Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 2. дискуссии о судебном правотворчестве и толковании законов в немецком и австрийском праве на рубеже XIX–XX вв. Специфика немецкой цивилистической доктрины XIX в. В конце XIX в. спор о признании судебного правотворчества раз- горелся и в Германии. Здесь, правда, борьба идей разворачивалась не- сколько по-иному. Эта специфика в основном предопределялась тем, что само единое Германское государство отсутствовало как таковое вплоть до 1871 г. В одних немецких государствах действовали местные кодификации (Пруссия, Бавария, саксония), в других – Кодекс Наполеона, а в не- которых – незамутненное кодификациями римское право, смешан- ное с местными обычаями, догмами канонического права и разроз- ненными законами. Говорить о едином Гражданском кодексе до пол- ноценного объединения немецких земель бы было преждевременно. соответственно, вместо фетишизации Кодекса и догматического по- зитивизма в духе французской школы экзегезы немецкая граждан- ско-правовая наука XIX в. была проникнута идеями савиньи, Пух- ты, раннего Йеринга, Виндшейда и других сторонников романизма и пандектистики 1 К концу XIX в. в немецкой науке балом правила пандектная мето- дология или пандектное учение. Такое название эта научная парадиг- ма получила в честь одного из основных доступных источников рим- ского права – Пандектов из Corpus Juris Юстиниана 2 Пандектистика была продолжением многовековой традиции осмыс- ления римского права европейскими учеными-юристами, которые все никак не могли оторвать свой взор от блеска римского права. Ес- ли в рамках общеевропейского римско-правового дискурса глоссато- ры пытались по возможности понять смысл римского права, занима- ясь, по сути, экзегезой античных источников, а постглоссаторы начи- нали постепенно приноравливать их к новым социальным условиям, несколько отрываясь от буквализма 3 , то пандектисты ставили себе не- сколько иные задачи. Их усилия были направлены на (1) системати- 1 Riesenfeld S. The Inflience of German Legal Theory on American Law: The Heritage of Savigny and His Disciples // 37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 7. 2 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 450. 3 Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. м., 1874. с. 21. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 67 зацию разрозненных норм в единую правовую систему, таксономи- чески совершенную и логически согласованную, и (2) построение на основе этой системы универсальных правовых концепций, из кото- рых можно было бы дедуктивно вывести конкретный ответ на любой вопрос правовой практики. Труды ученых во многом строились не на комментировании статей Кодекса, как предписывала школа экзеге- зы во Франции, или отдельных максим из Corpus Juris Civilis, как это было принято ранее, а на систематизации догм римского права 1 . со- ответственно, самостоятельная творческая деятельность цивилистов проявлялась в виде нахождения логической связи между тысячами норм римского права и выведения на их основе обобщений, принци- пов, правовых концепций и институтов. В систематизации римского права была большая необходимость, так как за сотни веков постоянного комментирования римско-пра- вовые источники, и без того крайне противоречивые и бессистем- ные, обросшие к тому же многочисленными современными закона- ми и обычаями, нормами канонического права и др., превращали дей- ствующее гражданское право в полный хаос. Отовсюду слышались постоянные жалобы на неопределенность права, непредсказуемость судебных решений и произвол 2 Немецкие пандектисты, такие как савиньи, Пухта, Виндшейд, Дернбург и др., в рамках своих курсов римского права, многочислен- ных учебников пандектного права и других произведений строили, по сути, новое гражданское право, лишь отдаленно напоминающее пра- во Древнего Рима. В основе систематизации гражданского права у савиньи было по- нятие правового института, которое включало ряд правовых норм, сгруппированных вокруг одного общего для них правового явления. система права строилась не через аккумуляцию самих правовых норм, а опосредованно – через систематизацию правовых институтов 3 Продуктивное начало пандектной методологии развил Пухта. Он более открыто занимался творческим развитием систематики граж- данского права и не сильно заботился о связи своих логических по- строений с римско-правовыми источниками и предшествующей ис- 1 Coing H. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» // 37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 12. 2 Новгородцев П. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. м., 1896. с. 28. 