Главная страница
Навигация по странице:

  • Реалии судебного правотворчества

  • Общий анализ практики толкования законов в США

  • Аннотация. И американском праве


    Скачать 4.77 Mb.
    НазваниеИ американском праве
    АнкорАннотация
    Дата17.06.2022
    Размер4.77 Mb.
    Формат файлаpdf
    Имя файлаMonografia.pdf
    ТипКнига
    #599409
    страница23 из 24
    1   ...   16   17   18   19   20   21   22   23   24
    Глава 6. общий анализ судебной методологии в сША
    Реалии судебного правотворчества
    Если отвлечься от научных дискуссий и посмотреть на реалии су- дебного правотворчества, то состояние дел в американском праве в XX в. благоволит к идее судебного правотворчества.
    В принципе, американские суды всегда занимались правотвор- чеством. Более того, вплоть до начала XX в. законодательная актив- ность американских властей была минимальной. Подавляющее боль- шинство правовых норм имело исключительно прецедентное проис- хождение. Поэтому европейская попытка закрыть правотворчество в стенах парламентов была здесь в принципе немыслима. Американ- ские юристы даже не тратили силы на то, чтобы признать реальное отсутствие правотворческой монополии у законодателей, как их кол- леги во Франции со времен Жени. Вопрос состоял лишь в том, чтобы перестать скрывать это правотворчество за ширмой декларативной теории, изучить этот феномен пристальнее и признать куда бóльшую роль судебного усмотрения, чем традиционно допускала классическая доктрина stare decisis. судебное правотворчество практически полностью покрывало та- кие сферы, как договорное, деликтное, вещное и многие другие об- ласти частного права. механизм реального функционирования этой системы достаточно прост. суд, впервые сталкивающийся с каким-то спором, в отношении которого не существует прецедента (case of first impression), выносит решение исходя из собственного понимания по- литики права, пытаясь найти решение, которое в наибольшей степе- ни соответствовало бы идее справедливости, устоявшимся принци- пам права и таким ценностям, как определенность и согласованность права
    1
    . По сути, тем самым суд создает норму и применяет ее ретро- спективно к конкретному спору. У этой технологии есть свои огра-
    1
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 366.

    Борьба за признание судебного правотворчества
    296
    ничения. Так, например, суды в силу принципа nulla poena sine lege в целом не склонны ретроспективно создавать новые составы пре- ступлений
    1
    . Но в целом практически все частное право сША форми- ровалось именно так.
    Впоследствии при поддержке этого решения судом высшей ин- станции формируется прецедент, становящийся формально обяза- тельным для последующих споров, рассматриваемых судами низших инстанций. Точнее говоря, обязательной считается только та право- вая позиция, которая стала основной предпосылкой для вынесения решения (ratio decedendi). Дополнительные аргументы, которые суд приводит для поддержки сделанного вывода (obiter dictum), считаются формально не обязательной для последующих споров, но иногда ока- зывают важное убеждающее влияние. Впоследствии при рассмотрении аналогичных споров суд определяет соответствие между фактами рас- сматриваемого спора и фактами прецедентного решения. При совпа- дении суд теоретически обязан дедуктивно применить правовую пози- цию прецедента. Но на практике суды, как это верно подметили реа- листы, не в полной мере связаны прецедентами.
    Во-первых, суды того же или более высокого уровня, что и суд, создавший прецедент, вправе отойти от него в новом споре и устано- вить новый прецедент (overruling). Такое изменение правовой позиции в первой половине XX в., как правило, осуществлялось ретроспектив- но. Иначе говоря, новая правовая позиция начинает применяться ко всем отношениям, имевшим место и тогда, когда еще действовал ста- рый прецедент. Исключительно перспективный пересмотр собствен- ных прецедентов (prospective overruling) распространился в практике
    Верховного и апелляционных судов уже после Второй мировой войны. согласно данной практике суд в качестве исключения может отойти от общего правила ретроспективного пересмотра прецедента и при- дать новому правилу исключительно перспективное значение, если ретроспективное его применение может вызвать значительные нега- тивные последствия для сторон, ранее полагавшихся на старый пре- цедент. В такой ситуации суд применяет новую правовую позицию в отношении участников этого спора, создавая тем самым стимулы добиваться пересмотра устаревших прецедентов, но прямо указыва- ет, что к отношениям других граждан, возникшим до создания этого
    1
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 368.

