Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Реакция французских научных кругов Научные взгляды Жени вызвали широкую реакцию как во фран- цузском праве, так и в праве Бельгии, Германии, сША и многих дру- гих стран. В частности, работы Жени активно цитировали ведущие не- мецкие и американские правоведы первой половины XX в. (Канторо- вич, Паунд, Кардозо, Ллевеллин и др.). Более того, его идеи донеслись даже до отдельных российских дореволюционных ученых, в целом за- цикленных на идеях своих немецких учителей и редко обращающихся к опыту правовой науки других стран. В частности, хотя и крайне по- верхностно и в целом неаккуратно, его идеи обсуждались Покровским, Шершеневичем и некоторыми другими российскими цивилистами. 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 208–209, 386.) 2 Юрист, владеющий английским языком, может ознакомиться с некоторыми бо- лее поздними идеями Ф. Жени, отраженными в этой книге, по таким работам как: May- da J. François Geny and Modern Jurisprudence. 1978; Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 14 ff; O’Toole T.J. The Jurisprudence of Francois Geny // 3 Villanova Law Review. 1958. P. 455 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 37 Наиболее очевидное практическое проявление взглядов Жени мож- но проследить в знаменитой ст. 1 Швейцарского гражданского кодек- са 1907 г. (далее – ШГК), в которой устанавливается, что в случае про- бела в законе и отсутствия применимого обычая судья должен разре- шить спор согласно норме, которую он бы сам установил на сей счет, будь он на месте законодателя, принимая при этом во внимание усто- явшуюся правовую доктрину и судебную практику. В литературе име- ется спор в отношении того, насколько Губер (Huber), основной ав- тор швейцарской кодификации, находился под прямым воздействием «метода» Жени 1 . Как бы то ни было, эта знаменитая статья ГК Швей- царии лучше всего выражает основную идею французского классика, что прямо признал сам Жени 2 В официальных заметках к ст. 1 ШГК отмечалось, что долгое вре- мя люди разделяли иллюзию о том, что суды только применяют зако- нодательные нормы. Как отмечается в этом документе, «предложение этого проекта прямо признать реальное состояние дел может натолк- нуться на возражения о том, что суды станут слишком независимы- ми. И действительно, суд будет более независимым, чем сейчас, когда предполагается, что он должен выводить любые решения из текста за- кона, даже если это достигается путем самых спорных трюков толко- вания закона» 3 . Такая независимость Губеру и его швейцарским кол- легам казалась вполне приемлемой. Но не для одного Жени была очевидна необходимость отхода от до- минирующей парадигмы и примирения реальности и господствую- щих теорий. На стыке веков во французском праве шли очень жар- кие споры о роли судов в правотворчестве и выдвигались различные подходы, которые отчасти совпадали со взглядами Жени, а отчасти принципиально от них отличались. Причем большинство правоведов объединяло искреннее неприятие доминировавших во французской правовой науке фетишизации кодексов и той примитивной «механи- стической» парадигмы правоприменения, которая, вопреки урокам истории и реалиям активного судебного правотворчества, продолжа- 1 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 33. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 517.) 3 Цит. по: Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 68–69. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissens- chaft. Leipzig, 1903.) Борьба за признание судебного правотворчества 38 ла на доктринальном уровне настаивать на исключительно пассивной роли суда по отношению к закону. Как справедливо отмечал Шармон (Charmont), «культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолирует право, разлучает его с другими обществен- ными науками, превращают правоведение во второстепенное ремес- ло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда же- стоко и не совсем разумно» 1 Практически все эти авторы соглашались с Жени по поводу того, что в пробельных зонах суд сейчас выносит и в принципе должен вы- носить решения исходя из соображений политики права (справедли- вости, морали, целесообразности и т.п.), то есть занимается и должен заниматься правотворчеством. Но не все авторы в полной мере соглашались с подходом Жени к методологии толкования закона. Так Раймон салейль 2 высмеивал фикцию толкования воли зако- нодателя, которой суды прикрывают свое активное правотворчество, расширяющее смысл норм настолько, что это могло бы шокировать самого законодателя, увидь он то, во что превратились принятые им нормы. Кроме того, он не менее ярко, чем Жени, обличал фиктив- ность концептуального формализма в рамках судебной методологии. салейль отмечал, что новое направление, в отличие от доминировав- шего на тот момент в науке формально-догматического подхода, ищет правильное решение правовых вопросов не путем логической дедук- ции, поддерживающей «гармонию текстов», а в самом жизненном опыте, что требует от юристов владения основами экономики как ба- зовой социальной науки современности 3 . салейль считал, что законо- датель, формулируя конкретные нормы, всегда имеет в виду вполне конкретные социальные условия и цели, и его возможности под пред- видению их дальнейшей эволюции достаточно ограниченны. соответ- ственно, конструирование по отдельным фрагментам Кодекса общих правовых концепций, способных породить частные правовые решения 1 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 176. 