3 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 315. Борьба за признание судебного правотворчества 68 торией. Пухта усовершенствовал пандектную методологию и в середи- не XIX в. стал воистину лидером в деле продуктивной систематизации гражданского права 1 . Именно он сформировал тот совершенный кон- цептуальный формализм, который впоследствии атаковался поздним Йерингом и сторонниками движения за свободное право. Для него си- стематика права была самой сутью права как такового 2 . Вместо право- вых институтов Пухта выдвигает в качестве структурной модели си- стематики гражданского права «пирамиду правовых концепций», где каждая конкретная норма выводится дедуктивно из более общей пра- вовой концепции, которая в свою очередь является эманацией еще бо- лее общей правовой концепции, и так далее вплоть до самых универ- сальных концептов и идеи права в целом. Тест на адекватность кон- кретной правовой нормы состоял в проверке ее «вписанности» в эту «юриспруденцию концепций». Вместо того чтобы рассматривать правовые концепции как индук- тивные обобщения частных политико-правовых и ценностных реак- ций на конкретные социальные факты и, соответственно, осознавать изменчивость самих обобщений вслед за изменениями в социальном и культурном базисе, пандектисты начали рассматривать правовые концепции, построенные на нормах права Древнего Рима, как ак- сиомы, оторванные от политики права, которая в свое время толка- ла римских преторов и юристов к выработке соответствующих норм. В результате такой методологии создавалось поле для творческого, продуктивного развития права. Но это развитие осуществлялось сугу- бо по линиям формальной логики и систематики, а новые правовые решения должны были дедуктивно выводиться из нее. Из однажды индуцированных из отрывочных римско-правовых норм правовых концепций можно было путем дедукции получать правовые ответы на любые вопросы. Таким путем «обратной дедукции из концепций», согласно Пухте, собственно право и должно было развиваться в том числе и в судах, раскрывая тем самым скрытый национальный право- вой дух. Если в работах савиньи еще можно было проследить попытки концептуализации неких фактов социальной реальности и упомина- ния практических потребностей как стимула развития права, то рабо- ты Пухты ознаменовали окончательный отрыв правовой науки от со- циальной, этической, экономической и политической жизни и пре- 1 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 316. 2 Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Re- view. 1989–1900. P. 860. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 69 вращение ее в закрытую, трансцендентальную систему, порождение чистого интеллекта 1 Таким образом, считалось, что система гражданского права, буду- чи построенной, способна продуцировать совершенно новый право- вой материал. В рамках этой интересной механики новые нормы могут быть дедуцированы из имеющихся принципов и даже новые концеп- ции могут создаваться посредством комбинации или разделения уже существующих концепций 2 . И весь этот процесс продуктивного разви- тия права совершается как бы изнутри правовой системы за счет внут- ренних ресурсов и формальной логики. Недаром савиньи характери- зовал правильную правовую науку как «математику понятий» и счи- тал, что «плохой математик – плохой юрист» 3 Приведем цитату из известного компаративного труда Цвайгерта и Кётца, в котором они пытаются дать сжатое описание пандектной научной парадигмы: «Правопорядок отныне толковался как закры- тая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основан- ных на римском праве. Используя эту систему как инструмент логи- ческих… операций, можно было получить решения любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до своего рода элементарной функции, обслуживающей «интеллектуальные потреб- ности» абстрактных понятий… В то же время применение права рас- сматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений. Та- ким образом, даже если в связи с неотложной потребностью оборо- та возникнет необходимость урегулировать проблему уступки требо- вания… перевода долга, заключения договора в пользу третьего лица, а имеющийся набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «логически невозмож- ными»…. Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой поня- тий», мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориенти- рованной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров» 4 . Да- лее читаем: «…в конечном счете все выродилось в рафинированную, 1 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 318. 2 Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Re- view. 1989–1900. P. 861. 3 Цит. по: Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 118. 