    Часть II. судебное правотворчество в сША
    297
    нового прецедента, он не применяется
    1
    . Американские суды достаточ- но часто практиковали перспективное изменение судебной практики в 1960-е годы, но в последнее время используют этот метод достаточ- но редко. Куда чаще суды изменяют прецеденты, как это и было при- нято раньше, сугубо ретроспективно.
    Во-вторых, ratio decedendi прецедентов, как правило, никак не вы- деляется в тексте. соответственно, определение того, что является обя- зательной правовой позицией, осуществляется судами, которые обязаны этот прецедент применять. Обычно решение мотивируется рядом аргу- ментов и выносится на основе оценки целого ряда фактических обстоя- тельств. Ratio decedendi выглядит так: если Ф
    1
    , Ф
    2
    , Ф
    3
    … Ф
    х
    , то П, где Ф – это различные обстоятельства спора, а П – сформированная право- вая позиция. В этих условиях от судьи, перед которым стоит вопрос о применении этого прецедента, зависит, какой объем фактических обстоятельств прецедентного спора является определяющим для при- нятого решения, а какие условия не имеют такого значения. В каждом новом споре фактические обстоятельства, как правило, не совпадают на 100% с обстоятельствами прецедентного дела. Либо в новом споре отсутствует какое-то фактическое обстоятельство, имеющееся в пре- цеденте, либо, наоборот, в новом споре имеется какой-то фактический нюанс, который отсутствовал в прецеденте. Только суд определяет, достаточно ли эти отличия в фактах серьезны для того, чтобы «отли- чить» новый спор от имеющегося прецедента
    2
    . Этот нюанс оставляет судам достаточно большой простор для дальнейшего уточнения пре- цедентного правила и формирования исключений из него. Если, на- пример, старый прецедент устанавливает правовую позицию о свобо- де завещания, а в новом споре обстоятельства идентичны прецедент- ному делу, за исключением того, что наследник убил наследодателя, то прерогатива суда, рассматривающего новый спор, – определить, насколько фактический нюанс нового спора принципиален. Если суд приходит к выводу, что политика права того требует, то он на основа- нии наличия в новом споре этой особенности «отличает» его от пре- цедента, признает пробел в позитивном праве и создает новый преце- дент, включающий в свой фактический состав убийство наследодателя.
    В новом прецеденте свобода завещания отменяется на случай убийства наследодателя наследником. В дальнейшем суды, применяющие этот
    1
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 398.
    2
    Подробнее см. ibid. P. 390–392.

    Борьба за признание судебного правотворчества
    298
    новый прецедент, могут столкнуться со спором, в котором появится новый фактический нюанс, взывающий к соответствующей политико- правовой реакции. Например, наследник убивает наследодателя в по- рядке самообороны. И в этом споре суд на основании этого отличия может отойти от прецедента об отказе наследнику-убийце в наслед- стве и вынести новое прецедентное решение уже в пользу наследника.
    Именно в этих механизмах заложена причина мобильности и гиб- кости судебного правотворчества в стиле общего права. Американ- ское договорное право, например, значительно изменилось за послед- ние 150 лет. Влияние законодательства в этом изменении, безуслов- но, имелось (например, принятие ЕТК, законодательство о трудовых гарантиях прав работников). Но в значительной степени общее право обновлялось само в силу встроенных в его методологию приемов леги- тимизации случаев отхода от принципа stare decisis. Оба вышеуказан- ных приема отступления от этого принципа (overruling и distinguishing) в своей основе имеют оценку судом политики права и значительную степень свободы усмотрения. Оценка политики права меняется в за- висимости от социального, экономического и культурного прогресса общества. соответственно, обеспечивается и прогресс правовых форм.
    Иначе бы частное право сША просто бы катастрофически устарело и не было бы способно соответствовать потребностям бурно развиваю- щейся экономики и меняющимся культурным установкам.
    В целом, как отмечается в литературе, американские суды следуют принципу stare decisis куда менее фанатично, чем их английские кол- леги. Они куда свободнее используют технику изменения прецеден- тов, чем английские суды. Кроме того, американские суды намного охотнее используют практику «отличения», обновляя общее право
    1
    Именно в таком формате американские суды творили и продолжа- ют творить право. Движение реалистов лишь помогло осмыслить ре- альную роль судебного усмотрения. Реальная же практика судебного правотворчества по большому счету мало изменилась. суды продол- жили делать то, что они делали раньше, только более открыто и транс- парентно.
    Иначе говоря, в американском праве нормы прецедентного права имеют презумптивно обязательную силу
    2
    . суды склонны следовать
    1
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 373.
    2
    О современной теории презумптивного позитивизма см.: Schauer F. Formalism //
    97 Yale Law Journal. 1987–1988. P. 509 ff.

