Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
«Катехизис» движения Конечно, у разных сторонников движения за свободное право бы- ла своя специфика научных взглядов. Тем не менее можно выделить несколько базовых идей, объединяющих большинство «адептов но- вой веры». Во-первых, право является телеологическим концептом, инстру- ментом по достижению конкретных социальных и этических целей, а не самодостаточной и автономной системой в себе и для себя. Вслед за Йерингом многими учеными было признано, что истинным дви- гателем развития права является необходимость защиты конкретных социальных интересов и идеи справедливости. Во-вторых, позитивное право имманентно пробельно, а поэтому полная определенность позитивного права недостижима, и суды вы- нуждены заполнять пробелы в праве и применять создаваемые ими нормы к конкретному спору ex post. В-третьих, традиционная теория самовосполнения пробелов пози- тивного права путем механической аналогии закона или дедукции из систематики права не может исключить политико-правовых резонов, которые в конечном счете стоят за всеми этими с виду бесстрастными логическими манипуляциями. 1 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 483–484. 2 Ibid. P. 485. 3 Ibid. P. 484. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 117 В-четвертых, следует отбросить фикции и лицемерие и прямо при- знать, что восполнение пробелов судами осуществляется и, что самое важное, должно осуществляться на основе оценки политики права и взвешивания интересов. В-пятых, судебная функция является соответственно в значитель- ной степени творческой и де-факто правотворческой в том понима- нии правотворчества, при котором нормы создаются судами ad hoc и ex post применяются к конкретному спору, не становясь формально обязательными для последующих аналогичных споров. Унификация и стабилизация данного судебного правотворчества достигаются в этих условиях за счет наличия высшей судебной инстанции. В-шестых, при толковании законов традиционные методы, опре- деляющие выбор того или варианта толкования на основе рекон- струкции воли исторического законодателя или систематики права и тем самым искусственно сохраняющие иллюзию автономности права и пассивной роли суда, не соответствуют реалиям и просто фиктивно прикрывают настоящую логику этого выбора. В-седьмых, эта скрытая логика, которая в реальности часто направ- ляла, направляет и будет направлять мысль судьи, состоит в поиске наиболее содержательно рационального (справедливого, целесооб- разного и т.п.) варианта толкования. Она же, только в более транспа- рентном и осмысленном виде, и должна в принципе использоваться при толковании. Иначе говоря, главный метод толкования – объек- тивно-телеологический, учитывающий современные цели правового регулирования и требования политики права. Вышеуказанный катехизис объединял идеи большей части сторонни- ков движения. Но по одному важному вопросу их мнения разделились. Причиной разделения нового движения на радикальное и умеренное крылья был вопрос о праве суда отступать от буквы закона во имя важных политико-правовых целей. Здесь бóльшая часть сторонников движения, кто изначально (Радбрух, Штаммлер), а кто и после некоторых метаний (Канторович, Эрлих), заняла компромиссную точку зрения, допускаю- щую свободу судебного правотворчества только в пробельных зонах, тем самым формируя умеренное крыло движения. Но некоторые другие ав- торы пошли дальше и настаивали на том, что в случае очевидной и явной политико-правовой необходимости суд может отступить от буквы закона, образовав радикальное крыло движения (например, Штампе, Юнг и др.). Это крайне важное разделение нельзя упускать из виду, повторяя ошибку некоторых западных авторов или дореволюционных россий- Борьба за признание судебного правотворчества 118 ских комментаторов, которые зачастую огульно обвиняли все новое движение в призыве к признанию права суда свободно отступать от закона. Как мы видим, эта недифференцированная критика не впол- не обоснованна. Закат движения за свободное право Классическая методология вытеснялась новым течением с тру- дом. Жени объяснял это среди прочего слишком прочными корнями пандектного учения в немецкой правовой науке, а также той особой ролью, которую в Германии играли строгий этатизм и идеи центра- лизации и единой государственной власти, делавшие крайне про- блематичной прямую эмансипацию судов от власти имперского за- конодательства 1 . Аналогичные объяснения приводит и Доусон 2 среди причин трудностей, с которыми столкнулось движение в правовой науке, называют ту самую радикальность взглядов ряда сторонников этого движения, о которой мы выше писали. многих от- талкивала иногда выводимая из теории