4 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 216. Борьба за признание судебного правотворчества 70 схоластическую и бессодержательную игру ума. Такой утрированный научный метод долгое время был общепризнанным в Германии» 1 Пухта и в особенности ранний Йеринг довели эту «юриспруденцию концепций» до крайности, рассматривая концепции чуть ли не как живые организмы, живущие своей особой, «концептуальной» жиз- нью 2 . Такая «биология права» стала визитной карточкой пандекти- стики в ее негативном проявлении. В результате возник концептуальный формализм, напоминающий законодательный формализм во Франции того времени с тем отличи- ем, что вместо культа статей Кодекса в Германии создавался культ аб- страктных правовых концепций, выведенных пандектистами из рим- ских источников 3 Звездным часом пандектистики был момент принятия ГГУ, которое в значительной степени восприняло пандектную систематику и поня- тийный аппарат 4 , что не удивительно, если вспомнить, что одним из главных разработчиков ГГУ был, безусловно, ведущий пандектист вто- рой половины XIX в. – Виндшейд 5 В связи с принятием ГГУ к постепенно выдыхающейся пандектной теории присоединился позитивистский формализм, абсолютизирую- щий влияние и роль гражданской кодификации. Он здесь не укоре- нился столь основательно, как во Франции, в силу достаточно позд- него принятия единого Гражданского уложения. Но расширение зако- нодательной деятельности имперских властей, подготовка и принятие гражданской кодификации порождали в «мэйнстриме» правовой нау- ки уже знакомые нам из анализа французского права взгляды на за- крытость позитивного права, отсутствие пробелов и недопустимость судебного правотворчества 6 . Яркий критик такого рода формализма 1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 217. 2 Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Re- view. 1989–1900. P. 878. 3 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 456. 4 Ibid. P. 460. 5 Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 157. Неко- торые даже называли ГГУ «учебником Виндшейда, оформленным в виде закона» (Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989–1900. P. 867). 6 Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 16–17. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 71 Густав Радбрух так описывал эту систему взглядов: «В судейском крес- ле судья является не чем иным, как… машиной для вынесения реше- ний, автоматом права… и судейская деятельность должна ограничи- ваться лишь применением права» 1 На немецкой правовой почве пандектный акцент на систематике в сочетании с облегченным позитивистским формализмом дали ин- тересное сочетание идей, которое и составило к концу XIX в. так на- зываемый мэйнстрим правовой мысли. Отличие от французской классической парадигмы заключалось в том, что здесь все же законодательный формализм был менее развит. Так, например, идея о беспробельности позитивного права в Герма- нии так и не была признана догмой. К концу XIX в. большинство уче- ных сам факт наличия пробелов, которые теми или иными приемами восполняются, признавало. Так, если Пухта и умалчивает о пробелах и неясностях в законах 2 , то, например, тот же савиньи прямо допу- скал наличие пробелов в позитивном праве 3 . Он писал, что в силу не- ограниченности различных жизненных обстоятельств ни одна граж- данская кодификация не способна быть полной 4 . Для немецких юри- стов, привыкших работать с разрозненными и отрывистыми нормами римско-правовых источников, долгое время противившихся идее ко- дификации и не признававших доктрину естественного права, просто не было другого выхода, кроме как признать тот факт, что позитивное право может содержать пробелы. Долгое время основным приемом, который позволял примирить признаваемую многими пробельность позитивного права и неже- лание открыть правовой анализ для внешних, политико-правовых факторов, таких как справедливость, мораль, эффективность и др., было использование аналогии закона и правовых концепций и кон- струкций, которые формировались на основе обобщения норм по- зитивного права и в силу своей абстрактности были способны запол- нить теоретически любой пробел. Этот вариант заполнения пробелов при помощи дедукции из абстрактных концепций, рассматривае- мых как априорные аксиомы, был тем самым компенсирующим ме- ханизмом, сохраняющим видимость того, что правовой анализ су- 1 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 67. 2 Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. м., 1874. с. 47. 3 Savigny F.C. von. The System of Modern Roman Law. 1867. P. 234 ff. 4 Savigny F.C. von. Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. London, 1831 (reprinted 2002). P. 38–39. Борьба за признание судебного правотворчества 72 дов в пробельной зоне законодательства строится исключительно на формальной логике 1 Приведем несколько примеров. согласно позиции савиньи, пробелы в праве должны заполняться не путем применения некого естественного права или политико-пра- вовых аргументов в иной форме, а автономно в силу органической при- роды права. Инструментом такого мистического процесса «самовос- полнения», по савиньи, является аналогия, проистекающая не только из структурного единства позитивного права, но также и из той гармо- нии, которая наблюдается в живом единстве правоотношений и право- вых институтов 2 . Правовое решение в пробельной зоне следует искать в системе права как таковой, выискивая норму, способную стать источ- ником аналогии как в позитивном праве, так и в абстрактных правовых концепциях 3 . савиньи аллегорически сопоставлял такой метод воспол- нения пробелов с вычислением длины одной стороны треугольника при наличии информации о длине двух остальных сторон и градуса соответ- ствующего угла 4 . Так же как и в геометрии, при восполнении пробелов в праве не нужно было задумываться о справедливости и иных полити- ко-правовых целях своей деятельности. Достаточно было знать воспри- нятые из римского права «аксиомы», построить по этим опорным точ- кам систему и вписать в нее соответствующий вопрос – и ответ должен был выводиться сам собой 5 . Именно такая геометрия концепций и по- нятий делает, по мнению савиньи, работу цивилиста по-настоящему научной 6 , а работу суда по заполнению пробелов – легитимной. судья при принятии решения в пробельной зоне вместо спекуляций в обла- сти морали должен искать решение, органически вписывающееся в си- стематику права 7 . соответственно, для судебного правотворчества, при- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 528.) 2 Savigny F.C. von. The System of Modern Roman Law. 1867. P. 235–236. 3 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 526.) 4 Gale S.G. A Very German Legal Science: Savigny and the Historical School // 18 Stan- ford Journal of International Law. 1982. P. 133. 5 Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Re- view. 1989–1900. P. 881. 6 Savigny F.C. von. Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Lon- don, 1831 (reprinted 2002). P. 39. 7 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 406. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 73 нимающего во внимание политико-правовые факторы, в рамках этой парадигмы места не остается. Признавал пробелы в законах и такой классик пандектистики, как Виндшейд (Windscheid), который также видел в качестве метода при- нятия решения только механическое заполнение пробелов путем ана- логии, в том числе путем аналогии права, когда решение дедуктивно выводится из систематики гражданского права 1 . Поэтому судья, по Виндшейду, не вправе претендовать на какие-либо правотворческие полномочия 2 В другом классическом учебнике пандектного права («Пандекты» Ф. Регельсбергера 1893 г.) автор также прямо признает пробелы в по- зитивном праве. Регельсбергер (Regelsberger), так же как и Жени, при- менительно заполнения пробелов отличает аналогию закона от расши- рительного толкования по такому критерию, что применение закона по аналогии осуществляется независимо от воли исторического зако- нодателя, в то время как расширительное толкование, по сути, восста- навливает истинную волю законодателя, которая оказывается шире, чем ее текстуальное выражение. При этом он уклоняется от призна- ния правотворческой природы как расширительного толкования, так и (вопреки мнению Жени) аналогии закона, располагая последнюю на границе между правоприменением и правотворчеством. самое же интересное, что этот уважаемый пандектист признает и иные спосо- бы восполнения пробелов в позитивном праве, но совсем на них не останавливается, зацикливаясь на аналогии 3 . Почему? Предположим, что, так же как и все пандектисты, автор пытается уклониться от это- го неприятного для их научно-правовой парадигмы вопроса. Ведь ес- ли аналогию он, так или иначе, пытается втиснуть хотя и на грани, но все же в рамки правоприменения, то остальные способы восполнения пробелов ни чем, кроме как правотворчеством, не назовешь. А при- знание судебного правотворчества не вписывалось в пандектную си- стему теоретико-правовых установок. Наконец, обратимся к другому ведущему пандектисту того време- ни Г. Дернбургу. В своем учебнике пандектов конца XIX в. он при- знает имманентную пробельность законодательства и, так же как все его коллеги по пандектной науке, говорит о «самовосполнении» этих 1 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть. сПб., 1874. с. 54. 2 Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 460. 3 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. м., 1897. с. 170. (Перевод на русский язык первой части его «Пандектов».) Борьба за признание судебного правотворчества 74 пробелов путем применения аналогии закона, которую он, так же как и Жени, и Регельсбергер, отличает от расширительного толкования по ее независимости от воли исторического законодателя, равно как и от аналогии права. Но прогресс науки в этой более поздней работе заме- тен в том, что Дернбург не сводит все техники восполнения пробелов только к «самовосполнению» и допускает судебное правотворчество на основе определения «природы вещей». Конечно, пандектная на- учная парадигма не предполагала более подробный анализ этой ра- нее табуированной темы, и Дернбург лишь упоминает такую возмож- ность, избегая деталей 1 Как мы видим, немецкая правовая наука XIX в. в целом признавала феномен пробельности позитивного права. Не удивительно, что и «мо- тивы» к ГГУ, которое принималось под непосредственным влиянием пандектистов и Виндшейда в особенности, также прямо указывали на имманентную пробельность гражданского законодательства 2 соответственно, в вопросе о наличии в законодательстве пробе- лов Жени бы не открыл глаза немецким правоведам. Но в вопросе о том, каким образом эти пробелы должны заполняться, доминиро- вавшая в XIX в. пандектная парадигма придерживалась в основном методов самовосполнения (аналогия закона, дедукция из система- тики права и т.