    Часть II. судебное правотворчество в сША
    299
    прецедентам, но в принципе имеют ряд формально допустимых воз- можностей отойти от них, если соображения политики права очевид- но требуют того. Как отмечается в одном из судебных решений, «суд обязан следовать прецеденту, если только потребность в стабильно- сти, предсказуемости и единообразии в применении устоявшихся пра- вил не будет перевешена потребностью в принятии нового правила»
    1
    Решения американских судов сейчас носят достаточно транспа- рентный характер. суды с конца 1930-х годов под воздействием идей реалистов стали куда более открыто мотивировать свои решения, все реже прибегая к фикциям и все чаще прямо анализируя вопросы поли- тики права и взвешивая интересы
    2
    . современные американские Вер- ховный и апелляционные суды в сложных спорах (hard cases) не пыта- ются выдать свое решение за результат исключительно дедуктивного и механического процесса, часто приводят и балансируют политико- правовые аргументы, пытаясь убедить публику в содержательной ра- циональности решения
    3
    судьи высших судов не считают зазорным публиковать свои осо- бые мнения. Американцы не боятся того, что это подорвет иллюзию нерукотворности судебного правотворчества. Эта иллюзия была давно высмеяна, в том числе и реалистами. Тексты судебных решений Вер- ховного суда носят достаточно объемный характер и иногда превыша- ют 50 страниц
    4
    . Их стилистика здесь также максимально приближена к реальным мотивам, движущим судом.
    Общий анализ практики толкования законов в США
    В XIX в. законодательная активность в сША была крайне низкой.
    Некоторые отдельные законы оценивались судами достаточно насто- роженно, так как они разрушали сбалансированную систему общего права. Закон воспринимался как инородное тело, которое, к сожале- нию, за исключением случаев его неконституционности, суды не мог- ли устранить, но влияние которого следовало, как минимум, макси- мально локализовать. В этих условиях суды пытались толковать зако-
    1
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 380.
    2
    Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal
    Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 437.
    3
    Summers R.S. Precedent in the United States (New York State) // Interpreting Precedents:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 361.
    4
    Ibidem.

    Борьба за признание судебного правотворчества
    300
    нодательные нормы, отличавшиеся от доктрин прецедентного права, максимально узко, чтобы снизить разрушительное влияние законо- дательных новелл
    1
    Как мы уже видели, научный дискурс первой половины XX в. в от- ношении вопросов толкования законов не был особенно продуктив- ным. Одна из немногих идей, которые реалисты передали следующим поколениям ученых, состояла в признании пробельности и неопреде- ленности норм позитивного и в том числе законодательного регулиро- вания и констатации отсутствия четкой иерархии и системы толкова- ния законов. Это давало суду значительный простор для усмотрения при толковании. В то же время многие реалисты были сторонника- ми законодательных реформ Нового курса администрации Франкли- на Рузвельта и поэтому испытывали куда меньше недоверия к самой идее законодательного правотворчества, чем их предшественники – юристы XIX в. Как отмечает Попкин (Popkin)
    2
    , правовые реалисты симпатизировали законодательству, и хотя в целом они мало уделя- ли внимания вопросам толкования законов, если они и могли что-то сказать на этот счет, так это признать целесообразность объективно- телеологического толкования (например, Радин).
    Одновременно в течение первой половины XX в. объем законода- тельства нарастал как снежный ком. В этих условиях суды постепенно отказались от своей антагонистичной позиции в отношении законов и приняли законотворчество как легитимный способ создания права.
    В этих условиях отчасти благодаря реалистам, но в большей сте- пени – Паунду и Кардозо, а также таким судьям, как Л. Хэнд (Hand), в судебной среде и научной общественности к концу 1930-х годов стал формироваться консенсус о том, что законы должны толковать- ся с учетом идей справедливости и целей законодательного регулиро- вания
    3
    . Хэнд в одном из своих судебных решений в 1945 г. писал: «Ко- нечно же, это правда, что использованные в тексте слова, даже в сво- ем буквальном смысле, являются основным, и обычно наиболее на- дежным, источником толкования значения любого текста, будь это закон, контракт или что-либо еще. Но очевидным признаком зрелой и развитой правовой науки является отказ создавать крепость из сло-
    1
    Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpretation. 1999.
    P. 59–113.
    2
    Ibid. P. 144–146.
    3
    Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. LXVII.

