Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Вторая волна – начало движения за свободное право (Эрлих и др.) Наступление на догму о монополии законодателя на правотвор- чество, основываясь на трудах Йеринга, Бюлова, Колера и других предтеч, повела плеяда молодых правоведов, которых сейчас при- нято собирательно обозначать как представителей движения за сво- бодное право. Одним из лидеров движения был Евгений Эрлих (Ehrlich) – авст- рийский профессор, ставший одним из всемирно признанных осно- вателей социологии права. Его основные тезисы по данной теме, пуб- ликуемые ученым с 1880-х годов, но зазвучавшие в полную силу с на- чалом XX в., можно изложить следующим образом. 1. Право, как писал Эрлих, должно быть очищено от восприятия концепций и абстракций как самодостаточных феноменов, их следует воспринимать лишь как средства достижения тех или иных социальных целей 2 . Эрлих выступил против злоупотреблений формальной логикой и концептуальным формализмом в праве. Вера в то, что все правовые суждения и судебные решения, в частности, являются дедуктивно и бес- пристрастно выводимыми из системы правового регулирования и аб- страктных правовых концепций, является иллюзорной. «Забудьте о ло- гике», – призывал Эрлих. Нет никакой особой правовой логики. Юри- сты думают, аргументируют и принимают решения психологически 3 1 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 447–448. 2 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 340. 3 Ibid. P. XXIX. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 91 2. Эрлих акцентировал внимание на том, что писаное право («пра- во в книгах») не всегда соответствует реальным правилам, по которым в действительности функционирует общество («живое право»). Он пы- тался привлечь внимание юристов именно к живому праву, праву в дей- ствии, отойдя от узкого, позитивистского зацикливания на нормах зако- нодательства 1 . Как считал Эрлих, тенденция зацикливания на законода- тельстве как источнике права приводит к ригидности права, когда оно больше не способно развиваться без участия законодателя 2 . На практике же принятие любого Кодекса не может сдержать развитие права. Напри- мер, то, что в Румынии начала XX в. действовал ФГК, отнюдь не поме- шало румынским юристам и судьям постепенно формировать свое соб- ственное румынское гражданское право на основе Кодекса Наполеона 3 3. Писаное право никогда не бывает полным и адекватным совре- менным реалиям. О пробелах в праве Эрлих писал задолго до Жени 4 Законодательство начинает устаревать с того самого момента, когда оно было сформулировано. Изменение социальных условий неизбеж- но приводит к тому, что нормы писаного права начинают применять- ся в духе нового времени 5 . Кроме того, многие нормы гражданского права содержат настолько общие стандарты (добросовестность, зло- употребление правом и т.п.), что могут только направлять, но отнюдь не диктовать конкретное решение 6 4. В этих условиях Эрлих выступал за прямое признание факта сво- бодного судебного правотворчества (он называл его «свободным нахо- ждением права») 7 . При этом чем более общий характер имеют нормы законодательства, тем больше правотворческая свобода суда 8 . Любые попытки скрыть свободное судебное усмотрение за фасадом пассив- 1 Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Meth- od: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 47–58, 60. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.) 2 Ibid. P. 60. 3 Ehrlich E. The Sociology of Law // 36 Harvard law Review. 1922–1923. P. 141. 4 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 148. 5 Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Le- gal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 61. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.) 6 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 174. 7 Есть некоторая неопределенность в вопросе о том, кому должно принадлежать первенство в обозначении этого процесса как свободного поиска (или нахождения) права – Жени или Эрлиху: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 410. 