п.) и противостояла возможности учета судами поли- тико-правовых соображений (справедливости, общей пользы и т.п.). Если отдельные авторы и признавали саму возможность заполнения пробелов не путем самовосполнения, то просто старались обходить все эти вопросы или затрагивали их достаточно поверхностно, не давая серьезной аргументации. В «мотивах» к ГГУ указывается на то, что даже тогда, когда ни аналогия закона, ни аналогия права не помогает заполнить пробел и суд прибегает к восполнению пробе- ла по природе вещей, при оценке «природы вещей» не допускается принимать в расчет «соображения внешние по отношению к систе- ме позитивного права» 3 Такое же стремление к сдерживанию судебной творческой актив- ности при явной неспособности сформировать внятную, реалистич- ную и продуктивную альтернативу прослеживается и во взглядах пан- дектистов на толкование законов. 1 Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть. м., 1906. с. 98–100. 2 Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparartive Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 61. 3 Ibid. P. 63–64. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 75 Так, например, савиньи считал, что главная цель толкования – уяснение воли исторического законодателя, и для достижения этой цели предлагал свою классификацию способов толкования закона (из- вестную как «квартет» савиньи), выделив грамматическое, система- тическое, историческое и логическое толкование 1 . Более того, в неко- торых случаях он осторожно допускал возможность телеологического толкования 2 , но в целом относился к толкованию закона, исходящему из необходимости достичь содержательной рациональности и спра- ведливости крайне настороженно, так как видел в этом разрушение границы между правотворчеством и правоприменением 3 . Но внятного механизма определения схемы действий в ситуации, когда различные способы толкования порождают разные результаты, равно как и чет- кой иерархии методов толкования, им не предлагалось. Вместо это- го савиньи в самом общем виде указывал на необходимость исполь- зования всех указанных методов 4 , считая толкование законов скорее искусством, чем строгой дисциплиной 5 Большинство других авторов либо повторяли «квартет савиньи», либо приводили иные классификации. Но какой-то внятной методо- логии толкования законов пандектисты не разработали. Например, Тибо (Thibaut), с которым савиньи вел в 1814 г. став- шую легендарной дискуссию о необходимости гражданской кодифи- кации, в своем учебнике пандектов представляет достаточно путан- ную систему толкования законов. Он выделяет толкование грамма- тическое, толкование по воле законодателя и толкование по «разуму закона», но не предлагает какого-то внятного порядка использования этих методов и устранения конфликта результатов их применения 6 Пухта считал единственно возможным способом толкования бук- вальное толкование 7 , но в целом его позиция в отношении вопросов толкования законов судами, выраженная в знаменитом «Курсе рим- ского гражданского права», абсолютно невразумительна. 1 Savigny F.C. von. The System of the Modern Roman Law. 1867. P. 172. 2 Ibid. P. 181. 3 Ibid. P. 192–193. 4 Ibid. P. 173. 5 Ibid. P. 170. 6 Thibaut A.F.J. An Introduction to the Study of Jurisprudence (a translation of the Gener- al Part of Thibaut’s System des Pandekten Rechts). 1855. P. 42 ff (http://www.archive.org/de- tails/anintroductiont05lindgoog). 7 Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. м., 1874. с. 47. Борьба за признание судебного правотворчества 76 Виндшейд считал, что сфера поиска у толкователя не ограничена буквальным значением слов, и требовал учета мысли законодателя, исторического контекста, в котором закон принимался, а также ряда других факторов, включая и вариант выбора интерпретации наугад, и даже толкование закона против его буквального смысла, если воля законодателя не соответствует тексту. Но опять же внятной методо- логии, кроме простой экспозиции различных способов толкования, Виндшейд не предлагает 1 Дернбург ставил на первое место толкование закона на основе определения «мысли закона». согласно его позиции, возможен от- ход от буквального смысла закона даже тогда, когда значение исполь- зованных в законе слов вполне