    Часть II. судебное правотворчество в сША
    301
    варей и признание того факта, что законы имеют цели, ради которых они принимаются… творческое открытие которых является самым на- дежным методом определения их смысла»
    1
    В общих чертах можно выделить следующие характерные черты современного подхода американских судов к толкованию законов.
    1. Отказ от «судебного шаманизма» и прямой анализ политики пра- ва в сложных спорах о толковании законов, рассматриваемых в выс- ших и апелляционных судах. Верховный суд сША честно пытается ба- лансировать различные интересы и ценности, подкрепляющие те или иные варианты толкования. суды куда более озабочены содержатель- ной рациональностью толкования законов, чем их коллеги на конти- ненте или в Англии
    2
    . При решении сложного вопроса толкования Вер- ховный суд достаточно прямо и свободно анализирует преимущества и недостатки разных вариантов толкования, используя диалогический стиль и не пытаясь выдать свое итоговое решение за абсолютно меха- нически вытекающее из позитивного права. суды в целом признают, что при толковании законов отсутствует какая-либо четкая иерархия методов толкования, и в принципе суд вправе выбирать тот вариант толкования, который он считает наиболее приемлемым. суд не пы- тается скрывать ту степень свободы усмотрения, которую он реально использует при толковании законов
    3 2. При выборе приемлемого варианта толкования суд может прини- мать в расчет различные аргументы. среди них – аргументы о букваль- ном смысле текста, о системной согласованности норм, об установ- ленной воле законодателя, о целях самого закона, о прагматических последствиях того или иного толкования, о явно устаревшем характе- ре закона, о применении укорененных принципов толкования, о до- минирующих взглядах ученых, о согласованности с укорененными правовыми доктринами и концепциями, об устоявшемся в судебной практике варианте толкования соответствующей нормы и др. Роберт саммерс (Summers), анализируя практику толкования законов аме- риканскими судами, выделяет 22 таких интерпретативных аргумен- та
    4
    . Де-факто суды пытаются лавировать между этими аргументами
    1
    Цит. по: Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpre- tation. 1999. P. 133.
    2
    Summers R.S. Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002. P. 456–457.
    3
    Ibid. P. 446.
    4
    Ibid. P. 412–419.

    Борьба за признание судебного правотворчества
    302
    и балансировать различные ценности, стоящие за ними (верховен- ство права, разделение властей, прагматические последствия, права человека и т.п.). Так, суды по общему правилу предпочитают прида- вать нормам буквальный смысл, но могут отступить от этой презумп- ции, если, например, будет доступна информация об иной воле ис- торического законодателя или очевидна иная объективная цель этой нормы, или буквальное применение нормы приводит к явно абсурд- ному или несправедливому результату. Такое отступление, как отме- чает саммерс, встречается не так часто, как буквальное применение нормы. Для отступления от буквального смысла конкурирующие ар- гументы должны быть очевидными и достаточно сильными. При этом, если аргумент о буквальном смысле указывает на тот вариант интер- претации, который одновременно поддерживается еще и аргументом о структурной согласованности этой нормы с иными нормами этого закона или иных законов, то суды будут отступать от буквального тол- кования еще менее охотно
    1
    . Но совсем другая картина возникает, если норма закона носит достаточно общий, неопределенный или неодно- значный характер. В такой ситуации аргумент о буквальном смысле выражен достаточно слабо, и поэтому на первый план выходят аргу- менты о системной согласованности, об объективных целях закона, о воле исторического законодателя, о наиболее справедливом вари- анте толкования и иные подобные доводы
    2
    . существует и масса дру- гих локальных презумпций, таких, например, как повышенная роль аргумента о буквальном смысле закона в уголовном праве
    3 3. В разные периоды Верховный суд сША склонялся то к тому, что- бы придавать несколько больший вес аргументам о воле историческо- го законодателя (интенционалистский уклон), то к приоритетному уче- ту объективно-телеологических соображений (прагматический уклон), то к большему вниманию к формальным аргументам о буквальном смыс- ле и системной согласованности (формальный уклон). Так, в частности до 1980-х годов при толковании законов доминировал отчасти объектив- но-телеологический, а отчасти интенционалистский подход
    4
    . Класси- ческим примером интенционалистского толкования является знаме- нитое решение по делу Holy Trinity v. United States (143 U.S. 457, 1892),
    1
    Summers R.S. Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes:
    A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002. P. 430–441.
    2
    Ibid. P. 441–443.
    3
    Ibid. P. 448.
    4
    Ibid. P. 457.