8 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 174. Борьба за признание судебного правотворчества 92 ного правоприменения он отвергал. Как отмечает Эрлих, суды боятся прямо признавать ту степень свободы правотворчества, которую они имеют в реальности. Тем не менее свобода судебного правотворчества действительно существует. Как верно отмечает Эрлих, тот, кто знает только законодательство Франции, тот не имеет ни малейшего пред- ставления о реальном французском праве 1 5. Как считал Эрлих, следует честно признать, что, хотим мы того или нет, основной гарантией справедливости судебного процесса яв- ляется личность самого судьи. становление законодательства в каче- стве центрального источника права в последнее время несколько от- теснило, но не отменило простую истину о том, что судебная функ- ция не сводится исключительно к ориентации среди статей Кодекса 2 Личность судьи и его убеждения имеют значение при применении лю- бой нормы закона 3 6. Разница между господствующей «технической», как называл ее Эрлих, теорией судебной функции и свободным судебным правотворче- ством, за которое он агитировал, – не в вопросе о допустимости вынесе- ния решения в пробельных зонах. Обе теории де-факто допускают это. Разница в том, как это развитие права за пределами текста закона осу- ществляется. «Техническая» парадигма предполагает использование чи- сто юридических приемов, дедукции из концепций и систематики пра- ва, в то время как Эрлих делает акцент на свободном усмотрении судей и поиске оптимального с политико-правовой точки зрения решения 4 При выборе правового решения судья должен принимать во внимание и взвешивать социальные интересы, экономические потребности, по- литические, этические и культурные факторы, учитывая не только си- туацию на сегодняшний момент, но и интересы будущих поколений 5 7. Эрлих признавал ограничения свободы судебного правотвор- чества. судебное решение должно быть в гармонии с принципами 1 Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 69–70. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.) 2 Ibid. P. 65–66. 3 Цит. по: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 451. 4 Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 73. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.) 5 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 207. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 93 действующего права и правовой науки. суд вправе развивать право в рамках основ действующего правопорядка, но не вправе сотрясать или заменять их 1 . Он также не признавал, что «свободный поиск пра- ва» может игнорировать закон 2 . Эрлих обозначал пределы свободы су- дебного правотворчества в формулах, достаточно близких к позиции Жени 3 . При наличии ясно выраженной нормы закона судья не вправе ее игнорировать 4 . Таким образом, как отмечает м.В. Антонов, Эрлих выступал за признание судебного правотворчества лишь в пробель- ных зонах закона 5 . К этой сдержанной позиции он, видимо, пришел не сразу. Так, Хек отмечает, что в ранних работах, которые нам, к со- жалению, не доступны из-за языковых ограничений, Эрлих выступал с более радикальными идеями, но впоследствии занял более сбалан- сированную позицию 6 8. В области толкования законов Эрлих выступал за объективно- телеологическое толкование. При толковании закона, по мысли Эр- лиха, суд должен отделить текст закона от мыслей и воли законодате- ля. Будучи изданным, закон живет своей жизнью и толкуется исходя из современных социальных условий и задач права 7 . Право постоян- но меняется в силу того, что социальные отношения, которые правом регулируются, постоянно порождают новые проблемы, которые необ- ходимо решать 8 . Поэтому важнейшая задача правовой науки и судей состоит в разрешении конфликта между изменяющимися потребно- стями жизни и формулами действующего права 9 На рубеже XIX–XX вв. количество публикаций, опровергающих господствующие взгляды на роль судов в правотворчестве, возросло. Исследователи начали все чаще признавать методы оценки реальных социальных интересов и политики права в рамках судебной методо- 1 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 180. 2 Ibid. P. 340. 3 Mayda Y. François Gény and Modern Jurisprudence. 1978. P. 149. 4 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An eng- lish translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 531.) 5 Антонов М.В. У истоков социологии права: Ойген Эрлих // Российский ежегод- ник теории права. 2008. № 1. с. 570. 6 Heck P. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurispru- dence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Bind- er, H. Isay. 1948. P. 178. 7 Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 375. 8 Ibid. P. 399. 9 Ibid. P. 402. Борьба за признание судебного правотворчества 94 логии и настаивать на более активной роли судов в правотворческом процессе. Такую методологию поддержали Хек (Heck) в 1890 г., Штам- пе (Stampe) в 1893 г., отчасти даже пандектист Дернбург в 1894 г. и ряд других правоведов 1 Но не следует думать, что классическая пандектная теория судеб- ной функции не сопротивлялась. Идея о полноте позитивного права и пассивной роли судов продолжала оказывать сильное влияние на умы юристов. Так, Планк (Planck) писал, что Уложение «должно ре- гулировать все позитивное право», и, соответственно, не может быть правоотношений, прямо не урегулированных нормами ГГУ или дру- гих законов или не покрытых аналогией 2 . Как отмечал Жени, на мо- мент принятия ГГУ доктрина закрытости права все еще доминирова- ла, несмотря на все критические стрелы, пущенные рядом ведущих правоведов 3 Потребовалась третья волна атаки на эту парадигму, чтобы выбить ее с «господствующих высот». Эта волна прокатилась уже после вступ- ления в силу ГГУ. Третья волна критики – определение позиции движения в отношении к ГГУ Ключом к смещению укоренившейся теории судебной пассив- ности, без сомнения, являлась догма о полноте позитивного права. Ее нереалистичность осознавалась рядом немецких юристов, вклю- чая таких пандектистов, как Дернбург, задолго до начала XX в. При- нятие ГГУ актуализировало эту тему, поставив вопрос о логической возможности наличия пробелов в этом Кодексе. К чести немецкой правовой науки вскоре в спорах о наличии или отсутствии пробе- лов в Кодексе верх одержали реалисты. Так, профессор Цительман (Zitelman) в 1903 г. признал наличие пробелов в ГГУ, недостаточность одной лишь логики для их заполнения, а следовательно – неизбеж- ность усмотрения судьи в пробельных зонах и необходимость адапта- ции позитивного права к потребностям реальной жизни 4 . Идея о на- 1 ссылки на источники см.: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 532–533.) 2 Ibid. P. 535. 3 Ibidem. 4 Zitelman E. Lücken im Recht (1903). Цит. по: Gény F. Methode d’interprétation et sourc- es en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 536–537.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 95 личии пробелов в законодательстве была признана и целым рядом дру- гих немецких правоведов начала XX в. (например, Йеллинеком) и, на- конец, стала проникать в ведущие учебники гражданского права, по- строенные уже на основе новой гражданской кодификации (напри- мер, в учебники Дернбурга, Хеллвига, а также в редактируемый к тому времени уже Киппом учебник Виндшейда) 1 Таким образом, вера в полноту позитивного права была окончатель- но подорвана. И это открыло путь новой волне споров о методах вос- полнения этих пробелов, только теперь с акцентом на пробельности ГГУ и степени свободы суда в отношении норм этой кодификации. По- сле окончательного краха идеи о полноте законодательного регулиро- вания осталось только подорвать монополию методов «самовосполне- ния» пробелов посредством сугубо механических манипуляций (ана- логия закона, дедукция из концепций и др.) и утвердить, как минимум наравне с ними, право суда на вынесение решения по политико-право- вым мотивам. Эти вопросы ставились и раньше, но после вступления в силу ГГУ и вызванного им временного усиления позиций законода- тельного позитивизма градус научных споров резко подскочил вверх. Таким образом, в Германии возник дискурс, схожий с научны- ми баталиями французских юристов, последовавшими за изданием «метода» Жени. Принятие в 1907 г. ШГК с его ст. 1, реализовавшей на практике идею Жени и Губера о свободном судебном правотворче- стве в пробельных зонах, только подлило масла в огонь. Так, Брютт (Brütt) признавал наличие пробелов в законодательстве и допускал правотворческую функцию судов, но при этом настаивал на том, что предоставление судам полномочий любой пробел запол- нять своим правотворчеством путем поиска наиболее справедливо- го решения (решения «по природе вещей») может дестабилизировать правовое регулирование. Поэтому судья должен до последней возмож- ности держаться за положения