет выбирать только то ре- шение, которое может быть в той или иной степени подкреплено формальными аргументами. Формальные аргументы (например, ссылки на те или иные прецеденты) могут зачастую подкреплять разные решения. Этими вариантами решений в определенной сте- пени ограничивается усмотрение суда. Если же все формальные ар- гументы указывают на один и тот же результат, судья в большинстве случаев будет вынужден выбрать именно этот вариант. Это опять же не означает, что он не вправе в такой ситуации пойти своим путем. Но для этого потребуется, чтобы результат, однозначно предписы- ваемый позитивным правом, приводил бы к вопиющей несправед- 1 Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence – the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 442. 2 Ibid. P. 443. 3 Ibid. P. 434–435. Часть II. судебное правотворчество в сША 253 ливости 1 . Ллевеллин считал свободу судебного усмотрения огра- ниченной, но полагал, что реальная степень этой ограниченности должна определяться эмпирическими исследованиями. 10. Хотя, на взгляд Ллевеллина, вера в возможность полной пра- вовой определенности – это вера в иллюзию 2 , сказанное не означает, что Ллевеллин не считал позитивные нормы и следование им важ- ными. Наоборот, он не разделял радикальных взглядов таких реали- стов, как ранний Фрэнк, которые высмеивали стремление к опреде- ленности права и не видели в стабильности права практически ника- кой ценности 3 . Ллевеллин в этом вопросе занимал позицию, близкую скорее к Паунду, и верил в важность как динамизма и гибкости, так и стабильности и определенности права. Вслед за Паундом Ллевеллин признавал как невозможность и нежелательность абсолютной пред- сказуемости, определенности и стабильности права, так и необходи- мость определенной степени порядка 4 . Как он писал, в праве нет и не может быть 100%-ной правовой определенности. Вместо этого необ- ходима разумная степень правовой определенности, варьирующаяся в контексте различных отраслей права 5 11. Впоследствии он несколько развил эту тему. В своей знамени- той книге «Традиция общего права», написанной на закате его науч- ного пути, он указывал, что определенность и предсказуемость пра- ва, как важные, но не абсолютные ценности, в реальности обеспечи- ваются целым рядом стабилизирующих факторов, снижающих роль произвольного усмотрения. Это и (1) специальная подготовка судей; и (2) укорененность некой правовой доктрины; и (3) общепризнан- ные среди юристов методы обработки доктрин; и (4) ощущение необ- ходимости достижения справедливости; и (5) несколько устаревшая, но все же действующая на подсознательном уровне фикция деклара- тивной теории и традиция подачи решения как единственно верного; и (6) необходимость публичной мотивировки решения; и (7) ограни- чения, накладываемые состязательностью процесса и необходимостью 1 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 81. 2 Llewellyn K.N. Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound // 44 Har- vard Law Review. 1930–1931. P. 1242. 3 Fuller L.L. American Legal Realism // 82 University of Pennsylvania Law Review. 1933– 1934. P. 431. 4 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 128. 5 Llewellyn K.N. On Reading and Using the New Jurisprudence // 26 American Bar Asso- ciation Journal. 1940. P. 418. Борьба за признание судебного правотворчества 254 выбора между лишь двумя альтернативами, предлагаемыми сторона- ми; и (8) коллегиальность судебного процесса; и (9) неприкосновен- ность, независимость и честность большинства судей; и целый ряд иных факторов 1 . Каждый из них в отдельности мало что значит, но все они в совокупности помогают компенсировать ту имманентную неопределенность, которая неизбежно вытекает из того факта, что ни нормы законов, ни прецеденты не являются абсолютно обязатель- ными и допускают различные трактовки. Поэтому свобода судебного усмотрения имеется, но носит ограниченный характер. 