Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Реальное влияние научной дискуссии Несмотря на различия во взглядах, коллективными усилиями луч- ших умов французского права начала и первой половины XX в. удалось дестабилизировать крайне живучую классическую парадигму, рассмат- ривающую позитивное право как закрытую систему, исчерпывающим образом наполненную исключительно статьями Кодекса и правовыми концепциями, а также требующую послушного дедуктивного выведения решений из этих объективных начал без самостоятельной оценки поли- тики права самим судом. Так, Леон Дюги (Duguit) в начале XX в. отме- чал исключительно инструментальную природу дедуктивного метода и предлагал отойти от схоластицизма, приблизившись к более точно- му отражению реальности функционирования права. согласно пози- ции Дюги, «мир права – не замкнутый идеальный мир, оторванный от реальности, как показывали нам некоторые юристы, а мир реаль- ных фактов, которые должны быть объяснены и классифицированы, человеческих желаний, которые должны быть познаны в их конкрет- ных проявлениях, и тех вытекающих из них социальных последствий и материальной силы… которые должны быть определены и оцене- ны» 2 . Кастан (Castan) в середине XX в. признавал, что «мы должны от- вергнуть тезис о том, что закон является единственным и эксклюзив- ным источником права», а «сосуществование законодательства и су- дебного правотворчества вынудило авторитетных авторов признать 1 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 15. 2 Fouilée A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 255–256. Борьба за признание судебного правотворчества 46 плюралистическую концепцию правовой системы, которая возмож- но не всегда удовлетворяет требованиям формальной логики, но зато в полной мере отражает реальность» 1 Рене Давид в конце XX в. резюмировал: «Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX в. мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для знания пра- ва» 2 . И далее: «Никто не считает более закон единственным источни- ком права и не полагает, что чисто логическое толкование закона мо- жет во всех случаях привести к нахождению искомого правового ре- шения» 3 . Как отмечал в середине XX в. морандьер, французские суды, по сути, дополняют закон, приспосабливая его к изменяющимся усло- виям жизни и подготавливая законодательную реформу 4 . Идея о еди- нообразной и неизменной кодификации, спрятанной в «священный ковчег» Гражданского кодекса, превратилась «в некий кодификаци- онный миф» 5 и всерьез более не воспринимается. В результате научной борьбы начала XX в. во французской науч- ной доктрине больше не проявляется столь характерное для преж- них времен боготворение буквы Кодекса и игнорирование полити- ки права. Ученые намного больше внимания уделяют критике ин- ститутов Кодекса, их историческому происхождению, социальным и экономическим предпосылкам права и сравнительному правове- дению. Более того, ученые «сделали предметом своего исследования не только закон, но и его толкование судьями, судебную практику. Они показали значение эволюции… права в социальном направле- нии» 6 . По мнению Ничоласа (Nicholas), современная французская научная доктрина все больше уделяет внимание судебной практике и становится все более практически ориентированной 7 . Кабрияк от- мечает, что «доктрина смогла выйти из полной зависимости от тек- ста толкуемых правовых норм и стала позволять себе строить толко- 1 Цит. по: Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 153. 2 Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 51. 3 Там же. § 77. 4 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 157. 5 Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка. Т. 1 / Пер. с фр. м., 2007. с. 119. 6 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 130–131. 7 Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 22–23. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 47 вание на принципах справедливости, на историческом подходе или на подходе социологическом» 1 Что касается толкования закона судами, то, как мы уже указывали выше, именно позиция салейля / Ламбера в конечном итоге оказалась более живучей, а «метод Жени» так и не стал доминирующим. судеб- ная практика французских судов, как признавал впоследствии сам Же- ни, в целом сохранила приверженность той фиктивной парадигме, ко- торую он так сильно критиковал 2 . суды продолжали прикрывать свое активное правотворчество ссылками на толкование законодательства, все дальше уходя от буквального смысла законодательства и реальной воли авторов Кодекса. Французские суды даже сейчас, как правило, очень неохотно признают наличие пробелов в законодательстве и ста- раются для адаптации старых законодательных текстов давать им но- вое толкование, модифицирующее их изначальный смысл и волю ис- торического законодателя. Такая теория оттеснила метод свободного объективного поиска права Жени, так как была более удобна самим судьям в силу того, что она максимально расширяла сферу судебной свободы и в большей степени сохраняла видимую преданность судов закону – ту удобную ширму, за которой судьям всех стран мира всегда было удобно прятать свое активное правотворчество 3 Как резюмирует Р. Давид, «метод Жени не сверг с трона догму пол- ноты установленного законом правопорядка, так как судам было про- ще сохранить эту фикцию» 4 . Как отмечается в современной литера- туре, даже тогда, когда имеется пробел в законе, французские судьи умудряются за счет различных хитроумных интерпретивных техноло- гий обосновывать решение тем или иным законодательным текстом 5 В отличие от экзегетического толкования этот метод игнорирует то, что реально думали или могли думать разработчики Кодекса, и ори- ентируется на тот вариант толкования, который будет наиболее ра- зумным с политико-правовой точки зрения в современных условиях. Для иллюстрации окончательной интернализации объективно-те- леологического метода, широко используемого французскими судами, 1 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 180. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An en- glish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 462.) 3 Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 32. 