Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
ÌÎÑÊÂÀ 2011 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т А.Г. Карапетов БОРЬБА ЗА ПРИЗНАНИЕ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В ЕВРОПЕЙСКОМ И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ УДК 341 ББК 67.412 К 21 Карапетов А.Г. К 21 Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве . – м.: статут, 2011. – 308 с. ISBN 978-5-8354-0723-1 (в пер.) Данная книга представляет собой историческое исследование того, как европейские и американские юристы в конце XIX–ХХ в. приходили к признанию феноменов судебного правотворчества и активной роли судов в процессе толкования законов. Одновременно книга служит своего рода справочником по научной литературе зарубежных стран, посвященной проблематике судебного правотворчества и толкования законодательства. Кроме того, в ней описываются эволюции реальных подходов судов к судебному правотворчеству и толкованию законов и современное состояние дел в этой области в таких странах, как Фран- ция, Германия и сША. с учетом развернувшихся в российском праве в последние годы дискуссий о роли прецедентов и допустимости участия судов в правотворчестве настоящая книга может оказаться практически полезной и стимулирующей более глубокий анализ этих вопросов. Книга предназначена для судей, научных работников, преподава- телей, студентов, а также всех интересующихся проблемами судебной практики. УДК 341 ББК 67.412 ISBN 978-5-8354-0723-1 © А.Г. Карапетов, 2011 © Издательство «статут», редподготовка, оформление, 2011 3 ВВедение Любой юрист, занимающийся гражданским правом, не раз сталки- вался с проблемами, возникающими из-за неопределенности и непол- ноты норм гражданского законодательства. Обычно студентов учат тому, что существуют различные спосо- бы толкования закона. Грамматическое толкование помогает уяснить смысл норм по буквальной семантике слов и выражений. Историче- ское направлено на поиск целей, которые преследовал законодатель. систематическое пытается найти нужное толкование путем помеще- ния конкретной нормы в систему гражданско-правового регулирова- ния. список можно продолжать. Но студентов не учат главному. Како- ва конечная цель толкования? И что делать, если различные способы толкования дают разные результаты? связывает ли суд воля истори- ческого законодателя, или он вправе давать норме толкование, наибо- лее разумное в настоящих условиях? может ли суд дать вполне ясной норме закона толкование, явно расходящееся с ее буквальным смыс- лом в случаях, когда он приводит к абсурдным и несправедливым ре- зультатам? Не является ли ограничительное толкование отходом суда от принципа верховенства закона? Эти и многие другие вопросы тол- кования законов остаются без ответа в российском праве. Равным образом практически никакого внимания не уделяется пробелам в гражданском законодательстве и способам их восполне- ния. механизмы применения аналогии законов остаются большой тайной. Как определить, какая из норм закона должна применяться по аналогии, если есть несколько претендентов? Как определить, нужно ли конкретное умолчание закона восполнять путем аналогии закона или использовать аргумент от обратного (a contrario)? Чем отличает- ся расширительное толкование от применения нормы по аналогии? Наш Гражданский кодекс (ст. 6) применительно к пробелам в за- коне допускает в случае невозможности применения аналогии зако- на использование аналогии права, а также разрешение споров исхо- дя из принципов разумности, справедливости и добросовестности. Но что такое аналогия права, то есть разрешение спора исходя из об- Борьба за признание судебного правотворчества 4 щего смысла и начал гражданского законодательства? Как в действи- тельности работает данный механизм? Насколько нужно исчерпать попытки найти подходящую норму для аналогии закона, чтобы мож- но было перейти к применению аналогии права? И является ли раз- решение спора исходя из принципов добросовестности, справедли- вости и разумности легализацией судебного правотворчества? В чем отличие этого варианта от аналогии права? Всем понятно, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) несовершенен и содержит множество противоре- чий, ошибок, упущений и пробелов. До каких пределов суд свободен адаптировать Кодекс? Не нарушается ли здесь принцип разделения властей? Почему суды так неохотно признают то, что они заполняют пробелы или выбирают тот или иной способ толкования по полити- ко-правовым причинам и во что бы то ни стало пытаются облечь свое активное участие в правотворчестве в одежды толкования закона, по- вторяя как мантру некую мифическую волю законодателя? Кого они имеют здесь в виду – депутатов от Компартии, ЛДПР и других пар- тий, доминировавших в Государственной Думе на момент голосования за проект Гражданского кодекса 1994 г., президента Ельцина, членов рабочей группы по подготовке ГК, у каждого из которых могут иметь- ся свои взгляды на толкование норм разработанного ими Кодекса, или некий архетип мудрого и всезнающего правотворца? И можно ли и нужно ли избавлять эту сферу от такого рода фикций и лицемерия? В чем, наконец, специфика судебного правотворчества? И можно ли вообще говорить о правотворчестве в отсутствие строгой обязатель- ности прецедентов? Не становится ли наша страна де-факто страной с прецедентным правом, учитывая то, что, как и сенат до революции, наши высшие суды в отличие от аналогичных учреждений в других странах континентальной Европы сейчас присвоили себе право давать обязательные разъяснения по актуальным вопросам права? Все эти и другие вопросы являются, безусловно, одними из цент- ральных в правовой науке. За рубежом на эти темы за последний век написаны сотни объемных монографий и без преувеличения тысячи статей, по интеллектуальному уровню в принципе не сравнимых с на- шими поверхностными исследованиями в области судебной методо- логии. Знакомство со всей этой невообразимой литературой потре- бует не один год круглосуточного чтения. Более того, самые громкие имена правоведов в зарубежном праве зачастую возникали именно на данном теоретическом материале. Любому зарубежному ученому сразу Введение 5 приходят на память имена таких выдающихся правоведов, как Бюлов, Колер, Штаммлер, Эрлих, Канторович, Фукс, Радбрух, Хек, Рюмелин, Ларенц, Эссер, мюллер, Алекси, Быдлински, Жени, салейль, Ламбер, Печеник, Аарнио, маккормик, Атия, Холмс, Грэй, Паунд, Ллевеллин, Фрэнк, Кардозо, Харт, Дворкин, Фуллер, Леви, стоун, Рац, Познер, Калабрези, саммерс, скалия, Эскридж, Фарбер, Фрики