    Часть II. судебное правотворчество в сША
    в котором суд истолковал закон, вводящий ограничения на привлече- ние иностранной рабочей силы как не распространяющийся на при- глашение на работу зарубежного священника в одну из христианских церквей в силу того, что анализ законодательных материалов показал суду, что основная цель закона состояла в ограничении трудовой им- миграции низкооплачиваемых рабочих
    1
    . Классическими примерами объективно-телеологического подхода являлись многочисленные су- дебные решения Верховного суда сША, принятые в эпоху председа- тельства судьи Уоррена (Warren Court) в 1950–1960-е годы, в которых те или иные нормы Конституции сША толковались исходя из современ- ного понимания целей права (в первую очередь решения о неконсти- туционности расовой сегрегации)
    2
    . В то же время к концу 1980-х годов
    Верховный суд, в котором в период президентства Рональда Рейга- на начали доминировать консервативно настроенные судьи, все ча- ще стал придерживаться более формальной методологии, стараясь без очевидной необходимости не отступать от буквального смысла или аргументов о системной согласованности текста закона. сейчас такой подход (так называемый новый текстуализм) стал очень влия- тельным, а один из самых известных судей Верховного суда сША Ан- тонин скалия (Scalia) является апологетом такого более сдержанного и формального метода толкования
    3 1
    Popkin W.D. Statutes in Court. The History and Theory of Statutory Interpretation.
    1999. P. 121.
    2
    Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 237.
    3
    Scalia A. A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. 1998.

    304
    ЗАКлюЧение
    Как мы уже отмечали, мы не ставили здесь целей давать оконча- тельные ответы на вопросы судебной методологии, а хотели лишь по- казать, к чему привели споры о судебном правотворчестве европей- ских и американских юристов в XX в.
    Приведем в качестве итога нашего исследования те выводы, к ко- торым пришло зарубежное право после столетия научных споров о су- дебном правотворчестве.
    1. судебное правотворчество есть, так как его попросту невозмож- но избежать. И это предполагает необходимость корректировки пони- мания принципа разделения властей таким образом, что правотворче- ская функция была распылена между законодательной, исполнитель- ной и судебной ветвями власти.
    2. Неизбежность судебного правотворчества предопределяется на- личием пробелов в законах и имманентной неопределенностью и мно- гозначностью многих норм законодательства, а также невозможно- стью отказа в правосудии при отсутствии четкой позитивной нормы, применимой к спору.
    3. Как при осуществлении пробельного правотворчества, так и при толковании норм закона суды учитывают и балансируют различные аргументы и интересы, среди которых важную роль играют как фор- мально-догматические (буквальный смысл закона, сложившиеся на- учные доктрины, системная согласованность и т.п.), так и политико- правовые (справедливость, этичность, экономическая эффективность и т.п.) критерии.
    4. судебное правотворчество как при заполнении пробелов, так и при толковании законов имеет значительную специфику в силу то- го, что осуществляется ad hoc и ex post. создаваемая судом норма или выбранный способ интерпретации нормы закона применяются рет- роспективно к рассматриваемому спору, но не носят абсолютно обя- зательного характера в отношении последующих споров.
    5. В этом смысле традиционное разделение стран общего и рома- но-германского права по их отношению к источникам права носит