4 Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 100. 5 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 56. Борьба за признание судебного правотворчества 48 приведем мнение Л.Ж. де ла морандьера, который в середине XX в. от- мечал, что при толковании закона судья отнюдь не должен ограничи- ваться отысканием «мысли законодателя в момент создания закона», так как «нельзя в наши дни толковать Кодекс 1804 г. исходя из духа XIX в.». судья должен перетолковывать закон «в соответствии с новы- ми принципами», а «логическое рассуждение не должно быть един- ственным методом судьи», которому при разрешении спора необходи- мо «глубоко проникнуться современными потребностями общества, справедливостью, уроками истории и сравнительного правоведения» 1 сказанное не означит, что объективно-телеологический метод тол- кования является сейчас единственным применяемым судами спо- собом интерпретации законов. суды в особенности применительно недавних законов часто всерьез используют и экзегетический метод, пытаясь понять, чего хотел законодатель, и используя для этого раз- личные внешние источники информации, такие как подготовитель- ные материалы, пояснительные записки и тому подобные докумен- ты (travaux préparatoires) 2 . Ряд современных авторов подтверждают, что французские суды чаще применяют метод буквального толкова- ния, за который выступал Жени, тогда, когда закон нов, но при этом используют объективно-телеологический подход тогда, когда он уста- ревает 3 . сейчас в отношении Гражданского кодекса как достаточно старого закона в основном используется именно такой объективно- телеологический метод толкования 4 При этом, за исключением таких старых законов, как ФГК, судьи из двух методов более склонны выбирать экзегетический метод, на- правленный на уяснение воли исторического законодателя, так как он в меньшей степени возлагает на них ответственность при принятии ре- шения 5 . Но при сложностях в выяснении воли исторического законо- дателя или при резких изменениях в политико-правовом контексте, а равно при устаревании законов они достаточно легко переключа- 1 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 156–157. 2 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 112; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Compar- ative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 190. 3 Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 11. № 3 (http://www.law.duke. edu); Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 61. 4 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 165. 5 Ibidem. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 49 ются на объективно-телеологический метод толкования. Правда, и в этом случае они часто притворяются, что толкуют волю законодателя 1 Еще одна закономерность состоит в том, что чем выше уровень су- да и чем, соответственно, выше его компетенция и самостоятельность, тем объективно-телеологический метод используется чаще 2 Таким образом, идея салейля, Балло-Бопре и других сторонни- ков объективно-телеологического толкования ex nunc частично была реализована и, как отмечает Р. Давид, «телеологический способ тол- кования законов теперь имеет статус одного из официально признан- ных методов толкования» 3 . Как пишет тот же Давид, во Франции «су- дья при применении закона не является рабом прошлого» и, соответ- ственно, «законы могут менять свое значение» 4 При этом в целом французская специфика толкования законов но- сит достаточно либеральный характер. По мнению большинства уче- ных, не существует какой-либо четкой иерархии способов толкования, а суды практикуют «тактический эклектизм», что означает, что в од- них случаях они используют одни методы, а в других – другие, в зави- симости от того результата, которого суды хотят добиться в конкрет- ном споре 5 . суд учитывает и буквальное значение текста, и доступную информацию о воле исторического законодателя, и соображения си- стематики права и, конечно же, политико-правовые аргументы объ- ективно-телеологического характера о справедливости или утилитар- ной полезности тех или иных вариантов толкования. современные авторы, такие, например, как Батиффоль (Batiffol), указывают, что из судебной практики невозможно вывести какой-ли- бо порядок толкования и юристам ничего не остается, как признать роль субъективного усмотрения суда 6 . соответственно, быть абсолют- но уверенным в том, какой метод толкования выберет в твоем случае суд, зачастую невозможно. можно лишь погружаясь в реалии функ- ционирования судов и те мотивы, которые зачастую не отражаются 1 Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 192. 2 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 165. 3 Ibid. P. 164. 4 Ibidem. 5 Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 190. 6 Ibid. P. 193. Борьба за признание судебного правотворчества 50 в коротких судебных решениях, формировать собственное понима- ние тех неписаных закономерностей, которые подталкивают суды при выборе методов толкования, и на этой основе делать более или менее точные прогнозы. Таким образом, суть процесса толкования состоит в оценке раз- личных аргументов, каждый из которых может поддерживать различ- ные варианты интерпретации, и выборе того из них, который выгля- дит, по мнению суда, наиболее разумным с учетом всех обстоятельств. Недавно эту, доминирующую во Франции, дискурсивно-диалектиче- скую методику взвешивания разных аргументов прямо закрепил ис- панский законодатель. В 1974 г. в Гражданский кодекс Испании бы- ла внесена норма о том, что положения Кодекса должны толковаться согласно естественному смыслу текста в его связи с соответствующим контекстом, исторической и законодательной предысторией приня- тия закона, социальными реалиями на момент применения закона и с учетом духа и целей закона (п. 1 ст. 3 Гражданского кодекса Испании). Как пишет Давид, юристы в суде смело используют аргументы о том, что тот или иной вариант толкования закона лучше или хуже с точки зрения идеи справедливости или общественной пользы, а су- дьи зачастую пытаются взвесить все эти политико-правовые и фор- мально-догматические аргументы и найти компромисс. Этот процесс принятия решения в вопросах толкования во Франции, как и в других странах, невозможно автоматизировать и выразить в виде какой-либо математической формулы. Все зависит в конечном итоге, как пишет Давид, от убедительности адвокатов и личных убеждений судей, ко- торые, например, могут быть более прогрессивными или более кон- сервативными 1 Распространение такой удобной либеральной методологии, даю- щей судам огромные полномочия по развитию законодательных норм, способному достаточно далеко отойти от буквального смысла зако- на, привело к тому, что пробелы в позитивном праве на уровне судеб- ных решений, как правило, официально не признаются 2 . суды гото- вы дать ответ на любой вопрос, вовсе не урегулированный в Кодексе, но путем всевозможных искусственных ухищрений основывают свое решение на той или иной норме закона, благо сами эти нормы ФГК 1 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 166. 