и многие дру- гие, посвятившие не одну свою монографию, а то и всю свою научную жизнь вопросам юридической аргументации (legal reasoning), толко- вания законов и судебного правотворчества. многие идеи этих авторов вошли в хрестоматии. Любой зарубеж- ный юрист, интересующийся теорией права, как правило, хотя бы в самом общем виде знаком со знаменитым «методом Жени», не ме- нее знаменитой «формулой Радбруха», «свободным поиском права» Эрлиха и «свободным правом» Канторовича, предсказательной теори- ей Холмса, балансированием интересов по Паунду и Хеку, «природой судебного процесса» Кардозо, психоаналитической теорией Фрэнка, «воображаемой реконструкцией» Познера, «судьей Геркулесом» Двор- кина, «динамическим подходом» Эскриджа, «новым текстуализмом» скалии, диалектической теорией юридической аргументации Алекси и другими вошедшими в историю права подходами к судебной мето- дологии. В сША, например, в списке наиболее цитируемых авторов доминируют именно те авторы, которые прославились своими пози- циями по вопросам теории права, судебного правотворчества и тол- кования законов в частности 1 Накопленный научный багаж значительно влияет на степень осмысления того, что и как на практике делают судьи, и понимание того, как когнитивно устроен процесс отправления правосудия. А это в свою очередь в конечном счете влияет и на степень предсказуемо- сти права, и на качество реализации судебной функции. Так, напри- мер, немецкие суды после Первой мировой войны в период «бегства в общие положения», о котором мы расскажем далее, приводили Гер- манское гражданское уложение (далее – ГГУ) в соответствие с реалия- 1 Так, например, в списке самых цитируемых в американских правовых журналах авторов в первую тройку входят Ричард Познер, Рональд Дворкин и Оливер У. Холмс, известные прежде всего именно своими теоретическим и методологическим работами: Shapiro F.P . The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409 ff. Эта статистика резко контрастирует с ситуацией в нашей стране, где вопросы теории и методологии права находятся на задворках и без того куцей правовой науки, а самые цитируемые источники, по нашему ощущению, банальные учебники для студентов, а не новаторские научные работы. Борьба за признание судебного правотворчества 6 ми времени по рецептам Колера и некоторых сторонников движения за свободное право, а после Второй мировой войны взяли на воору- жение «формулу Радбруха» для оценки законов Третьего рейха. Под ударами правовых реалистов в сША пали вера в определенность права и фикция декларативной теории права, согласно которой суды не тво- рят право, а лишь открывают уже существующий где-то на небесах ла- тентный правопорядок. Кроме того, реальные подходы к толкованию Конституции сША и отдельных законов за последние сто лет меня- лись в зависимости от доминирования в науке той или иной теории толкования (традиционный для общего права враждебно-формалист- ский подход к закону, правовой реализм с его неверием в определен- ность правовых норм, теория «юридического процесса» Харта и сакса с идеей целевого толкования закона или «новый текстуализм» Анто- нина скалии, возвращающий толкование к формализму). Иначе го- воря, все эти научные баталии имели и имеют огромное практическое значение, изменяя сами методы работы судов. Это влияние проявля- ется не сразу, и для реализации любой теории, как правило, требуется достаточно долгий и изнурительный путь трений и споров, который иногда занимает десятки лет. В России все эти вопросы по большому счету не исследовались, а дискуссии практически не велись. До Октбрьской революции юри- сты только начинали осознавать актуальность данной тематики и ус- пели выпустить несколько интересных, но пока еще достаточно по- верхностных статей. Крайне же специфический советский период, в который независимой судебной системы попросту не существова- ло, а система государственного арбитража вовсе не носила судебного характера, мы выводим за скобки. Опыт советской судебной методо- логии, даже если забыть на время о роли советских судей в страшных репрессиях и показательных процессах, мягко скажем, крайне спе- цифичен и не может представлять для современного исследователя интерес. Исключением может являться разве что уникальная в миро- вом масштабе идея предоставления Верховному суду права издавать носящие общий характер обязательные и де-факто правотворческие «наказы» нижестоящим судам в отрыве от пересмотра конкретных су- дебных решений. В современной же юриспруденции силы мизерного числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и при этом крайне актуальные вопросы. В итоге в области толкова- ния законов и судебного правотворчества творится полный хаос. Как Введение 7 ученые, так и судьи, как правило, не имеют четкой и отрефлексиро- ванной системы взглядов на допустимую степень свободы суда в этих вопросах. Ученый может в рамках одной и той же работы менять свои взгляды, как хамелеон, превращаясь из поборника святости буквы за- кона и формализма в самого рьяного сторонника перетолковывания закона в связи с потребностями оборота или необходимостью дости- жения справедливого результата. Также и суды могут выкручивать закон наизнанку или абсолютно без оглядки на законодателя с нуля возводить целые доктрины в одних делах и при этом вдруг отступать перед явно невразумительной буквой законодательства, умывая ру- ки на манер Пилата, – в других. Нет порядка в умах, а отсюда нет по- рядка и в делах. Не пора ли нашей правовой науке, наконец, повзрослеть и прямо посмотреть на не всегда удобные вопросы о роли судов в развитии пра- ва и ее соотношении с господствующими некритически усвоенными аксиомами (строгое разделение властей, суды – слуги закона и т.п.)