закона, пытаясь оправдать полученное решение путем ссылки на расширительное толкование, аналогию за- конов и иные подобные формальные приемы, переходя к свободно- му правотворчеству только в крайнем случае. Это позволит обеспе- чить необходимый уровень «правовой прочности». Он отмечает, что противоречие между необходимостью обеспечения стабильности пра- ва и обеспечения справедливости в каждом конкретном случае имело 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 538.) Борьба за признание судебного правотворчества 96 место всегда. На первоначальном этапе перевешивает строгое право, оставляющее мало простора для судебного правотворчества. Но чем более возрастает оборот и чем более усложняются общественные от- ношения, тем все более свободным становится суд 1 Шлосман, наоборот, был более резок и призывал не бояться свободы судебного правотворчества. Принятую практику, когда суды перетолко- вывают закон и выворачивают его наизнанку, прикрываясь тем, что они якобы обнаруживают истинную волю законодателя, он признал научно несостоятельной. По его мнению, закон «есть не что иное, как состав- ленное в порядке, предписанном Конституцией, сочетание бумаги и ти- пографской краски», которое «не может ни думать, ни хотеть». Он вы- смеивал лицемерный подход, который доминирует в сфере толкования законов, когда толкователь, обнаружив, что буква закона противоречит принципам справедливости или целесообразности, отходит от нее, при- крываясь тем, что законодатель на самом деле хотел сказать совсем не то, что на самом деле в законе закреплено. Нужный результат достигает- ся при ограничительном или расширительном толковании закона, вы- бираемом с тем, чтобы довести смысл закона до соответствующего жиз- ненным потребностям правового регулирования, а найденное в резуль- тате понимание затем приписывают истинной воле законодателя. Такая логическая игра позволяет формально реализовать неизбежную потреб- ность проводить в жизнь справедливость, не расставаясь с догмой о сугу- бо правоприменительной функции судов. Вместо этого Шлосман пред- лагает прямо и честно признать судебную практику источником права, который способен существенно видоизменять букву закона 2 Другой немецкий юрист Румпф (Rumpf) выступил за признание то- го факта, что роль законодательства долгое время преувеличивалась, а правотворческая роль суда вопреки реальности незаслуженно пре- уменьшалась. Он отмечал, что любое судебное решение по вопросу толкования закона неизбежно должно строиться на учете различных факторов, самый важный из которых – оценка ценностей. Поэтому ог- ромную роль играет личность самого судьи и система судебного рекру- тинга 3 . Румпф добавляет к изложенным суждениям еще один важный 1 см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие те- чения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. 78–94. 2 Взгляды Шлосмана приводятся по: там же. с. 14–20. 3 Цит. по: Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 545.) Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 97 довод. Желание теории придерживаться воли законодателя в ущерб свободе судебного правотворчества несостоятельно в связи с тем, что в реальности никакой единой воли законодателя не существует, а за- кон всегда носит характер компромисса по своей сути, примиряя раз- личные, зачастую прямо противоположные интересы. Нормы закона созданы «не одним этически и логически совершенным законодате- лем… но бесчисленными близорукими людьми, которые, может быть, все воодушевлены самым искренним желанием создать что-нибудь хо- рошее и цельное, но совершенно к тому не способны» 1 Особый интерес вызывают идеи Штампе (Stampe), который кри- тиковал старые воззрения ранее господствовавшей парадигмы тол- кования законов с ее акцентом на формальной логике и настаивал на необходимости оценки и балансировки реальных общественных и частных интересов при толковании законов 2 . Штампе объяснял при- вычку юристов держаться буквы закона, даже если этот закон толку- ется вопреки его изначальному смыслу, многими веками поклонения римскому праву. «место кусочков Corpus Juris заменили глыбы зако- нодательных материалов, среди которых теперь ищется воля нового законодателя». По его мнению, недостатки современного права коре- нятся в неправильном понимании истинной природы права. Право- порядок