2 Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 177. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 51 сформулированы достаточно общим образом. Как пишет Давид, у сто- роны в процессе нет ни единого шанса, если она свою позицию осно- вывает только на идее справедливости, не пытаясь ее так или иначе привязать к какой-либо статье закона 1 . Да и ученые относятся к идее пробелов в позитивном праве настороженно, стараясь не использо- вать данный термин. Иначе говоря, французские суды и современная правовая наука не восприняли идею Жени о четком разделении буквального или в край- нем случае экзегетического толкования судом законодательных норм, с одной стороны, и свободного судебного правотворчества в пробель- ных зонах – с другой, выраженную в его лозунге: «Через Гражданский кодекс, но далее Гражданского кодекса». Они предпочли более удоб- ный для них компромисс, предложенный салейлем в его лозунге «Да- лее Гражданского кодекса, но через Гражданский кодекс», согласно которому суды для адаптации норм Кодекса к меняющимся услови- ям времени вправе давать объективно-телеологическое толкование его нормам и тем самым отходить от воли исторического законодателя 2 Более того, даже швейцарские суды, которым в ст. 1 ШГК было по сути предписано в пробельных зонах прямо заниматься свободным пра- вотворчеством, как показывают некоторые источники, редко честно признаются в правотворчестве, стараясь прикрывать его фикцией ши- рокого толкования законодательства. Рене Давид отмечает, что эта ста- тья ШГК хотя и не оказалась мертворожденной, но на практике не про- извела революции 3 . Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конеч- ном счете мало что изменила в швейцарской практике 4 . Таким образом, и в этой стране судьям оказалась куда удобнее методика объективно-те- леологического толкования законодательства ex nunc, оторванная от не- обходимости искать истинную волю исторического законодателя и при этом маскирующая активное судебное правотворчество 5 Вооружившись такой методологией, французские суды в XIX и XX вв. самостоятельно создали большую, если не бóльшую часть французско- 1 David R. Supereminent Principles in French Law // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 122. 2 Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 191; David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 166–167. 3 Цит. по: Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 184. 4 Давид Р. Основные правовые системы современности. м., 1988. § 100. 5 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 36–37, 62–63. Борьба за признание судебного правотворчества 52 го гражданского права 1 . судебная практика порой формирует целые правовые режимы, открывает новые нормы и институты или расши- ряет сферу применения отрывочных законодательных предписаний до обширных доктрин 2 . Законодатель со временем кодифицирует наход- ки судебной практики, но зачастую с большим опозданием. Как отме- чается в современной литературе, французские суды во главе с Касса- ционным судом не только заполняли пробелы в ФГК и развивали его крайне фрагментарные положения, но даже зачастую устанавливали судебную практику прямо вопреки букве закона (contra legem) 3 . Взять хотя бы то, как суды обошли предусмотренный в ст. 1142 ФГК законо- дательный запрет на иски о присуждении к исполнению обязательства что-либо сделать или не делать в натуре или как они де-факто дарова- ли пострадавшему от нарушения договора кредитору право на одно- сторонний отказ от договора вопреки явно устаревшей норме о судеб- ной процедуре расторжения, содержащейся в ст. 1184 ФГК 4 . Приме- ры таких устоявшихся случаев игнорирования Кассационным судом ставших неадекватными норм закона широко приводятся в сравни- тельно-правовой литературе 5 Так что сейчас принято говорить не о том, что судебная практика строго подчинена законодательству, а о том, что и законодательство, и судебное правотворчество удачно дополняют друг друга 6 . сам Кас- сационный суд в 1975 г., не стесняясь, отмечал в своем годовом отче- те, что он с успехом участвует в постепенном создании нового право- порядка, который будет регулировать жизнь общества завтра 7 Первый председатель Кассационного суда Франции Ги Каниве в 2005 г. в духе знаменитой задумки Порталиса и речи Балло-Бопре столетней давности заявил: «Если общая норма зафиксирована зако- ном, то она будет применяться и толковаться судьей, который в этом случае выполняет функции дополнения, объединения и приспособле- 1 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 74–76. 2 Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка. Т. 1 / Пер. с фр. м., 2007. с. 130. 3 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 93–96. 4 Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка. Т. 1 / Пер. с фр. м., 2007. с. 121–122, 138. 5 Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // In- terpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 173. 6 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 91. 7 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 26. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 53 ния. В этой взаимодополняемости закона и судебной практики кро- ется своеобразие и гениальность французской правовой системы, од- новременно заботящейся о преемственности, стабильности и безопас- ности, но эволюционирующей, готовой приспосабливаться к новым ситуациям и разрешать трудности» 1 В этом же духе высказываются и авторы комментария к Граждан- скому кодексу Квебека, согласно мнению которых роль Гражданско- го кодекса «заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и обществен- ные достижения… но ни Кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать зако- нодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития» 2 Интересно заметить, что реальная практика Кассационного суда, который часто достаточно своевольно, объективно-телеологически толкует законы, не стесняется иногда явно натянутых интерпретаций, а иногда выносит решения и против буквального смысла закона, ес- ли того явно требуют соображения политики права, просто немыс- лима в английских судах, чей подход к законам куда более формален. Английские суды, даже самые высшие, не могут и помыслить о такой свободе по отношению к законам, которую имеет Кассационный суд Франции. На это неоднократно обращали внимание компаративисты 3 Именно эта методология толкования отлично сочетается с подходом к стилистике французского законодательного регулирования, строя- щегося на создании максимально гибких и широких формулировок. Как отмечает один французский юрист, «право современного обще- ства, как никогда, нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, – в таких нормах, которые являются зало- гом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь наме- ренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адап- тироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества» 4 В этой связи в современной литературе отмечается, что «Граждан- ский кодекс Франции… выполняет роль отличного ориентира», сво- 1 Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка. Т. 1 / Пер. с фр. м., 2007. с. 127. 2 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 193. 3 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28. 4 Cornu G. Codification contemporaine; valeurs et langage // Cornu G. L’art du droit en quête de sagesse (Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 188). Борьба за признание судебного правотворчества 54 его рода «двухсотлетнего «маяка». При этом роль судебной практики заключается в том, что она при необходимости отдельные нормы за- коны наполняет новым, неведомым его разработчикам содержанием, другим нормам придает новые пределы действия, а некоторые уста- ревшие нормы вообще нейтрализует или игнорирует 1 . Аналогичную характеристику дает и Давид, который пишет, что принципы, указан- ные в ФГК, обозначают лишь общие рамки национального граждан- ского права, которые уточняются и подстраиваются под меняющиеся потребности жизни в судебной практике 2 сама судебная практика так и не приобрела во Франции офици- альную силу самостоятельного источника права в том смысле, что решения высших судов сейчас не являются формально обязатель- ными для последующих споров. В этом позиция Жени формаль- но восторжествовала. Исключения, правда, тоже имеются. Право- вые позиции решений Конституционного совета Франции являют- ся официально обязательными 3 . Решения же Кассационного суда Франции не рассматриваются как официальный источник права, обязательный для применения в последующих спорах. В послед- нее время цитирование практики Кассационного суда в решениях судов нижестоящих постепенно распространяется, но суд не впра- ве обосновать решение только ссылкой на тот или иной прецедент на манер английских судов. Так как формально обязательная си- ла судебных решений Кассационного или апелляционного судов не признается, ссылки на судебную практику никогда не приво- дятся в тексте выносимого решения в качестве единственного пра- вового основания. Это запрещено процессуальным законодатель- ством 4 . Основанием решения в любом случае должна быть та или иная норма закона, как бы далеко ее толкование ни уходило от ее буквального значения 5 Как пишет Карбонье (Carbonnier), судебная практика является не источником права, а скорее авторитетным источником вдохно- вения для судей, то есть применяется так, как предполагали Жени 1 Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка. Т. 1 / Пер. с фр. м., 2007. с. 121–122. 2 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 179. 3 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 79. 4 Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Compara- tive Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 115. 5 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 180. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 55 и Губер. Последний, как мы помним, в ст. 1 ШГК включил положе- ние о том, что при решении вопроса в пробельной зоне судья учи- тывает судебную практику, но, как следует из формулировки ста- тьи, не подчинен ей 1 Но на практике, как отмечает все тот же Карбонье, хотя судебная практика и не стала полноценным источником права 2 , Кассационный суд, как правило, отменяет решения нижестоящих судов, отступающие от его правовых позиций. Правда, ссылается при этом он не на отступ- ление от прецедентного права, а на нарушение законодательства в том виде, как его интерпретирует сам Кассационный суд 3 . В этих услови- ях суды не могут игнорировать судебную практику высших судов, от- ступление от которой грозит отменой их решения, и рассматривают прецеденты Кассационного суда как ориентиры, отступления от ко- торых крайне нежелательны 4 Таким образом, решения Кассационного суда хотя формально и не обязательны для выводов нижестоящих судов по другим аналогичным делам, но на практике в силу своего авторитета предопределяют их разрешение. В результате нижестоящие суды в большинстве случаев следуют тем примерам, которые формируются в практике Кассацион- ного суда 5 . Как отмечается в специальных исследованиях на сей счет, де-факто роль устоявшейся судебной практики при обосновании ре- шений нижестоящих судов является определяющей 6 . Иначе говоря, судебная практика имеет психологический, а не формально норма- тивный авторитет. следование устоявшейся практике происходит без прямого признания того источника, из которого суды черпают осно- вания для своего решения 7 Во Франции в силу бюрократического устройства судебной иерар- хии, где судьи не имеют того «звездного» и независимого статуса, 1 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doc- trine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 103. 