? На наш взгляд, девственное состояние нашей науки в этой области терпеть более нельзя. В этой связи считаем необходимым, наконец, восстановить спра- ведливость и привлечь интерес к этой тематике. Конечно, с учетом огромного объема накопленного научного знания и элементарной научной добросовестности, противной «изобретению велосипеда», было бы разумно вначале в качестве своего рода открытия дискур- са ознакомить читателя с наработками зарубежных правоведов про- шлого. Это поможет провести «рекогносцировку», лучше очертить проблемное поле и его границы, выявить основные предлагавшие- ся решения, аргументы за и против различных выдвигаемых теорий и опыт их практической реализации. Только после этого стоит при- ступать к полноценному научному анализу проблем в современном российском правовом контексте и формированию собственной не- предубежденной и осмысленной позиции. Прежде чем становить- ся сторонником той или иной теории, желательно ознакомиться со всем «меню». В этой связи хотим сразу предупредить читателя, что в настоящей работе мы не будем давать собственные ответы на выше поставленные частные вопросы судебного правотворчества. Наша задача состоит в дескрипции тех научных споров, которые велись в отношении этих вопросов за рубежом, и того, как эти споры повлияли на реалии су- дебного правотворчества. Конечная наша цель состояла в том, чтобы Борьба за признание судебного правотворчества 8 показать, как юристы развитых стран путем долгих споров и экспери- ментов приходили к признанию неизбежности судебного правотвор- чества и пытались найти разумные границы этого феномена. мы писали эту работу с надеждой на то, что она поможет россий- ским юристам в дальнейшем сформировать четкую концепцию судеб- ного правотворчества и дать внятные ответы на актуальные вопросы судебной методологии. Давать такие ответы сходу, предварительно не обратившись к опыту осмысления этих проблем юристами стран с куда более развитой правовой культурой, было бы верхом глупости. В начале нашего анализа мы рассматриваем опыт стран континен- тальной Европы, прежде всего Германии и Франции. Далее затраги- ваем попытки осмысления этих проблем в дореволюционном россий- ском праве. Наконец, завершаем мы наш исторический обзор, обра- щаясь к опыту сША, в которых анализ данных вопросов приобрел в XX в. особенные остроту и интенсивность. При этом мы взяли в качестве стартовой точки конец XIX в., с кото- рого, собственно говоря, и начался нынешний виток научного осмыс- ления разбираемых проблем, и в основном остановились в обзоре на- учных теорий на середине века XX. В самом же центре нашего вни- мания тот научный дискурс, катализаторами которого на рубеже XIX и XX вв. в европейском и американском праве выступили различные научные течения, требовавшие признать судебное правотворчество. мы постараемся показать, как эти дискуссии, начавшиеся на рубеже XIX–XX вв., повлияли на реалии функционирования судебной власти и системы судебного правотворчества в указанных странах. Изучение современных и новаторских научных теорий судебной методологии, таких как приложение «новой риторики» Перельмана, новой герме- невтики Гадамера или философии языка Витгенштейна к толкованию законов, диалектический подход Алекси, Аарнио и Печеника, интер- претивизм Дворкина, «новый текстуализм» скалии, презумптивный позитивизм Шауэра, целевое толкование Барака и др., в наши зада- чи здесь не входит. Эти крайне актуальные и широко обсуждаемые зарубежными правоведами новые теории, пытающиеся погрузиться в самую глубь судебной методологии, по своей природе носят доста- точно сложный и глубокий характер и поэтому требуют подробного изложения на страницах отдельной публикации 1 . Переходить к ним, 1 Из изданных на английском языке обзорных работ по новым европейским под- ходам к юридической аргументации см.: Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumen- tation. 1999. Введение не пройдя «родовые муки» избавления от того примитивного форма- лизма и недоверия к судебному правотворчеству, которые зарубеж- ные юристы выжимали из себя по капле на рубеже XIX–XX вв. и ко- торые в России до сих пор даже толком не осмыслены, было бы, ви- димо, преждевременно. Последнее замечание, собственно, о предмете нашего анализа: мы исходим из того, что вопрос о правотворческой активности судов вста- ет в равной степени как при разрешении споров в пробельной зоне, так и при выборе метода толкования норм законодательства, кото- рые, как правило, допускают ту или иную степень свободы интерпре- тации. В этой связи в центре внимания настоящей книги – участие судов в правотворчестве как при разрешении споров, прямо не урегу- лированных позитивным правом, так и при толковании позитивных норм. Нас оба этих феномена интересуют как более или менее очевид- ные проявления общей правотворческой функции судов. 10 ЧАсть I. споры о судеБном прАВотВорЧестВе В еВропе Глава 1. толкование законодательства и судебное правотворчество во Франции, Бельгии и Швейцарии на рубеже XIX–XX вв. Исходная точка Крайне сложная и противоречивая французская история наложи- ла серьезный отпечаток на практику толкования и применения, а так- же на научное осмысление источников права. В период абсолютизма суды были крайне зависимы от воли короля и феодалов, наследова- ли и продавали свои должности 1 , беспринципно манипулировали за- конами и в целом были весьма далеки от высоких стандартов право- судия. соответственно, нет ничего удивительно в том, что к моменту Великой французской революции 1789 г. к судам в этой стране отно- сились с большим недоверием 2 В этой связи одна из идей, возникших на волне Революции 1789 г., состояла в полном подчинении судей закону и превращении их в по- слушных букве закона «автоматов правоприменения». Как отмечает- ся в литературе, первые послереволюционные законодательные акты были направлены в том числе против судебной касты, применяющей нигде прямо не прописанные общие принципы 3 . многих французов в этом вопросе вдохновила идея монтескье о разделении властей, со- гласно которой суды должны быть всего лишь устами, произносящи- ми букву заранее предустановленного законодателем закона, механи- 1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 124. 2 Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis // In- ternational Review of Law and Economics. 2006. № 26. P. 522; Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // 3 Duke Journal of Comparative & International Law. Vol. 11. 2003. P. 196 (http://www.law.duke.edu). 3 Van Caenegem R.C. Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal His- tory. Cambridge, 1987. P. 157. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 11 чески и беспристрастно применять его к соответствующим спорным обстоятельствам, будучи безымянными агентами закона 1 . Вспомним еще и о высказывании монтескье о том, что в известном отношении судебная власть вовсе властью не является 2 . При таком подходе какое- либо самостоятельное правотворчество и усмотрение судов исключа- лись по определению. На практике эта тенденция проявилась в том, что Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее – ФГК) его составители попыта- лись сделать максимально простым и понятным. В этом некоторым виделся залог устранения судов от интерпретивных своеволий. Как пишут мерримэн (Merryman) и Перез-Пердомо (Pérez-Perdomo), ФГК «задумывался как популярная книга, которую можно было положить на полку рядом с семейной Библией или даже взамен ее», и судебное или научное развитие его положений некоторыми его авторами рас- сматривалось как нечто подрывающее эту задачу и усложняющее его восприятие народом 3 . согласно известной легенде, когда Наполеон узнал о выходе первого комментария к ФГК, он в сердцах вскликнул: «мой Кодекс потерян!» 