понятно, если все содержание закона указывает на то, что мысль законодателя «совсем не та, какой пред- ставляется, если судить по одним словам текста закона». На основе этого метода судья, по убеждению Дернбурга, может отступать от бук- вального смысла закона, толкуя его то расширительно, то ограничи- тельно 2 . Но какого-то внятного объяснения того, каким образом дол- жна определяться «мысль закона» и допустимо ли отрывать ее от воли исторического законодателя, Дернбург не давал. В целом пандектистам было свойственно в области толкования законов делать акцент либо на строго буквальном толковании, либо на поиске воли исторического законодателя, либо на систематическом толковании. Выбор того или иного толкования на основе его спра- ведливости и адекватности современным условиям либо исключал- ся прямо, либо просто игнорировался как проявление недопустимой творческой активности суда. Иначе говоря, пандектисты с недовери- ем относились к объективно-телеологическому способу толкования, отдавая предпочтение тем методам, которые скрывали факт вовлечен- ности политики права в процесс толкования законов. В отношении вопроса о судебном правотворчестве прослеживается примерно та же тенденция. В ранних учебниках по пандектному праву Виндшейда и Пухты о роли суда в развитии права практически ниче- го не говорится и ни о каком судебном правотворчестве речи не идет в принципе 3 . Только в одном из самых поздних учебников пандектов, вышедших до принятия ГГУ, – учебнике Дернбурга, видимо, уже под 1 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть. сПб., 1874. с. 49–54. 2 Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть. м., 1906. с. 89–90. 3 см.: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. сПб., 1874; Пухта Г.Ф. Курс рим- ского гражданского права. Т. 1. м., 1874. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 77 воздействием новых идей устоявшаяся судебная практика прямо при- знается «своеобразным» источником права, имеющим чуть ли не силу закона. Более того, Дернбург, как и в вопросе механики заполнения пробелов, идет несколько дальше своих коллег по пандектной школе и в целом комплиментарно высказывается в отношении реальности, когда суды де-факто адаптируют и изменяют текст закона, если тот устарел и не отвечает социальным реалиям 1 . Тем не менее, несмотря на это исключение, доминировавшая к концу XIX в. пандектная научная парадигма относилась к идее судебного правотворчества с опасением и в целом данной тематикой предпочитала не заниматься. Как видим, пандектное учение подошло к концу XIX в. с (1) по- ниманием пробельности позитивного права; (2) достаточно специ- фической теорией, объясняющей механику заполнения пробелов че- рез внутренние ресурсы позитивного права (аналогия закона или де- дукция из систематики права); (3) идеей недопущения использования судьей политико-правовых аргументов при заполнении пробелов или толковании законов; (4) акцентом на буквальном, историческом или систематическом толковании законов и (5) недоверием к идее о пра- вотворческих полномочиях суда. Некоторые прогрессивные подвиж- ки были заметны, пожалуй, только в трудах Дернбурга. Но в целом, по большому счету, ни один из этих вопросов серьез- но в пандектной научной парадигме не изучался. Это не удивитель- но. Найти ответы на все эти вопросы немецким пандектистам, за- жатым своей узкой методологической парадигмой, было трудно как в самом римском праве, так и в концепциях, построенных на его ос- нове. Для того чтобы обсуждать эти важнейшие методологические те- мы, надо было, с одной стороны, вглядеться в реальность функцио- нирования судов, а с другой – оценить политико-правовые факторы, которые могут предопределить тот или иной ответ на такие вопросы, как стабильность и динамизм в праве, справедливость правотворче- ства ex post, разделение властей и практическая ценность этого прин- ципа и т.п. Но как раз такие приемы были чужды пандектистике. Ре- альность мало интересовала классических пандектистов, увлеченных в основном историко-филологическими изысканиями в области рим- ского права и попытками построить стройную формально-логическую систему сосуществования различных концепций, выведенных из этих исследований. Политика же права с ее идеями справедливого, этич- 1 Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть. м., 1906. с. 73–75. Борьба за признание судебного правотворчества 78 ного, утилитарного была полностью вытеснена систематикой и дог- матикой на периферию научно-правового мышления. В таких усло- виях вести серьезную дискуссию о степени свободы в толковании за- конов и роли судов в правотворчестве ученым было крайне сложно. Более того, если бы сторонники пандектной методологии для отве- та на эти вопросы действительно попытались бы обратиться к столь ав- торитетному для них римскому праву, то увидели бы, что вплоть до Ко- дификации Юстиниана оно развивалось в основном путем достаточно свободного толкования норм позитивного права и правотворчества су- дей и преторов, черпающих вдохновение в работах знаменитых римских юристов 1 . Римские юристы, по крайней мере до II–III вв. н.