2 Ibid. P. 93. 3 Цит. по: Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 195. 4 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doc- trine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 97. 5 Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 17–19; Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 118. 6 Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Compara- tive Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 113. 7 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 407. Борьба за признание судебного правотворчества 56 как в Англии или сША, а являются карьерными чиновниками, при- званными на службу в судебный аппарат, как правило, со студенче- ской скамьи, прямое неповиновение нижестоящих судов позиции судов вышестоящих является аномалией и встречается достаточно редко. Бюрократическая вертикаль и желание двигаться по карьер- ной лестнице парализуют их волю и готовность выносить суждения, независимые от позиции высших судов. соответственно, де-факто правотворческая сила решений Кассационного суда вполне сравни- ма с прецедентами Верховного суда сША. Как пишет по этому пово- ду Рене Давид, «различие между французским правом и common law в их понимании источников права является в большей степени во- просом техники, а не сути», «формы, а не реальности» 1 . Более того, некоторые авторы отмечают, что степень неформальной обязатель- ности судебных прецедентов Кассационного суда, особенно в слу- чае устоявшейся практики (jurisprudence constante), даже бóльшая, чем сила прецедентов в странах общего права, где, как всем извест- но, у судей нижестоящих судов есть также целый арсенал формаль- ных лазеек, позволяющих при желании уклониться от следования практике высших судов 2 соответственно, по замечанию многих юристов, Кассационный суд де-факто «играет роль органа, дополняющего органы законода- тельной власти» 3 . Карбонье сравнивает ее с ролью претора в Древ- нем Риме 4 По словам Ж.Л. Бержеля (Bergel), «представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права» 5 . Доусон отмечает, что, несмотря на то, что решения Кассационного суда крайне редко цитируют- ся французскими судами и в принципе следование им не является формально обязательным, на практике прецедентная сила устояв- шейся судебной практики Кассационного суда куда более серьезна, чем это принято официально признавать 6 . сказанное подтверждает- ся всеми компаративистами, изучавшими эту проблематику. Как от- 1 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. XIV. 2 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 84. 3 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. м., 1958. с. 163. 4 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 101. 5 Бержель Ж.Л. Общая теория государства и права. м., 2000. с. 536. 6 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 405. Часть I. Споры о судебном правотворчестве в Европе 57 мечается в знаменитой сравнительно-правовой работе Цвайгерта и Кётца, «во Франции нормы гражданского права в значительной степени являются судебным правом чистой воды и часто лишь фор- мально опираются на тексты ФГК» 1 . Например, несколько кратких норм ФГК о деликтной ответственности развиты французскими су- дами в обширную доктрину, состоящую из сотен норм и принципов. Для того чтобы их объять, потребуется 1300-страничный трактат Ви- ней (Viney) и Журдана (Jourdan) 2 На настоящий момент признание судебной практики в качестве источника права особого рода поддерживается большинством совре- менных французских авторов 3 Соответственно, для того чтобы сейчас иметь полное представ- ление о французском позитивном праве, «недостаточно читать Ко- декс и законы, надо знать и уметь анализировать толкование, данное им судебной практикой» 4 . Профессор Стефан Вогенауер (Vogenauer) в недавней статье отмечает, что реальное французское гражданское (в особенности обязательственное) право, отраженное в судебной практике, ушло настолько далеко о буквы ФГК, что прочтение со- ответствующих норм Кодекса не способно породить даже самого поверхностного понимания системы действующего правового ре- гулирования 5 . Любое заключение французского юриста немыслимо без ссылок на судебную практику Кассационного и даже апелляци- онного судов 6 Судебная практика Кассационного суда активно цитируется юриста- ми в рамках судебного разбирательства и имеет чрезвычайную убедитель- ную силу. Решения апелляционного суда также имеют большое влияние на споры, рассматриваемые судами того же региона. А французские сту- денты, как отмечается в литературе, тратят сейчас на изучение судебной практики времени не меньше, чем их английские коллеги 7 1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. С. 193. 2 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28. 3 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 39. (Reprinted 1996.) 4 Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. М., 1958. С. 128. 5 Vogenauer S. The Avant-projet de réforme: An Overview // Reforming the Fench Law of Obligations / Ed. by J. Cartwright, S. Vogenauer and S. Whittaker. 2009. P. 6. 6 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 36. (Reprinted 1996.) 