4 Кроме того, сразу после Революции (в 1790 г.) французские суды были обязаны при возникновении вопроса, прямо не урегулирован- ного в законе, каждый раз обращаться за разъяснениями к законода- телю (система référé). В законодательное собрание судам следовало обращаться «каждый раз, когда потребуется толковать закон» 5 . А это, по сути, означало лишение судов прав самостоятельного толкования и заполнения пробелов в революционных законах. Кроме того, французским судам было запрещено подменять законо- дателя, формируя собственное прецедентное право. В сам ФГК 1804 г. была внесена норма, согласно которой судам было категорически за- прещено создавать нормы общего характера (ст. 5). Наконец, для предотвращения свободного толкования законов был учрежден при законодательном органе Кассационный трибунал (впоследствии – Кассационный суд) Франции. По изначальной за- 1 Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. м., 1955. с. 297. 2 Там же. с. 294. 3 Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Le- gal Systems of Europe and Latin America. 3 rd edition. 2007. P. 29. 4 Ibid. P. 59. 5 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 138, 184–185. Борьба за признание судебного правотворчества 12 думке этот орган не являлся судом. Его основной задачей было от- менять решения тех судов, которые отступали от воли законодате- ля, выраженной в тексте закона, и занимались недозволенным само- управством при толковании. При этом Трибунал, отменив судебное решение, поначалу не устанавливал взамен верную интерпретацию, тем самым самоустраняясь от задачи авторитарного развития граж- данского права 1 . Как отмечают Цвайгерт и Кётц, в первые револю- ционные годы произволом считалось даже самое безобидное толко- вание закона или попытка заполнить имеющийся пробел в нем 2 . По- этому чисто теоретически у Кассационного трибунала должно было хватать работы. Но в реальности воплотить идею о последовательном разделении правотворческой и судебной функции оказалось куда сложнее. систе- ма судебных запросов, обращенных к законодателю, оказалась абсо- лютно нежизнеспособной и, по сути, на практике так и не заработала 3 соответственно, в особенности с момента принятия ФГК, суды бы- ли вынуждены разрешать споры даже в тех случаях, когда отсутство- вала прямая норма закона. Другого выхода у них не было, так как раз- работчики ФГК, поразмыслив, решили прямо запретить отказывать в правосудии под предлогом отсутствия применимой законодатель- ной нормы (ст. 4 ФГК) 4 . Это, по сути, похоронило идею судебных за- просов законодателю и открыло дорогу более активному участию су- дов в развитии гражданского права. Кассационный же трибунал был переименован в Кассационный суд и вместо контроля за своеволием судов сам возглавил процесс су- дебного правотворчества, когда при отмене решений нижестоящих судов он начал устанавливать единственно верную интерпретацию 5 Провалившаяся во Франции попытка максимального ограничения свободы судебного толкования закона и монополизации этих полно- мочий законодателем не была новой. Теми же идеями вдохновлялся 1 Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Le- gal Systems of Europe and Latin America. 3 rd ed. 2007. P. 40; Цвайгерт К., Кётц Х. Введе- ние в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 138–139. 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 184. 3 Там же. с. 138. 4 см. подробнее: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 52–54). 5 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 185. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 13 ранее и Юстиниан, который прямо запретил толковать свою кодифи- кацию и потребовал обращаться с любыми сомнениями к Императо- ру 1 , и авторы прусского Земского уложения 1794 г., которые по наив- ности своей также пытались вводить аналогичную систему 2 . Не была эта идея чужда и французским юристам. Так, например, во Франции мысль о том, что в сложных случаях толкования судья должен обра- щаться к законодателю (тогда еще им был король), высказывал за сот- ню лет до революции, во второй половине XVII в., в своей фундамен- тальной работе по гражданскому праву знаменитый французский ци- вилист Ж. Дома (Domat) 3 И везде эти попытки полностью лишить судей активной роли провалились: законодатель погрязал в запросах, быстро охладевая к идее монопольного владения правомочиями по толкованию зако- нов и с радостью возвращая их судам. Поэтому горячная попытка первых революционных правительств Франции повторить неудач- ный опыт Юстиниана и прусских монархов была обречена на про- вал. К чести разработчиков ФГК к 1804 г. они это в полной мере осо- знали, отказавшись от системы запросов вскоре после того, как от нее отказались в Пруссии 4 Получив обратно эксклюзивные полномочия свободного толкова- ния законов, французские суды без проволочек де-факто приступили к развитию и дополнению гражданской кодификации. складываю- щаяся судебная практика свободно заполняла пробелы в Кодексе, соз- давала новые институты гражданского права, полностью отсутствую- щие в тексте ФГК или лишь фрагментарно упомянутые, и путем до- статочно свободного толкования уходила очень далеко от буквы закона (институт astreinte, злоупотребление правом, ответственность произ- водителя перед конечным потребителем, введение отдельных случаев безвиновной ответственности, договоры в пользу третьих лиц, неосно- 1 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. сПб., 1874. с. 57. 2 Так, прусский император, давая свое разрешение на публикацию Прусского зем- ского уложения, строго требовал от судей «во избежание монаршей немилости и суро- вой кары ни на йоту не отступать от ясных и четких норм закона по причине мнимых философских разглагольствований или под предлогом толкования, вытекающего из его буквы и духа». согласно прусскому праву от судьи требовалось в случае сомнений в толковании закона обращаться в комиссию по законодательству или министерство юстиции. Подробнее см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведе- ние в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 138, 213. 