э., нико- гда не удовлетворялись чисто логической обработкой материалов и не были слепыми рабами воли законодателя, эти материалы создающе- го. Они в первую очередь искали справедливые решения, то есть, го- воря современным языком, отдавали первенство политико-правово- му анализу. Этот период развития римского права окончательно за- вершился с падением Рима. В абсолютистской Византии имперские власти вели борьбу против судебного творчества, пытаясь установить правотворческую гегемонию императора. Но факт остается фактом: нормы, кодифицированные в период Юстиниана, создавались ранее в основном не законодателем, а преторами, судьями и опосредован- но частными юристами. При этом древнеримское правотворчество вдохновлялось преиму- щественно политико-правовыми соображениями целесообразности и справедливости 2 . Конечно, нельзя сказать, что римские преторы и суды были абсолютно свободны в игнорировании законов. Они пы- тались пройти между «сциллой» строгого следования позитивному праву и догматическим установкам и «Харибдой» абсолютно интуи- тивного поиска справедливости. Тем не менее достаточно очевидно, что своим успехом римское право обязано в первую очередь творчеству судей и преторов. Развернувшееся в конце XIX в. движение за свобод- ное право, к анализу которого мы перейдем далее, упрекало домини- рующую пандектистику именно в том, что вопреки своему преклоне- нию перед результатами работы римских юристов она странным об- 1 О правотворчестве римских преторов см. также: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. м., 2000. с. 18–27. 2 Цит. по: Kiss П. Equity and Law: Judicial Freedom of Decision // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 154. Здесь же излагается история раз- вития методов правотворчества в римском праве. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 79 разом игнорировала те методы, с помощью которых эти результаты достигались. Действительно, немецкая пандектная научная парадигма приме- нительно к этим вопросам была странным образом неохочей до об- ращения к опыту римского права. Возможно, это было связано с по- ниманием того, что римская методология поиска правовых решений прямо противоречила пандектному акценту на систематизации и фор- мальной логике, чуждому римским юристам. Пандектисты привноси- ли в право нечто, хотя и вполне полезное, но противное самому рим- скому праву. Поэтому, возможно, дабы не акцентировать внимание на этом противоречии, ключевые вопросы, касающиеся роли судов в заполнении пробелов и выборе того или иного толкования законов, искусственно переносились на задний план. сказанное не означает, что в период господства пандектного уче- ния не раздавались голоса, призывающие признать судебное право- творчество. Еще известный оппонент савиньи, Тибо, в начале XIX в. выступил за признание судебного правотворчества и обязательной силы устоявшейся и не противоречащей законам судебной практи- ки высших судов 1 . Йордан (Jordan) в известной статье 1825 г., задолго до Жени и Губера, прямо писал, что законодатель, не заполняющий пробел в законе, тем самым имплицитно делегирует правотворческие полномочия судам, которые в данной ситуации вправе творить право таким же прямым образом, как и сам законодатель 2 . При этом Йордан в отличие от Тибо считал, что судебная практика высших судов не яв- ляется абсолютно обязательной, за исключением тех случаев, когда в этой судебной практике суды находят подразумеваемую волю зако- нодателя, который, допуская судебное правотворчество, мог импли- цитно одобрить создаваемые судами нормы 3 Чуть позднее Генглер (Gengler) в 1854 г. призывал признать право- творческие полномочия высших судов при условии принятия едино- гласного решения и непротиворечия этого решения закону, а также прецедентную силу такой практики 4 . Как мы уже отмечали, Дернбург в 1884 г. прямо признавал, что в пробельных зонах судья вправе вы- 1 Цит. по: Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 206–207. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 525.) 3 Цит. по: Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 208. 4 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 442; Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2 nd ed. 1948. P. 210. Борьба за признание судебного правотворчества 80 носить решения, основываясь на «природе вещей», и что устоявшая- ся судебная практика даже может отойти от буквы закона. Тем не ме- нее вплоть до 1880-х годов доминирующая пандектная научная пара- дигма, отчасти смешавшаяся со становящимся по мере продвижения идеи кодификации все более популярным законодательным форма- лизмом, признавала лишь крайне пассивную и исключительно пра- воприменительную роль судов. |