свободного права идея о пол- ной свободе судов от власти законов и праве менять и опровергать закон по своему усмотрению. Некоторые ученые, ранее ассоцииро- вавшиеся с возникновением и развитием этого движения, посчита- ли нужным отмежеваться от него. Так, например, поступили Бюлов 3 и многие сторонники так называемой юриспруденции интересов (Хек, Рюмелин и др.). справедливости ради следует отметить, что, как показал анализ, большинство участников движения за свободное право не шли на- столько далеко, чтобы призывать к полному произвольному усмотре- ния суда и игнорированию закона. Более того, доминирующим взгля- дом, поддержанным лидерами движения, как мы видели, являлась идея о судебном правотворчестве в пробельных зонах и применении объективно-телеологического толкования в случаях, подпадающих под законодательное регулирование. Редкие сторонники движения за свободное право настаивали на толковании закона contra legem (откровенно вопреки его букве). Но страх перед судебной анархией особенно в условиях полного бардака Веймарской республики, ви- 1 Gény F. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. 2 rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 563–564.) 2 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 480. 3 Ibid. P. 444. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 119 димо, был достаточно веской причиной для снижения популярности любых взглядов, настаивающих на прямом признании свободного су- дебного правотворчества. сыграла свою роль и некоторая неудачность самого названия дви- жения. Как признавался впоследствии Канторович 1 , введенное им обозначение нового учения как «движения за свободное право» вво- дило людей в заблуждение, так как создавало впечатление о том, что он и его коллеги агитировали за полную бесконтрольность судейского усмотрения и свободу суда от закона. Канторович прямо опровергал эти ложные представления о сути движения, указывая, что, несмот- ря на наличие пробелов в позитивном праве, бóльшая часть вопросов им регулируется 2 Поэтому миф о движении не в полной мере соответствовал его истинному содержанию. Но иногда изменить раз возникший, хо- тя и ложный стереотип бывает очень сложно. В силу причин скорее внешних и случайных, некоторой первичной радикальности взглядов ряда лидеров движения, которые они впоследствии, впрочем, смягчи- ли, а также некоторых эксцессов радикализма в трудах их последова- телей движение получило, как сейчас принято говорить, плохой PR в академической науке. Кроме того, специфика движения за свободное право была еще и в крайне активном и отчасти даже агрессивном стиле научной поле- мики. Как отмечал м. Рюмелин, в этом был не только залог быстрой популяризации идей движения, но и причина крайне агрессивной за- щиты со стороны адептов классической научной методики, что в ито- ге помешало спокойному обсуждению основных аргументов сторон 3 Постепенно движение за свободное право сошло на нет. Неугомон- ный Фукс еще продолжал активно выступать в юридической печати вплоть до своей смерти в 1929 г., Исэй спорил с Хеком о роли интуи- ции в судебном правотворчестве, но в целом движение и сам дискурс были исчерпаны в правовой науке к Первой мировой войне. Но здесь крайне важно отметить, что уход с авансцены этого науч- ного течения не означал крах идей его умеренного крыла. 1 Kantorowicz H., Patterson E.W. Legal Science – A Summery of Its Methodology // 28 Co- lumbia Law Review. 1928. P. 698. 2 Kantorowicz H. The Definition of Law. 1958. P. XVIII. 3 Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 19. Борьба за признание судебного правотворчества 120 В силу вышеописанного неоднозначного отношения юридическо- го научного истеблишмента к некоторым радикальным особенностям движения с 1920-х годов правоведы, развивая те же по своей сути идеи, считали необходимым отделять свои учения от движения за свобод- ное право, ошибочно относя к этому движению воззрение о праве су- дов игнорировать законы или отступать от них по своему свободно- му усмотрению. В любом случае базовые идеи движения за свобод- ное право незаметно проникли в доминирующую научную парадигму и стали частью правового мэйнстрима. Так, например, если в конце XIX в. у некоторых юристов еще возникали иллюзии о беспробельно- сти законодательства, то после бури научных споров конца XIX – на- чала XX в. этот факт уже не вызывал сомнений. В этой связи Радбрух пишет, что некоторые идеи движения быстро проделали путь «от пара- докса до банальности» 1 . Виакер отмечает, что идеи движения, несмот- ря на значительное сопротивление, вызванное отдельными проявле- ниями радикализма внутри него, в итоге были приняты общественным сознанием, а также значительно повлияли на реалии