3 Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 126 (http://www.archive.org). 4 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 94. Борьба за признание судебного правотворчества 14 вательное обогащение и др.) 1 . Так, например, правовое регулирование возмещения вреда из деликта по большей части является результатом судебного нормотворчества, а институт неосновательного обогащения был создан Кассационным судом в конце XIX в. практически без ма- лейшего намека на следование неким законодательным положениям. Важную роль в расширении правотворческой активности фран- цузских судов сыграла и знаменитая стилистика ФГК. Как отмечает Ф. Ост (Ost), Гражданский кодекс ухватил будущее «в формулировках, с одной стороны, незыблемых, а с другой – достаточно открытых для того, чтобы все последующие изменения могли интегрироваться, не искажая всего ансамбля в целом». Таким образом, как отмечает тот же автор, Кодекс «наделил себя будущим», так как «даже неопределен- ность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конеч- ного успеха или, скорее, непрерывного развития» 2 . спецификой ФГК, как известно, является лапидарность и доступность его текста для обы- вателей. В этом решающую роль сыграл Наполеон, который требовал от разработчиков написать кодекс, который мог бы быть легко воспри- нят обычными французами. Там, где ранее прусский законодатель об- ходился сотнями норм 3 , а разработчики ГГУ впоследствии – десятка- ми, авторы ФГК использовали одно емкое предложение. Именно эта сжатость и отсутствие четких формулировок и деталей открывали до- рогу активному участию суда в развитии законодательных положений 4 Особенно способствовала высвобождению судов из клетки коди- фикации роль Кассационного суда. Вместо того чтобы обретать волю законодателя, как это изначально планировалось, он постепенно из- менил свою миссию, узурпировав исключительную компетенцию по толкованию постепенно устаревающего Кодекса 5 . Кассационный суд, 1 Tunc А. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975–1976. P. 465; Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 127–128; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 1346–1347; Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 195–196. 2 Ost F. Le temps dud riot, O. Jacob, 2000. P. 226, 233 (цит. по: Кабрияк Р. Кодифика- ции. м., 2007. с. 189). 3 Прусское земское уложение 1794 г. знаменито своей анекдотичной громоздко- стью – ни много ни мало 19 208 статей, включая пять статей о правовом статусе гер- мафродитов и специальные нормы о продолжительности грудного вскармливания ре- бенка матерью!!! (см.: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 408.) 4 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 140. 5 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An en- glish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 434.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 15 осуществляя функции последней судебной инстанции, постепенно начал смело направлять и унифицировать судебную практику, авто- ритетно фиксируя то или иное толкование законодательства или пра- вовое новшество 1 . Идея беспробельности закона была опровергнута жизнью. судам в условиях явного пробела, противоречий или неяс- ности в Кодексе, а также возникновения новых социальных явлений, о которых даже не подозревал исторический законодатель, ничего не оставалось, кроме как конструировать правила поведения, примени- мые в отношении каждого конкретного спора. Такие споры доходили до Кассационного суда, который делал окончательный выбор в поль- зу наиболее справедливого решения, а нижестоящие суды в силу им- манентно присущей любой иерархической структуре закономерности в своей практике по аналогичным делам следовали указанным Кас- сационным судом ориентирам. Когда судебная практика по данному вопросу окончательно стабилизировалась, можно было вполне гово- рить о возникновении де-факто норм права, которые суды практиче- ски всегда применят в аналогичном споре, а участники гражданского оборота будут вынуждены учесть в своей деятельности. Таким образом, как отмечает Л.Ж. де ла морандьер (Morandiére), не- смотря на то что сам ФГК (ст. 5) прямо запретил судам «своевольничать» и создавать общеобязательные нормы, данное положение уже к середи- не XIX в. оказалось опровергнутым жизнью. Вначале суды восполнили пробелы в законе, опираясь на его букву, но «логически анализируя его нормы и синтезируя их, применяя методы индукции и дедукции, не стра- шась по своему разумению учитывать требования справедливости, нужды и потребности народа». А несколько позднее, «по мере того, как Кодекс старел, они становились все смелее», приспосабливая его нормы к новым потребностям, «не боясь толкования его в смысле отличном, а иногда да- же противоположном тому, который придавался ему первоначально» 2 По замечанию многих зарубежных юристов, французская правовая система предоставляла судам по факту огромную свободу в толкова- нии закона 3 . Известный французский юрист Раймон салейль (Saleilles) 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954 (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 62); Цвайгерт К., Кётц Х. Введе- ние в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 146–147. 2 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 126. 3 ссылки на соответствующие работы см.: Gény F. Methode d’interprétation et sourc- es en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 70.) Борьба за признание судебного правотворчества 16 писал, что стремление буквально истолковать закон если и было объ- яснимым, то только «вскоре после введения в действие Гражданско- го кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздей- ствием социальных условий, вызвавших его к жизни и когда все во- круг было пропитано духом его создания, идеями его составителей». Но по прошествии времени «ничто уже не могло оправдать данный метод толкования» 1 Резюмируем описание реального веса судебной практики в систе- ме источников права Франции XIX в. словами Рипера (Ripert), кото- рый писал, что «французское гражданское право в своей значитель- ной части почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим правом. Классическое и ставшее притчей во языцех различие между источниками англосаксонского и французского права, в дей- ствительности, на удивление ничтожно» 2 Эту ситуацию предвидел один из разработчиков ФГК, знаменитый французский юрист Порталис (Portalis), который писал, что задача за- конодательства состоит в том, чтобы выразить общие принципы пра- ва, а не спускаться до всяческих деталей, которые могут возникнуть в различных ситуациях, разбор которых – задача судей и юристов. со- ответственно, как писал данный автор, задача суда состоит в том, что- бы проводить общие принципы Кодекса в жизнь, постепенно уточ- няя и расширяя их. Роль суда состоит не в слепом правоприменении, а в продуманном и творческом развитии кодифицированных норм, в приспособлении их к потребностям меняющегося времени и в за- полнении пробелов 3 . Порталис писал, что текст законодательства не может заменить полностью естественный разум в практических во- просах. социальные потребности «настолько разнообразны, челове- ческие отношения настолько активны, их [людей. – А.