7 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 200. Борьба за признание судебного правотворчества 58 Тем не менее надо уточнить, что когда мы говорим о судебном правотворчестве применительно к такой стране, как Франция, то, за исключением решений Конституционного совета, речь идет не о праве создания судами формально обязательных правовых норм на будущее, а о правотворчестве ad hoc, когда правовая новация при- меняется только к конкретному спору ex post. То, что нижестоящие суды впоследствии де-факто следуют этому прецеденту, происходит не в силу его формальной обязательности, а в силу неформальных законов судебной иерархии, осознания важности единства судеб- ной практики и простой экономии сил и времени. В результате с со- циологической точки зрения решения Кассационного суда являются источником права без каких-либо сомнений, так как под них под- страивается вся судебная система. И именно этот аспект имеют в ви- ду все компаративисты, которые говорят об огромной правотворче- ской роли французских судов. с точки же зрения формальной обя- зательности говорить о том, что прецеденты являются источником права, пока не приходится. Кроме того, не стоит забывать, что все это правотворчество фран- цузских судов подается в скрытой форме. Как пишут авторы совре- менного учебника по гражданскому праву, французские суды творят право, но делают это под прикрытием толкования законодательства 1 суды прямо не признают пробелы в позитивном праве и не заполня- ют их свободным объективным поиском права, как того хотел Жени. соответственно, говорить о формальной обязательности судебной практики затруднительно еще и потому, что с формальной точки зре- ния любые решения считаются толкованием закона. Преодоление этого разрыва между реальной правотворческой ро- лью судебной практики, которую сейчас во Франции признают все, и формальным ее статусом до сих не произошло. Тем не менее в по- следнее время формальная необязательность сложившейся судебной практики все меньше сбивает с толку юристов. Как сравнительно не- давно постановил Европейский суд по правам человека в решении по делу Kruslin v. France (1990), использованная в ст. 8(2) Конвенции по правам человека формулировка «в соответствии с правом» подразуме- вает в том числе и устоявшуюся судебную практику, которая «наравне 1 Ghestin J.& Goubeaux G. Traité de Droit Civil: Introduction Générale. 1977. P. 318. Цит. по: Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 113. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 59 с законодательством является правом в сущностном (а не в формаль- ном) понимании» 1 Тем не менее сохранение разрыва между реальностью и официаль- ным ее представлением порождает ряд сложных практических вопро- сов. Например, как быть, если Кассационный суд меняет свою прак- тику. Если бы мы признавали его решения с формальной точки зре- ния правотворческими, то новая правовая позиция распространялась бы по общему правилу только на будущее, как и действие других ис- точников права (например, законов). Если же мы хитрим и лицемерно заявляем, что на самом деле закон остался неизменным, а суд, поме- нявший толкование, не может изменить саму норму, то новая позиция оказывается применимой и к тем отношениям, которые развивались в период действия прежней правовой позиции Кассационного суда. В реальности всем понятно, что суд своим толкованием изменил со- держание нормы, но ради поддержания иллюзии разделения властей правопорядок готов мириться с де-факто ретроспективным приме- нением правил игры и подрывом обоснованных ожиданий граждан. Недавно Кассационный суд Франции как раз разбирал такое дело и, разведя руками, сообщил возмущенной стороне, недовольной тем, что изменение судебной практики ретроспективно затронуло ее пра- ва, основанные на старой правовой позиции того же суда, что «измен- чивость судебной практики является неотъемлемой частью судебно- го процесса» 2 Тем не менее, в целом судебная практика Франции, хотя и лишен- ная формального признания обязательной силы прецедентов в анг- лийском варианте этой идеи, по мнению марша, прошла долгий путь от изначальной полной подчиненности судов букве законов и сей- час должна признаваться де-факто полноценным источником права 3 соответственно, в современной французской науке споры ведут- ся уже не столько о самой легитимности сложившейся в реальности ситуации, сколько о путях примирения социологического и фор- мально-нормативного аспектов судебного правотворчества и об ос- новании легитимизации правотворческой силы судебной практики 4 1 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 93. 2 Ibid. P. 79. 3 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 36–37. (Reprinted 1996.) 4 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doc- trine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 102. Борьба за признание судебного правотворчества 60 Помимо повторения аргументов Планиоля о том, что судебная прак- тика может являться правовым обычаем, выдвигались и другие тео- рии. Так, Карбонье отвергал теорию Планиоля об устоявшейся су- дебной практике как правовом обычае, считая, что в отличие от воз- никновения правового обычая новая правовая позиция, выраженная в судебной практике, всегда имеет ретроспективную силу и приме- няется ко всем отношениям, имевшим место в том числе и до фор- мирования этой практики 1 . Валин (Waline) в 1950 г. утверждал, что легитимность судебной практики как источника права основывает- ся на молчаливом одобрении законодателя, который, не противясь судебной правотворческой активности, конклюдентно одобряет ее. мори (Maury) в 1950 г. и Жестаз (Jestaz) в 1987 г. выдвигали теорию консенсуса, согласно которой легитимность судебного правотвор- чества основывается на том, что юридическая общественность при- нимает его как данность 2 При этом в науке существует устойчивое предубеждение против признания официальной обязательной силы прецедентов на анг- лийский манер. считается, что наличие у нижестоящего суда офи- циального права не следовать практике Кассационного суда есть благо, и, хотя на практике это реализуется не так часто, такой отказ может в случае явной необходимости стать путем обновления судеб- ной практики и простимулировать сам Кассационный суд изменить свою практику. А сам Кассационный суд не стесняется при необхо- димости преобразовывать свою практику, когда изменившиеся со- циальные условия и доминирующие моральные установки требуют новых решений 3 Здесь также немаловажно напомнить о том, что с 1991 г. во Фран- ции действует механизм, согласно которому любой судья может за- просить совета Кассационного суда при сложном или новом толко- вании закона. Ответ Кассационного суда, так же как и любые его ре- шения по конкретным делам, не является формально обязательным даже для тех судей, которые с таким запросом обратились, но при этом на практике имеет важнейшее убеждающее значение 4 . соответ- 1 Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doc- trine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 96–97. 2 Цит. по: Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 96–97. 