функциониро- вания правовой системы 2 В то же время в литературе иногда отмечается, что движение за сво- бодное право имело лишь ограниченный успех 3 . Здесь обычно имеется в виду тот побочный посыл данного движения, который был направ- лен на деконструкцию научной методологии и выведение в качестве приоритетного политико-правового анализа. Это предприятие дей- ствительно удалось лишь отчасти. современная немецкая правовая наука признает важность политики права и серьезно ею занимается (например, прекрасно известен немецким правоведам экономиче- ский анализ права), но все же она не склонна обесценивать догмати- ческий анализ, как то делается в современном американском праве. В этом смысле движению за свободное право, действительно, не уда- лось перевернуть сознание ученых. Но напомним, что основная идея движения за свободное право находилась отнюдь не в области научной методологии, а в сфере признания судебного правотворчества в про- бельных зонах закона и более свободного объективно-телеологиче- ского его толкования. 1 Радбрух Г. Введение в науку права. м., 1915. с. 70 2 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 457–458. 3 Grechenig K., Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // University of St. Gallen Law School. Law and Eco- nomics Research Paper Series. Working Paper № 2007-25. P. 42–43 (http://www.ssrn.com). Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 121 Как покажет дальнейший анализ реальной судебной практики, не- мецкие суды, начиная с 1920-х и не менее активно – с 1950-х годов, приняли на вооружение основные идеи движения за свободное право в области судебной методологии. Так что основная причина заката движения за свободное право, как и любого успешного революционного направления, – в том, что де-факто основной посыл этого движения был в значительной степе- ни воспринят судами и учеными. Юриспруденция интересов (Хек, Рюмелин и др.) После ухода с авансцены лидеров движения за свободное право к окончанию Первой мировой войны основной идейный посыл это- го учения получил развитие под видом юриспруденции интересов. Эта научная теория, во многом являющаяся просто ответвлением дви- жения за свободное право, пережила закат данного движения и вышла на передний план уже после Первой мировой войны. В основе этого направления – идея Йеринга о том, что право име- ет конкретные социальные цели и эти цели состоят в гармонизации противоречащих друг другу социальных интересов. Эта идея, как мы видели, разделялась и большинством сторонников движения за сво- бодное право. Но в рамках юриспруденции интересов упомянутый те- зис получил дальнейшее развитие. следует остановиться на идеях лидера юриспруденции интересов, профессора Ф. Хека (P. Heck). Этот выдающийся ученый начал актив- но продвигать свои научные взгляды примерно одновременно с рас- цветом движения за свободное право, но его влияние стало преобла- дать именно тогда, когда активность лидеров движения за свободное право иссякла. Основные позиции Хека можно представить таким образом 1 1. Он, продолжая линию, начатую Йерингом и движением за сво- бодное право, признавал, что в основе права – защита конкретных социальных интересов. Концепции и обобщения как таковые крайне важны, но их нельзя рассматривать как априорные факты объектив- ной реальности. Представители старой научной методологии заигры- 1 Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 32–48; Idem. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Se- lected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. P. 100–256. Борьба за признание судебного правотворчества 122 вались в формальную логику до того, что начинали воспринимать аб- стракции как реальные объекты, которые можно познать как факты бытия. Отсюда – преувеличение их значения и сопротивление всяким намекам на их изменение. На самом деле правовые концепции – все- го лишь рукотворные обобщения, носящие сугубо инструментальный характер. Роль систематизации и построения концепций поэтому вто- рична по отношению к конкретным нормам, из которых данные кон- цепции индуцируются. соответственно, не нормы должны дедуктивно вытекать из концепций, а концепции для простоты восприятия и ра- боты с правовым материалом должны индуктивно выводиться из по- лученных путем оценки интересов норм. Такие концепции, как «субъ- ективное право» или «сделка», сами по себе не могут дедуктивно про- дуцировать новые нормы, а являют собой «лейблы», прикрепляемые к тем или иным формам, с помощью которых мы упорядочиваем най- денные по политико-правовым соображениям частные правовые ре- шения для удобства пользования. Как писал Хек, не стоит забывать, что «правовая наука носит, как и медицина, практический характер». 