    Заключение
    305
    в значительной степени внешний характер. По существу же, с учетом наличия таких инструментов, как overruling и distinguishing, прецеден- ты американских судов не носят абсолютно обязательного характера.
    Одновременно судебная практика высших европейских судов в силу специфики судебной иерархии в значительной степени предопреде- ляет практику судов нижестоящих. с учетом этих тонкостей различе- ние двух этих правовых семей по отношению к роли судебной прак- тики в качестве источника права не может строиться на поверхност- ном признании такой роли за прецедентами в системе общего права и столь же поверхностном отказе в обязательной силе практике выс- ших судов в странах континентальной правовой семьи. Отличия в этом вопросе между двумя правовыми семьями носят скорее технический, стилистический и процедурный, чем концептуальный характер.
    6. В обеих правовых системах суд в определенной степени может не следовать практике высших судов. В Европе, где официально принцип stare decisis не признается, это сделать несколько проще, чем в сША, но де-факто распространенность таких случаев нарушения суборди- нации в Европе, возможно, не сильно превышает число тех случаев, когда американские суды обновляют прецедентное право или путем отличения создают исключения из действующих прецедентов.
    7. соответственно, если под правом понимать только то, что носит абсолютно обязательный характер, нормативность практики высших судов носит характер не правовой обязательности, а скорее социоло- гической закономерности. суды могут теоретически не последовать указаниям этого источника, хотя на практике и делают это крайне ред- ко. А это в свою очередь заставляет граждан подстраивать свое реаль- ное поведение под сложившуюся практику, так же как они подстраи- вают его под нормы законов.
    8. Таким образом, то, что, несмотря на отсутствие абсолютной обя- зательности судебной практики, мы продолжаем говорить о судебном правотворчестве, то есть о создании правовых норм судами, связано в том числе с отсутствием различий в восприятии традиционных ис- точников права и сложившейся судебной практики со стороны участ- ников оборота. Все дело в том, что простым гражданам, пытающимся понять то, что требует от них право, в принципе по большому счету безразличны различия в природе нормативности законов или судеб- ной практики. Их интересует, что будет с их делом в суде. Им нужно предсказание наиболее вероятного исхода. Это предсказание может основываться на том, что имеется такая-то норма закона, которая обя-

    Борьба за признание судебного правотворчества зывает судей разрешить спор определенным образом. Но оно пример- но с той же степенью вероятности может быть основано и на том, что есть такая-то практика высшего суда, которой суды хотя и не обязаны формально, но де-факто почти всегда следуют, и эта практика решает соответствующий вопрос таким-то образом. В обоих случаях участник оборота получает то, что ему требуется, – максимально точное пред- сказание реакции государственных органов. В этом два указанных выше вида нормативности сходятся или сближаются настолько, что в принципе допустимо говорить о правотворчестве в обоих случаях.
    9. Но главная причина того, что юристы все чаще используют тер- мин «правотворчество» применительно как к законотворчеству, так и к творческому развитию права в судебной практике, состоит в том, что и сами нормы закона в определенной степени перестают рассмат- риваться как абсолютно обязательные, что стирает различия в при- роде нормативности двух этих источников. Научные споры, развер- нувшиеся в XX в., и реальная судебная практика показали ту крайне высокую степень свободы, с которой суды могут сужать или расши- рять, модифицировать, а иногда и даже прямо игнорировать смысл, вытекающий из законодательных норм. Не превращает ли это и сами законодательные нормы в своего рода презумпции? Возможно, но- сящие значительно более весомый характер, чем судебная практика высших судов, но все же презумпции? Здесь не место анализировать современную теорию презумптивного позитивизма, которую сейчас в сША развивает, в частности, Ф. Шауэр
    1
    . Но очевидно, что вопрос о судебном правотворчестве далеко не закрыт и в связи с ним ученые решат еще немало проблем.
    1
    Schauer F. Formalism // 97 Yale Law Journal. 1987–1988. P. 509 ff.

    оГлАВление
    Введение
    ...............................................................................................3
    1   ...   16   17   18   19   20   21   22   23   24


    написать администратору сайта