3 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 27. 4 Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Compara- tive Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 111–112. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 61 ственно, как мы видим, используемый во Франции подход к право- вым позициям Кассационного суда единообразен – они не обяза- тельны формально, но де-факто формируют относительно устойчи- вое регулирование. Другое отличие французской судебной практики от предложений Жени и многих сторонников более честного признания судебной ро- ли в правотворчестве состоит в том, что стилистика французских су- дебных решений до сих пор крайне нетранспарентна. В решениях, как правило, не только не приводятся ссылки на судебную практику или научную литературу, но отсутствуют и политико-правовые аргу- менты, зачастую лежащие в основе решений по сложным спорам. са- ми решения Кассационного суда очень кратки – вплоть до того, что укладываются в одно длинное предложение 1 . структура решений та- кова, чтобы во что бы то ни стало резолютивная часть дедуктивно вы- водилась из толкования норм Кодекса или принципов, в него зало- женных 2 . И такова стилистика практически любых решений, даже тех, которые честным образом вывести из закона попросту нельзя в силу того, что они опираются на доктрины, созданные от начала и до кон- ца в рамках судебной практики 3 . Как пишут Цвайгерт и Кётц, а так- же Рене Давид, французские судьи не любят показывать, что занима- ются правотворчеством, и притворяются, что они лишь механически применяют закон 4 После Жени и его коллег-современников в XX в. предпринималось еще несколько попыток призвать судей к открытости и отказу от лице- мерия. Так, например, Туфэ (Toufait) и Тун (Tun) в 1974 г. резко кри- тиковали сложившуюся стилистику судебных решений и отмечали, что она абсолютно дезориентирует юристов-практиков, скрывая истинный 1 Исследования, сравнившие в 1974 г. французские, немецкие и американские решения по одному и тому же вопросу, показали, что там, где американским судьям потребовалось 8000 слов, а немецким – 2000, французским судьям было достаточно всего 300 слов. см.: Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 172. 2 Подробнее см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 188–189. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 406–407. 4 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 193–194; Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // 3 Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 11. P. 199 (http://www.law.duke.edu). Борьба за признание судебного правотворчества 62 ход правового анализа судьи 1 . Они предлагали как минимум в реше- ниях высших судов использовать транспарентный стиль аргументации и честно указывать в том числе и на аргументы политики права, которые в реальности играют важную роль при нахождении решения. Но и эти более новые попытки сместить укоренившуюся фиктивную и лицемер- ную стилистику судебной аргументации пока, насколько позволяют су- дить доступные источники, не увенчались успехом 2 При этом на практике, как отмечается в литературе, «ни один юрист во Франции сегодня не будет всерьез поддерживать мнение о том, что судебные решения определяются исключительно формальным или ме- ханическим применением силлогизма в отрыве от его фактических по- следствий». Такая механическая парадигма, воспринимавшая суд как автомат по правоприменению, считается устаревшей и преодоленной чертой правовой науки XIX в. Формальная логика при вынесении ре- шения, конечно же, играет важную роль, но не исключает оценки по- литики права 3 соответственно, здесь мы наблюдаем еще один существенный раз- рыв между реальностью и формальной стороной дела. Де-факто суды достаточно свободно толкуют закон, создают целые правовые инсти- туты и, по мнению большинства французских юристов, творят права в партнерстве с законодателем во многом исходя из оценки полити- ки права (справедливости, целесообразности и т.п.), но в самих реше- ниях судов (особенно Кассационного суда) мы редко найдем прямые ссылки на подобные аргументы. Как отмечается в литературе, судеб- ные решения французских судов, как правило, не отражают тот путь, которым суд в спорах с неоднозначным толкованием закона или в про- бельной зоне пришел к тому или иному общему принципу или выбрал один из вариантов толкования. Фиксируется лишь правовая позиция как результат мыслительного процесса, а все сомнения, ценностные оценки, взвешивание интересов и тому подобные факторы, повли- явшие на выбор этой правовой позиции, опускаются 4 . Это сохраняет видимость того, что суды лишь послушные применители права и их 1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 189; David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodolo- gy. 1972. P. 56. 2 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 31–32; Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 167. 3 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 134. 4 Ibid. P. 143–144. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 63 логика чисто силлогистическая. Как же суд пришел к той базовой по- сылке, из которой осуществлялась дедукция, как правило утаивается. Зачастую самым простым объяснением этого обскурантизма яв- ляется сильнейшая перегрузка Кассационного суда, который, напри- мер, за 2000 г. разобрал более 30 000 споров. Такая ситуация связана, как известно, с тем, что во Франции у Кассационного суда нет права отбора дел, поступающих ему на пересмотр, и соответственно любой спор может без каких-либо сложностей дойти до высшего суда респуб- лики 1 . В этих условиях писать длинные и хорошо мотивированные ре- шения судьям банально не хватает времени. совсем другая ситуация в Германии или сША, где высшие суды сами отбирают дела для пере- смотра. Здесь загруженность судов значительно ниже, и они, соответ- ственно, могут позволить себе качественнее мотивировать решения. Есть и масса других причин. Например, политико-правовые ар- гументы широко представлены в заключениях специального сотруд- ника Кассационного суда, avocat général, который от имени общест- ва представляет правовую позицию по рассматривающимся там де- лам и в заключениях часто указывает