12. При этом, как писал Ллевеллин, многие судьи первой трети XX в. думают как судьи Большого стиля, пытаясь найти содержатель- ную справедливость, но на бумаге аргументируют свои решения, как ес- ли бы они были судьями Формального стиля и чисто механически при- меняли бы позитивные нормы. сокрытие истинных мотивов решений и подлинной роли судебного усмотрения и попытка выдать решение за обоснованную исключительно формальной логикой дедукцию из не- кого позитивного права или сложившихся доктрин Ллевеллин считал лицемерием 2 . Он писал, что судьи часто приходят к решению вначале и только потом подбирают для его легитимного обоснования подходя- щие формальные аргументы 3 . Его идеал – Большой стиль, которому суды должны следовать как в период формирования самой правовой системы, так и в период ее зрелости, когда необходимы только локаль- ные уточнения и новации 4 13. сказанное не значит, что для таких реалистов, как Ллевеллин, не имело значение то, каким право должно быть. Он вслед за Йерингом и Паундом видел право исключительно как инструмент по достижению конкретных социальных целей 5 . Он прямо признавал, что именно Па- унду американское право обязано четким и трезвым осознанием его неавтономности и инструментальности как регулятора общественных отношений 6 . Тем не менее Ллевеллин считал, что основная задача дви- 1 Llewellyn K.N. The Common Law Tradition – Deciding Appeals. 1960. P. 19–51. 2 Llewellyn K.N. The Bramble Bush. On Our Law and Its Study. 1996. P. 190. 3 Llewellyn L. Cases and Materials on the Law of Sales. 1930. P. X (цит. по: Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurisprudence. 1997. P. 178). 4 Llewellyn K.N. The Common Law Tradition – Deciding Appeals. 1960. P. 37. 5 Llewellyn K.N. Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound // 44 Har- vard Law Review. 1930–1931. P. 1223. 6 Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurispru- dence. 1997. P. 140. Часть II. судебное правотворчество в сША 255 жения правового реализма состоит не в поиске этих целей (не в нор- мативном анализе), а во вскрытии реалий функционирования права (в дескриптивном анализе). Претензии Паунда в отношении игнори- рования реалистами нормативного, идеального элемента права Лле- веллин отвергал. Напомним, что Паунд считал недостаточным изуче- ние лишь правовых реалий и настаивал на анализе политики права, не видя у реалистов какой-либо доктрины или вообще интереса к этой стороне правовой науки 1 . Ллевеллин же утверждал, что он и его кол- леги в полной мере признают важность политики права и определения целей правовой реформы. Просто дело в том, что правовой реализм не претендовал на создание исчерпывающей правовой парадигмы, ставя перед собой более скромную задачу лишь открыть глаза юри- стам на реалии функционирования правовой системы. Он настаивал на временном разводе права в действии и анализа того, каким это пра- во должно быть (политики права). Важно подчеркнуть, что этот раз- рыв, на его взгляд, является временным, так как анализ права без учета его целей, конечно же, невозможен. Но прежде чем предлагать что-то изменить в праве, следует узнать правду о том, как право реально ра- ботает, избавиться от мифов, фикций и лицемерия. Поэтому первой целью правового реализма он видел именно осознание реалий судеб- ного правотворчества 2 . Только после формирования точного понима- ния того, как право функционирует, ученые смогут перейти к анализу вопросов политики права. 14. соответственно, Ллевеллина нельзя обвинять в том, что он иг- норировал цели права. Как он считал, в основе реального процесса рассмотрения споров лежат соображения политики права. Эти фак- торы направляют судью при выборе того или иного прецедента как основы для решения, играют ведущую роль при выборе того или ино- го варианта толкования законов и в целом имеют решающее значе- ние 3 . В одной из своих относительно поздних статей он сожалел, что некоторый перекос в области дескриптивного анализа функциони- рования судов и, в частности, его лозунг о том, что право есть то, что делают суды, и не более того, могли создать впечатление, что вопрос о конечных целях права при рассмотрении споров судами не столь 1 Pound R. The Call for a Realist Jurisprudence // 44 Harvard Law Review. 1930–1931. P. 699–700. 2 Llewellyn K.N. Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound // 44 Har- vard Law Review. 1930–1931. P. 1236–1237. 3 Ibid. P. 1254. Борьба за признание судебного правотворчества 256 важен 1 . Просто в центр исследовательской программы правового реа- лизма Ллевеллин считал более важным поставить иной аспект пра- ва. Восприняв в целом инструменталистскую парадигму «социоло- гической юриспруденции» Паунда, Ллевеллин по сути сместил в ней акцент на ту часть правотворчества, которую Паунд оставил нераз- работанной 2 |