К.] интересы настолько различны… что законодатель не может их все предвидеть и предусмотреть исчерпывающее и полное регулирование. Даже в тех вопросах, которые специально регулируются законодателем, многие детали ускользают от его внимания или не могут быть чисто техниче- ски разобраны в тексте закона. Каким бы полным не казался Кодекс, множество вопросов оставлено на откуп обычаям, научной доктри- 1 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 174. 2 Цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 148. 3 Tunc А. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975–1976. P. 463–464. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 17 не и судебной практике» 1 . По мнению Порталиса, развитие права не останавливается в момент кодификации, а постоянно продолжает- ся в трудах ученых, обычаях оборота и практике судов, которые дол- жны заполнять пробелы в праве. Без судебного правотворчества ни од- но цивилизованное общество обойтись не может. согласно мнению Порталиса, опыт заполнения лакун в законодательстве накапливает- ся постепенно, а «национальные кодексы создает время, а не люди» 2 Близкие к позиции Порталиса мнения о неизбежности развития поло- жений Гражданского кодекса в судебной практике высказывали и не- которые другие первые комментаторы ФГК 3 Впрочем, несмотря на очевидность этих высказываний Порталиса и ряда его современников, а также реальную практику судебного пра- вотворчества, во французской правовой науке в середине XIX в. воз- обладал прямо противоположный подход. Ученые перестали замечать реальность. Их зрение оказалось затуманено авторитетом Кодекса и доктриной разделения властей. В науке стал доминировать жест- кий позитивизм в самой примитивной его форме. Как отмечал Ламбер (Lambert), после принятия ФГК идея о плавной эволюции права была отвергнута учеными ради легкого изучения законодательных текстов 4 Рене Давид (René David), подразумевая в первую очередь Фран- цию, так описывает последствия кодификации в отношении право- вой науки: «…складывается представление, что отныне право и закон совпадают и что университетам остается лишь толковать новые ко- дексы… Профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшись комментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопре- ки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юриди- ческий позитивизм, усиленный национализмом» 5 Р. Кабрияк (Cabrillac) называет это эффектом кристаллизации, ко- торый следует обычно за любой серьезной кодификацией 6 . Все усилия 1 Цит. по: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 66–68.) 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 139. 3 Fouilée A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 113. 4 Lambert É. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 252. (Переведен- ные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil comparé. Paris, 1903.) 5 Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 49. 6 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 154. Борьба за признание судебного правотворчества 18 ученых были брошены на то, чтобы понять и разъяснить смысл, за- ложенный в Кодексе. Балом правила так называемая школа экзеге- зы, требовавшая признания правотворческой монополии за законо- дателем, сведения любого правового анализа к поиску применимой нормы Кодекса, исключения каких-либо прямых отсылок к спра- ведливости и иным политико-правовым критериям и сведения на- учной работы к комментированию Кодекса 1 . Высшим пилотажем считалось умение манипулировать нормами Кодекса с целью выяв- ления его внутренней логики и систематики для получения ответов на сложные вопросы 2 Известнейший компаративист Доусон (Dawson) отмечает три ба- зовых посылки школы экзегезы. Первая – монополия законодателя на правотворчество и сугубо правоприменительная, пассивная роль суда. Вторая – идея о том, что в позитивном праве нет пробелов и все решения вследствие этого суды должны основывать на нормах зако- на. Третья – вся совокупность позитивного регулирования во главе с ФГК представляет собой внутренне согласованную систему, где от- дельные элементы не противоречат друг другу 3 . Эти посылки сформи- ровали общее отношение к свободе судебного усмотрения, домини- ровавшее во французской науке до конца XIX в. Распространилось учение, согласно которому стало принято счи- тать, что законодатель предусмотрел все, если не непосредственно в нормах Гражданского кодекса, то в подразумеваемых в тексте Кодек- са принципах и концепциях, из которых дедуктивно можно вывести ответ на любой вопрос. Необходимо только прочитать его и открыть заложенные в нем принципы, чтобы из них при помощи силлогизма, аналогии и других приемов формальной логики вывести решение лю- бой правовой проблемы 4 Все это указывает на то, что несмотря на множественные уроки ис- тории французские правоведы явно переоценили значение кодифи- кации, вопреки идее Порталиса и реалий жизни отказавшись призна- вать неспособность законодателя остановить прогресс гражданского права и попытавшись оторвать право от той социальной среды, кото- 1 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doc- trine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 112. 2 Подробнее о школе экзегезы см.: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 392–393. 3 Ibid. P. 393–394. 4 Fouilée A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 113. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 19 рая это право и порождает 1 . В науке стало общепринятым считать, что «даже если закон хоть тысячу раз абсурден, он все равно должен при- меняться буквально» 2 Но в этих перегибах позитивизма не стоит видеть какое-то специ- фическое заблуждение сугубо французской правовой науки. Достаточ- но вспомнить, что примерно в то же время в Англии Бентам всерьез считал возможным установить исчерпывающую кодификацию, по- крывающую все мыслимые вопросы и сводящую роль судов к сугу- бо механическому применению заранее предустановленных законом норм, а в Пруссии в самом конце XVIII в. с теми же намерениями по- сле вековых приготовлений приняли анекдотическую гражданскую кодификацию (Земское уложение), содержащую около 20 000 пара- графов! Идея исчерпывающей кодификации была порождением ха- рактерного для естественно-правовых теорий стремления к построе- нию идеального и совершенного в своей разумности правопорядка. Кодекс должен был воплотить мечту таких мыслителей, как монте- скье, реализовав в форме позитивного права имманентные принци- пы справедливости и разума. Таким образом, идея отсутствия пробе- лов в Кодексе, характерная для экстремального позитивизма школы экзегезы, парадоксальным образом ведет свое происхождение от ес- тественно-правовых концепций. Кроме того, к концу XIX в. наука французского гражданского права оказалась интоксицированной еще и концептуальным фор- мализмом, который помогал формировать правовые решения там, где очевидно отсутствовало прямое законодательное регулирова- ние. считалось, что правовые концепции, выводимые из текста законодательства и реконструируемые по его отдельным фрагмен- там, ограничены в числе и имеют априорный и трансценденталь- ный статус, императивно направляющий толкователя на верный путь в случае, когда буква закона напрямую не дает однозначного ответа. Эти правовые концепции (такие, как собственность, обя- зательство, договор и др.) стали подаваться как объективные, вне- временные и абсолютные истины, императивно дедуцирующие от- веты на все вопросы, прямо не покрытые текстом Кодекса. Причем считалось, что все эти абстрактные идеи логически взаимосвязаны 1 Lambert É. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 252, 257. 2 Эту позицию, в частности, высказывал Лорен (Laurent). Цит. по: Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 151. Борьба за признание судебного правотворчества 20 и покрывают все гражданское право 1 . Анализ политики гражданско- го права как инструмента влияния на социальную и экономическую жизнь страны вытеснялся на обочину правовой науки. Догматиче- ский анализ, разбирающий и систематизирующий уже существую- щие нормы и сделанные на их основе обобщения, считался един- ственной формой научной работы. Такой подход среди прочего позволял сохранить видимость того, что право, состоящее из самого текста законов и построенных на его основе концептов, не имеет пробелов, а судья, соответственно ниче- го к праву от себя не добавляя, лишь обязан верно его считать и меха- нически применить к спору путем простого силлогизма. На факультетах права проходили курс не гражданского права, а Гражданского кодекса 2 . В середине XIX в. французский цивилист Бугне (Bugnet) заявлял: «Я не знаю гражданского права. Я преподаю Гражданский кодекс» 3 . Демолом (Demolomb) писал, что «тексты (зако- нов) превыше всего». Крепон (Crépon) отмечал, что «ничто во фран- цузской правовой системе не может быть оставлено на усмотрение су- дьи, который не может принимать решение кроме как на основе прямо выраженной нормы закона». Лиар (Liard), ректор Парижского универ- ситета, в конце XIX в. писал: «Право – это законодательство. соответ- ственно, задача юридического факультета – учить толкованию зако- нов. Вытекающий из этого метод носит чисто дедуктивный характер. статьи Кодекса – «теоремы», а юрист является всего лишь экспер- том в этой «геометрии». Блондо (Blondeau) в 1841 г. вопреки прямому указанию в ст. 4 ФГК требовал: «…в силу того, что единственной ос- новой любого судебного решения должен быть закон, в случае отсут- ствия применимой нормы закона судья должен отказать в иске» 4 . Зна- менитый автор одного из ведущих учебников по французскому граж- данскому праву Обри (Aubry) в 1857 г. потребовал от ученых-юристов активно сопротивляться каким бы то ни было попыткам любых пра- вовых инноваций, идущих откуда-либо, кроме законодателя 5 . Даже когда на дворе был 1872 г., такие юристы, как Огюст Валет (Valette), 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 86–87.) 2 Tunc А. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975–1976. P. 469. 3 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 140 4 Ibid. P. 150. 5 Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 395. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 21 отмечали, что «было бы удивительно обнаружить казус, оставшийся совершенно неохваченным положениями закона» 1 . Одним из поздних представителей этой системы взглядов был швейцарский правовед Ро- гэн (Roguin), который в 1896 г. настаивал на монополии законодателя на правотворчество, считая, что суды могут только применять законы в соответствии с волей законодателя, а проблемы восполнения про- белов и устаревания законов предлагая решать исключительно путем периодической рекодификации 2 Общим местом этой системы взглядов являются формализм и де- дуктивизм, фиксирующие судебную функцию как чистое правопри- менение. судье не нужно решать, что будет являться лучшим решени- ем, а нужно лишь определить, какая статья оказывается применимой и, соответственно, какова воля закона. Лучше всего этот процесс описывается классический силлогизм. Вначале определяется применимая норма закона как основная посыл- ка. Затем эта норма сравнивается с фактами спора (меньшая посылка). И наконец, общая норма применяется к конкретному спору механи- стически и дедуктивно (от общего к частному), без какого-то вовле- чения субъективных воззрений, ценностей и представлений судьи. При таком подходе правоприменение превращается в механический и рутинный процесс подставления фактов в шаблон заранее установ- ленных законодателем норм и автоматического выведения решений. Как отмечал один французский автор, «кодификация означает при- нятие основного принципа, согласно которому правотворчество при- надлежит исключительно законодателю. Перед лицом его воли, выра- женной в тексте закона, решения судов или наука абсолютно теряют свою независимость в отношении понимания позитивного права, хотя и сохраняя при этом неограниченное право критиковать и оценивать законодательство» 3 . Иначе говоря, критика текста закона допускает- ся, но суды самостоятельно не вправе его ни менять, ни дополнять. В отношении толкования законодательства приоритетным в науке считалось толкование грамматическое, систематическое и историче- ское. Первое искало смысл закона в его буквальном выражении. Вто- рое – в его системной согласованности с другими нормами закона. 