на социальные, экономические и иные политико-правовые аргументы в поддержку той или иной по- зиции. Кроме того, в докладе судьи-докладчика (conseiller rapporteur) подробно разбирается складывающаяся судебная практика и дается рекомендация по разрешению спора на основании в том числе и по- литико-правовых аргументов. соответственно, считается, что само судебное решение – лишь вершина айсберга, а полный объем аргу- ментации распределен между решением, докладом судьи-докладчи- ка и заключением avocat général 2 Таким образом, на практике политико-правовые аргументы ис- пользуются французскими высшими судами не менее, чем в Герма- нии или сША, но просто выдворяются из текста самого судебно- го решения, дабы обеспечить видимость подчинения судов закону 3 В этом есть определенная хитрость. сами судебные решения адре- сованы широкой общественности и сторонам спора. В них легитим- ность решения выводится на основе норм закона. А реальные мотивы 1 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 167–168; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 209. 2 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 169–170. 3 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 32; Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 171. Борьба за признание судебного правотворчества 64 кроются в документах, адресованных сугубо специалистам в области права. Как отмечается в литературе, французские юристы прекрасно осведомлены о том, что Кассационный суд имеет огромную свободу усмотрения и использует зачастую политико-правовые факторы при вынесении решений. Их не обманывает подчеркнутый формализм и дедуктивизм самих текстов решений 1 . Тем самым формируются два «портрета» судебного процесса. Один официальный и фиктивный – для общества, а другой реальный – для специалистов. Нужен ли такой обскурантизм – вопрос, конечно, достаточно дискуссионный. Таким образом, многие споры о признании права судов на пра- вотворчество продолжаются до сих пор. И хотя некоторые компара- тивисты отмечают, что для Франции эта дискуссия не имеет конца 2 , прогресс также вполне очевиден. Но что вполне четко можно просле- дить, так это то, что в плане вытеснения из этой сферы фиктивности и лицемерия на настоящий момент ни работа Жени, ни работы дру- гих французских юристов начала XX в. не преуспели – они не смогли заставить суды более открыто признавать реальность своей активной правотворческой роли. До сих пор французская методология разре- шения споров является наиболее лицемерной по сравнению не толь- ко с американской, но и с немецкой. Достаточно сравнить краткие (умещающиеся зачастую на одной странице) и скрывающие истин- ные аргументы, приведшие суд к окончательному выводу, решения Кассационного суда Франции 3 , с одной стороны, и современные мно- гостраничные решения Верховного суда сША, в которых приводит- ся множество ссылок на научные работы, судебную практику, этиче- ские, ценностные и прагматические аргументы, а также достаточно подробные и транспарентные решения Верховного суда ФРГ, похо- жие зачастую на научные эссе, – с другой. Как мы видим, современная практика судебного правотворчества и научная доктрина далеко не во всем последовали наказам Жени. Тем не менее ведущую роль в освобождении французской правовой науки от ошибочных и утопических идей, не допускающих судебно- го участия в правотворчестве, а также в легитимизации практики су- 1 Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 32. 2 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 75; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в срав- нительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 148; Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 422. 3 Подробнее о стиле судебных решений Кассационного суда и образцы решений см.: Steiner Е. French Legal Method. 2002. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 65 дебного участия в развитии гражданского права сыграла именно ра- бота Ф. Жени. согласно мнению Доусона, после Жени французское право уже не могло быть прежним 1 . Р. Давид и Д. Бриерли (Brierley) писали, что работа Жени помогла французским юристам расстаться с провинциализмом 2 . Тот же Давид в другом месте писал, что подъ- ем движения, инспирированного Жени, салейлем и другими фран- цузскими авторами на рубеже веков, привел в конечном итоге к тому, что «идея о праве судов помогать в развитии права не воспринималась уже как шокирующая», а «суды перестали восприниматься только как инструменты применения законодательства» 3 . Кабрияк также отмеча- ет роль Жени в том, что к концу XIX в. школа экзегезы была оконча- тельно отвергнута 4 Всплеск научного интереса к проблемам судебного правотворче- ства на рубеже XIX–XX вв., спровоцированный во многом изданием «метода» Жени, стряхнул пыль устаревших взглядов и некритически воспринятых догм, повлиял на начало формирования новой научной парадигмы и опосредованно поспособствовал более активному су- дебному правотворчеству и развитию толерантного к нему отноше- ния в юридической среде 5 Французская правовая наука уже не могла вернуться в то прими- тивное, но комфортное состояние, когда она не замечала реально- сти участия судов в правотворчестве. Поэтому бесконечная дискус- сия о самой допустимости судебного правотворчества во французском праве в последние годы постепенно сходит на нет, и становится оче- видным, что ответ на поставленный ею вопрос зависит от смысла, ко- торый мы вкладываем в словосочетание «судебное правотворчество». Если под оным понимать некий стандарт, который высшие суды са- ми творчески создают в отношении конкретных споров, не обязатель- ный, но де-факто применяемый на практике при рассмотрении ана- логичных споров нижестоящими судами, то ни у кого во Франции не возникает сейчас сомнений в том, что в таком смысле судебное пра- вотворчество существует 6 1 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 432. 2 David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. 1978. P. 64–65. 3 David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 163. 4 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 180. 5 Steiner Е. French Legal Method. 2002. P. 182. 6 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 148. |