2 В русском переводе встречается и такая транскрипция, как «салей». 3 см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие те- чения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. V–VII (Приложение № 1). Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 39 в отношении новых вопросов, хотя и является делом небесполезным, но имеет мало общего с настоящим толкованием воли законодателя. соответственно, дедуктивное выведение частных правовых решений в отношении прямо не предусмотренных в Кодексе вопросов из зара- нее сконструированных правовых концепций под видом толкования законодательства также является откровенной фикцией 1 салейль отрывает правовую методологию от сухой формальной ло- гики, манипуляций с априорными концепциями, постоянных фик- ций и зацикливании на тексте закона, пытаясь развернуть ее в сторо- ну учета всего многообразия социальных фактов и обогатить данны- ми современных социальных наук (социологии, экономики, филосо- фии и даже теологии) 2 При этом в отличие от Жени салейль призывает суды толковать законодательство в отрыве от воли исторического законодателя, под- страивая толкование под изменяющиеся потребности времени 3 . Он счи- тал, что оптимальное толкование законодательства – это то, которое лучшим образом отвечает соображениям политики права на момент принятия решения. салейль перефразировал основной лозунг Жени и вместо «Через Гражданский кодекс, но дальше него» предложил ин- версию «Дальше Гражданского кодекса, но через него» 4 . Этим он как раз и хотел подчеркнуть, что право может развиваться, подстраивая но- вые решения под букву закона, истолкованную по-новому. Таким обра- зом, этот автор вопреки позиции Жени выступал за более либеральный, объективно-телеологический подход к толкованию, который позволял сделать правовое регулирование более гибким. Этот подход значитель- но расширял сферу, покрытую законодательством, тем самым де-фак- то сужая сферу прямого свободного правотворчества. На возможность достаточно свободной объективно-телеологической интерпретации законодательства в целях решения текущих социальных задач указывали и многие другие ведущие французские правоведы нача- ла века. Например, Эдуард Ламбер (Lambert) 5 в начале XX в. высказал- 1 Saleilles R. Preface // Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXX.) 2 Ibid. P. LXXXV. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.) 4 Saleilles R. Preface // Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé posi- tif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXXVI.) 5 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.) Борьба за признание судебного правотворчества 40 ся единодушно с Жени в отношении негативной оценки значитель- ного разрыва между реальным функционированием права и тем, как право подается студентам и в учебниках 1 . Но Ламбер считал необходи- мым использование судами более либеральных интерпретивных мето- дов, направленных на осовремененное толкование законов. согласно его позиции, после издания закона его текст отрывается от личности его авторов и существует отдельно от их воли, будучи подстраиваемым судами под насущные потребности нового времени. Он считал, что пози- тивное право «нельзя изъять из подчинения закону эволюции». соответ- ственно, законодательство должно толковаться ex nunc, то есть путем выбора из тех смыслов, которые допускает в принципе использован- ный законодателем текст, того, который в большей степени соответ- ствует современным представлениям о целях права, а не того, который действительно пытался вложить в текст сам законодатель. Таким образом, в отличие от Жени Ламбер считал, что судам сле- дует активнее использовать объективно-телеологическое толкование, то есть, иначе говоря, облекать свое участие в правотворчестве в фор- му толкования законодательства 2 . Для Ламбера то, что Жени отвер- гает объективно-телеологическое толкование, настаивая на строгом следовании воле исторического законодателя, означает, что тот тем самым пытается сохранить догму законодательной непогрешимости и абсолютной ригидности законодательства перед лицом постоянных изменений в социально-экономических условиях жизни. В этом Же- ни, согласно позиции Ламбера, оказывается близок к так критикуе- мой им школе экзегезы 3 Известный чилийский правовед А. Альварес (Alvarez) 4 в 1904 г. в ду- хе Порталиса прямо признал неспособность законодателя создать бес- пробельное позитивное регулирование, неизбежность судебного пра- вотворчества и необходимость отхода от догмы строгого разделения законодательной и судебной властей. Альварес призывал с учетом этих реалий распределять функционал между законодателем и судами более 1 Lambert É. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 253. (Пере- веденные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil comparé. Paris, 1903.) 2 Ibid. P. 283. 3 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 18. 