1 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 175. 2 Цит. по: Alvarez А. Methods for Scientific Codification // Science of Legal Method: Se- lected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 467–469. 3 Цит. по: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 39–40.) Борьба за признание судебного правотворчества 22 Третье – в поиске воли исторического законодателя. Телеологическое толкование как направленное на поиск наиболее справедливого и ра- зумного смысла закона либо отвергалось, либо считалось ненадежным и допустимым только в самых крайних случаях. Так, в одном из наи- более авторитетных учебников по гражданскому праву Обри (Aubry) и Ро (Rau) в 1869 г. указывали на то, что расширительное или огра- ничительное толкование, осуществляемое на основании оценки ра- зумности его последствий (объективно-телеологическое толкование), можно осуществлять крайне осторожно и только тогда, когда оно по- зволяет устранить очевидную несправедливость закона 1 . Недоверие к объективно-телеологическому методу толкования вполне объясни- мо, учитывая доминирование школы экзегезы. В силу того что толко- вание закона с учетом его объективных целей невозможно без оценки судом реалий современности и политико-правовых соображений, ис- пользование судами такого метода означало их превращение из авто- мата по механическому правоприменению в правотворческий орган, что никак не вписывалось в господствующую систему научных взгля- дов экзегетической школы. Как мы видим, реалии функционирования судов несколько отли- чались от вышеописанной доктрины. суды, так или иначе, начали вы- свобождаться из тесных оков формально-дедуктивной парадигмы су- дебного процесса уже вскоре после принятия ФГК, достаточно актив- но, хотя и скрыто, использовали объективно-телеологический метод толкования и все больше становились в положение субъекта право- вого творчества, создавая с нуля как отдельные правовые нормы, так и целые институты и концепции, о которых законодатель даже не по- мышлял в начале XIX в. Как отмечает Р. Давид, экзегетическое (приближенное к букве за- кона и стремящееся уловить истинную волю законодателя) толкова- ние ФГК к концу XIX в. оказалось бессильным поддерживать динами- ку правового регулирования 2 . Некоторое видимое примирение этого противоречия между реальной правотворческой ролью судебной прак- тики и теоретическими взглядами на судебную функцию как на чи- сто механистическую достигалось за счет того, что суды никогда пря- мо не признавались в самостоятельном творчестве, и даже при самой 1 Aubry С., Rau С. Cours de droit civil français. 1. 4 th ed. 1869. § 40 (цит. по: Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparartive Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 53–54). 2 Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 78. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 23 смелой новации прикрывались фикцией толкования закона. В итоге гражданское законодательство постоянно развивалось и менялось вслед за подвижками в этических, экономических и политических установках общества, ростом капиталистических отношений, про- мышленной революцией, усилением классовых противоречий и дру- гими социальными трансформациями. Но это происходило чаще всего не в виде соответствующих поправок в сами законы или неприкрыто- го судебного правотворчества, а скрытым и лицемерным образом под видом толкования закона. Раймон салейль отмечал, что суды ежедневно и в целом успешно адаптируют гражданское право под потребности времени, но не при- знают это и притворяются пассивными проводниками воли историче- ского законодателя. В результате перед нами возникает в целом фик- тивный образ мифического законодателя, который якобы мог пред- видеть все новые социальные условия, возникающие по прошествии десятков лет после осуществленной кодификации, и подразумевать решения всех возможных проблем 1 Фирменная лаконичность и открытость многих положений Граж- данского кодекса только способствовала такой активности француз- ских судов, давая им достаточно простора для маневра 2 . В итоге в ме- тодологическую основу судебной функции оказалась заложена край- не заметная фикция. Она позволяла судам формально не нарушать идею разделения властей и доминирующие доктринальные установки и как бы не претендовать на правотворчество, при этом в реальности этим правотворчеством занимаясь постоянно и достаточно успешно. В итоге реальное развитие французского гражданского права в те- чение всего XIX в. шло в основном за счет активного участия в нем су- дов под предводительством и чутким контролем Кассационного суда 3 , а мэйнстрим правовой науки этот неудобный факт как бы не замечал. Несмотря на то что даже в первое время после наполеоновской коди- фикации судебная практика не ограничивалась одним лишь приме- нением текста закона, в течение всего XIX в. ее реальный вклад в эво- люцию права оставался в тени и учеными не анализировался. В этой 1 Saleilles R. Preface // Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé posi- tif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXVIII ff.) 2 Geny F. The Legislative Technic of Modern Civil Codes // Science of Legal Method: Se- lected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 537. (Переведенное на английский язык эссе Жени в книге: Le Code Civil, 1804–1904: livre du centenaire. Paris, 1904.) 3 Ibid. P. 538. Борьба за признание судебного правотворчества 24 связи Доусон пишет, что французские суды и ученые долгое время шли разными путями 1 Однако на рубеже XIX–XX вв. фактическую роль судебной прак- тики и разрыв между реальностью и научными догмами стало уже не- возможно скрывать, ибо новые условия потребовали от судов еще бо- лее активного правового творчества 2 Первой попыткой приблизить науку к реальности стали публикации комментариев к судебной практике. Эта работа поспособствовала посте- пенному взаимопроникновению научного и судебного миров 3 . Но начать серьезно изучать судебную практику и в целом воспринимать ее всерьез – это одно, а признать, что суды творят право – это совсем другое 4 . Вплоть до конца XIX в. последний тезис о легитимности судебного правотворче- ства еще не был интернализирован французской правовой наукой. |