есть «принудительная регуляция социальных отношений», «повод к этой принудительной регуляции образует борьба интересов, проистекающая из человеческого эгоизма», а «ее целью должно быть в современном культурном государстве такое разрешение этих столк- новений, которое возможно лучше ведет к общему благу». В таких об- стоятельствах судебная практика должна восполнять пробелы законо- дательства ради достижения этих целей. Как писал Штампе, «необ- ходимо открыто признать факт, что судья творит право в тех случаях, когда он восполняет пробел». Признание правотворческой роли судов требует разработки мето- дологии этой деятельности. Здесь Штампе предлагает использовать традиционный для данной школы прием взвешивания различных со- циальных интересов. В результате судом создается искомая правовая норма, опосредующая тот интерес, который признан подлежащим 1 см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие те- чения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Казань, 1916. с. 37–49. 2 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 542.) Борьба за признание судебного правотворчества 98 преимущественной защите. При этом потребность в обеспечении по- нятности и стройности правового регулирования должна также оцени- ваться как один из релевантных интересов. соответственно, необходи- мость в стройном правовом регулировании может потребовать обос- нование найденной идеальной нормы путем применения формальных приемов (например, аналогии закона). Но это отнюдь не означает, что в случае необходимости совсем порвать с буквой устаревшего за- кона суд не сможет отвергнуть и этот формальный прием и откровен- но сформулировать новую норму без какой-либо оглядки на букву за- кона. При таком компромиссном подходе, по мнению Штампе, бу- дет обеспечиваться разумный баланс между потребностями развития и обновления права, которые появляются в связи с изменяющимися условиями, и необходимостью обеспечения нужной степени стабиль- ности права. судья будет откровенно менять закон только тогда, ко- гда «содержание закона нарушает столь важные всеобщие интересы, что прийти на помощь неизбежно» 1 Вопрос о противоречиях между необходимостью соблюдения проч- ности права и справедливостью в каждом конкретном случае пытает- ся также разрешить немецкий ученый начала XX в. Юнг (Jung), кото- рый считает, что суд должен оценивать негативный эффект каждого из двух указанных подходов. Если отступление от буквы закона вос- принимается судом как влекущее менее негативные последствия, чем следование его букве, судья вправе не применить положения закона 2 Эта более радикальная линия, допускающая не только пробель- ное правотворчество или объективно-телеологическое толкование, но и прямое вынесение решения вопреки закону, была поддержана и не- которыми другими немецкими учеными, взгляды которых объединя- ла идея о том, что «судья может и должен отступать от текста закона, если этот текст не соответствует цели, лежащей по убеждению судьи в основе этого закона» 3 Если Бюлов и Колер еще до кодификации осторожно высказыва- лись в том духе, что вынесение решений contra legem является реаль- 1 Взгляды Штампе приводятся по изданию: Завадский А.В. К учению о толкова- нии гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.): Изд. посмертное / Под ред. барона А. симолина. Ка- зань, 1916. с. 62–67. 2 см. там же. с. 107–113. 3 О взглядах некоторых других авторов, поддерживающих вынесение решений contra legem, см. там же. с. 27–31. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 99 ностью, которой, видимо, нельзя избежать, то на рубеже веков ряд сто- ронников движения за свободное право заговорили об этом в полный голос и не стеснялись призывать суды к тому, чтобы отступать от бук- вы закона там, где следование ей будет причинять больший ущерб интересам общества, чем нарушение принципа верховенства закона. Одновременно противники нового направления тоже не дремали. Лебанд (Leband), Ландсберг (Landsberg) и Гирке (Gierke) выступали против предоставления судам правотворческой свободы. микаэлис (Michaelis), критикуя Штампе, видел в предоставлении судам свобо- ды дополнения позитивного права и в замене классической методики толкования на оценку реальных интересов угрозу погружения право- применения в недопустимую неопределенность 1 |