4 Alvarez А. Methods for Scientific Codification // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. P. 429 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 41 разумно, предоставляя законодателю принятие общих норм и прин- ципов, на которых будет покоиться правовая система, а судам – дета- лизацию этих положений и развитие права в соответствии с потреб- ностями времени. соответственно, нормы законодательства должны быть максимально гибкими и общими, чтобы дать судам достаточную степень свободы для их адаптации. Губер, автор ШГК 1907 г., отмечал, что он не верит, что было бы удобно, если бы законодатель полностью лишил суды свободы усмот- рения. Толкование закона в течение его существования по Губеру «мо- жет меняться в рамках возможностей, допускаемых самим текстом закона, и состояния общественного сознания». соответственно, бы- ло бы ошибкой составлять закон таким образом, чтобы делать невоз- можным для судов следовать за развитием общественного мнения, не меняя при этом смысла самого текста закона. И поэтому по общему правилу судья должен решать вопросы толкования закона с учетом духа времени 1 Бельгийский правовед начала XX в. Вандер Эйкен (Vander Eycken) пошел еще дальше. Он видел в новом течении единственный по-на- стоящему научный подход к правопониманию, так как только это на- правление ставит формирование и толкование права в зависимость от реальных общественных потребностей. Для него главной целью пра- ва является нахождение оптимального разрешения конфликта инте- ресов, что, по его мнению, и является искомым социальным благом. соответственно, основным критерием толкования закона должна быть реальная социальная цель данного закона. судебная практика являет- ся основным механизмом имплементации данного научного подхода. При этом суды должны быть свободны не только восполнять пробелы в законах, но и перетолковывать закон в целях приведения его в соот- ветствие с изменяющимися потребностями времени. В этом вопро- се автор требует от юридического сообщества искренности, «так как наука права пишется не для детей и не для слабоумных», и прямого признания того, что судебная практика допускает вынесение решения и против буквального смысла законодательных норм. При этом автор не проходит мимо проблемы дестабилизации правопорядка при пре- доставлении судам полной свободы. Поэтому он предлагает гармонич- ное сочетание правовой определенности и следования букве закона, 1 Цит. по: Geny F. The Legislative Technic of Modern Civil Codes // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 548. (Переведенное на англий- ский язык эссе Жени в книге: Le Code Civil, 1804–1904: livre du centenaire. Paris, 1904.) Борьба за признание судебного правотворчества 42 но признает, что более точное определение точки компромисса между двумя этими принципами затруднено. В ряде случае, по мнению этого ученого, суду следует взвесить, что более опасно – отступить от буквы закона ради достижения справедливости или пожертвовать справед- ливостью ради стабильности правового регулирования 1 Квинтэссенцией этого подхода к толкованию законов является, пожалуй, знаменитая речь президента Кассационного суда Франции Балло-Бопре (Ballot Beaupré), прозвучавшая в 1904 г. на праздновании столетия ФГК, в которой было отмечено, в частности, что, если в тек- сте законов появляются сомнения, противоречия или неясности, «су- дья управомочен на самое широкое толкование». По мнению Балло- Бопре, судья в таких случаях «не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы Кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой бы была эта статья, если бы авторы Кодекса формулировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, произошедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, эко- номическом и социальном состоянии Франции, приспособить наибо- лее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требо- ваниям справедливости, разума и современной жизни» 2 согласно данной позиции салейля, Ламбера, Вандер Эйкена, Альвареса, Губера, Балло-Бопре и ряда других современников Же- ни, в свете всех изменений в морали, институтах и социально-эконо- мических условиях во Франции, произошедших в течение столетия, текст Гражданского кодекса и иных устаревающих законов должен свободно адаптироваться судами к реалиям и особенностям време- ни 3 . Такой подход постепенной адаптации текста закона путем его объективно-телеологического толкования, выводящего на первый план не волю самого законодателя, а объективные потребности вре- мени, собственно и использовался на практике французскими судь- ями. Указанные авторы призывали их лишь делать это открыто и не лицемерить, заявляя, что они всерьез пытаются понять волю исто- рического законодателя. Этот подход, как мы видим, сильно отли- чался от более консервативного взгляда Жени. Для Жени предлагае- 1 см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие тече- ния по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. по- смертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. X–XV. (Приложение № 1.) 2 Цит. по: Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 91. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 43 мое его коллегами насилие над принципом разделения властей было недопустимо 1 . Жени признавал честное, свободное правотворчество, не прикрытое приемами толкования текста, в ситуации пробелов в законе, но настаивал на формально-дедуктивном следовании ре- альной воле исторического законодателя в ситуации, когда вопрос покрывался законодательным текстом. Тем не менее, как покажет жизнь, французские суды последовали за салейлем, Ламбером и дру- гими сторонниками объективно-телеологического подхода к толко- ванию, а не за «методом Жени». Тем не менее в значительной степени различия между воззрениями Жени и сторонников объективно-телеологического толкования носи- ли технический характер. Неважно, под каким «соусом» (свободного объективно-телеологического толкования закона ex nunc по салей- лю / Ламберу или строгого толкования буквы закона ex tunc, наряду с прямым правотворчеством в пробельных зонах, по Жени), но обе научные парадигмы боролись со злоупотреблениями формальной ло- гикой и концептуальным мышлением, ниспровергали фикцию пол- ноты и неизменности позитивного права и призывали суды быть ак- тивнее в развитии права на началах справедливости и общей пользы 2 Помимо вопроса о толковании законов развитие и некоторое от- ступление от взглядов Жени прослеживается в трудах тех француз- ских правоведов, которые настаивали на том, что устоявшаяся судеб- ная практика формирует обязательное право. многие юристы видели в устоявшейся судебной практике проявление живого права, которое хотя и не является в строгом смысле обязательным для решения по- следующих аналогичных споров, но на практике под контролем Кас- сационного суда формирует правовой обычай 3 Так, Планиоль в своем знаменитом труде по гражданскому праву, изданном так же как и «метод» Жени в 1899 г., прямо писал, что су- дебная практика является источником права в форме обычая 4 Ламбер писал, что как только судебная практика устоялась, она входит в реальную жизнь общества посредством нотариусов, юри- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 471.) 2 Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 33. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 478–479.) 4 Цит. по: Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 140. Борьба за признание судебного правотворчества 44 стов и иных лиц, вовлеченных в правоприменение 1 . Он признавал, что устоявшаяся судебная практика формирует обычай и становится обязательным источником права 2 . Ламбер отмечал, что таким обра- зом суды выполняют правотворческие функции вместе с законодате- лем; они делают это каждый по-своему, но имея одну общую цель – адаптацию позитивного права к постоянно меняющимся социальным условиям. Правотворческая работа судов более фрагментарна и бесси- стемна, осуществляется постепенно и значительно ограничена в воз- можностях 3 . В идеале желательно, чтобы законодатель устанавливал нормы, а суды их применяли. Но жизнь заставляет суды творить пра- во под давлением изменяющихся социальных условий 4 . В результате юристам необходимо изучать не столько букву закона, сколько гибкую систему судебной практики, которая хотя официально и не призвана творить право, но в действительности делает это постоянно. Напомним, что в отличие от этих авторов Жени допускал судеб- ное правотворчество в пробельных зонах только ad hoc и отрицал воз- можность признания судебной практики как обязательного источника права для решения последующих аналогичных споров. Другие французские авторы критиковали Жени за то, что в его концепции слишком мало уделено внимания необходимости учета системных соображений в рамках свободного объективного поиска права. Так, Шармон (Charmont) отмечал необходимость учета сооб- ражений логики и системности в развитии права, значение которых классическая доктрина явно переоценивала, а «метод» Жени явно не- дооценивал, несколько подрывая тем самым такую ценность прав, как структурное единство 5 В итоге взгляды Жени оказались посередине между позициями более радикальных коллег (салейль, Ламбер и др.), настаивающих на более свободном толковании законодательства и даже на призна- 1 Цит. по: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. VII–IX (Приложение № 1). 2 Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 417–418. 3 Lambert É. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 282. (Пере- веденные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil comparé. Paris, 1903.) 4 Ibid. P. 283–284. 5 Fouilée A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 123. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 45 нии судебной практики как источника права, с одной стороны, и кон- сервативными взглядами классической экзегетической доктрины, уста- навливавшей фикцию полноты гражданского законодательства, прио- ритет формально-дедуктивных методик и пассивную роль суда, с дру- гой стороны. Традиционалистам Жени казался ревизионистом, так как он «создает иллюзию защиты традиционных идей, в то время как на са- мом деле разрушает их до основания». сторонникам же новой юрис- пруденции он казался уж слишком привязанным к некоторым догма- тическим установкам старой доктрины. Как верно отмечает Й. майда (Mayda), автор английского перевода и блестящего научного исследо- вания «метода» Жени, подход этого французского классика был сме- сью традиционности и новаторства, одним из вариантов компромисса 1 |