2. В этой связи Хек считает неадекватным предлагаемый в рамках классической пандектной парадигмы метод заполнения пробелов пу- тем слепой дедукции из абстрактных правовых концепций. При чест- ном использовании такой методики конкретное решение выводится дедуктивно средствами формальной логики из той или иной право- вой концепции без оглядки на содержательную справедливость по- лученного решения. На практике, как пишет Хек, этот вариант был давно отвергнут. 3. Вместо этого судами часто используется смягченный вариант, когда определяются несколько вариантов решения, которые теоре- тически можно вывести в пробельной зоне из правовых концепций и систематики права в целом, а затем из них выбирается вариант, яв- ляющийся наиболее рациональным с политико-правовой точки зре- ния, который и подается под видом выведенного путем механической дедукции из системы права. Наконец, возможна инверсия последне- го варианта, когда судья вначале находит оптимальное политико-пра- вовое решение, а потом подбирает путь согласования этого решения с правовыми концепциями. Хек называет этот метод «концептуаль- ным маскарадом» или «крипто-социологическим» методом и энер- гично его отвергает. Этот метод фиктивного оперирования абстракт- ными формулами он сравнил с магическими ритуалами. Кроме того, все эти фиктивные методы, пытающиеся скрыть реальную пробель- Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 123 ность законодательства и его неспособность предугадать все возмож- ные вопросы, создают путем игр в формальную логику видимую объ- ективность, тем самым снимая с судов ответственность. суды могут, как Пилат, умыть руки и перенести всю ответственность на якобы объективно существующие правовые концепции, в то время как на самом деле именно они являются творцами соответствующих реше- ний в пробельной зоне. 4. Вместо этого пучка заблуждений и лицемерия Хек предлагает в ситуации пробелов в законе прямо признавать, что судья вправе сам осуществить оценку интересов и вынести наилучшее с политико-пра- вовой точки зрения решение. При этом в первую очередь судья должен попытаться реконструировать оценку интересов, которую имел в ви- ду законодатель. Но в случае невозможности – он вправе осуществить свободную оценку интересов, как если бы он сам был законодателем. В этом проявляется ограниченная свобода судебного правотворчества. Интересно, что в полемике с некоторыми своими противниками Хек уточнял, что при оценке и балансировании интересов следует учиты- вать соображения и систематики права, и структурного единства пра- ва как самостоятельные интересы. 5. создаваемые судами в пробельных зонах нормы применяются ими ex post к конкретному спору и не становятся обязательными для буду- щих аналогичных споров как нормы законодательства. Официальную обязательную силу прецедентов на английский манер Хек отвергал. 6. В ответ на возражения некоторых оппонентов о том, что мето- дология оценки интересов слишком неопределенна и не способна продуцировать однозначные результаты, Хек замечал, что альтерна- тива – выведение судом решений путем дедукции из правовых кон- цепций и систематики права – является не более ясным механизмом. 7. Хек предлагал выделить три этапа толкования законов. Во-пер- вых, определение нормы. Во-вторых, ее толкование в узком смыс- ле этого понятия, то есть уяснение буквального смысла. В-третьих, ее прогрессивное развитие. Применительно к первым двум шагам Хек настаивал на, как он называл его, «историческом толковании», то есть определении воли истинного законодателя, принимавшего закон. Но он допускал, что при изменении обстоятельств судья впра- ве творчески развивать и даже изменять изначальный смысл законо- дательных норм (третий этап). Правда, при детальном рассмотрении его позиция по этому вопросу носит несколько запутанный характер. Он, с одной стороны, противостоит объективно-телеологическому Борьба за признание судебного правотворчества 124 толкованию, когда закон считается оторванным от воли законодате- ля и интерпретируется исходя из потребностей настоящего. с другой же стороны, он настаивает на возможности адаптации и творческого развития законодательного текста исходя из этих практических задач. Он, с одной стороны, отделял юриспруденцию интересов от движения за свободное право по тому критерию, что его теория не допускает вы- несение решения вопреки неразумному, устаревшему или несправед- ливому закону и требует от суда подчинения оному. с другой – Хек тут же указывает, что в исключительных случаях суд вправе изменить смысл законодательной нормы. Эта неопределенность по ключево- му вопросу, отделяющему юриспруденцию интересов от радикально- го крыла движения за свободное право, подчеркивает некоторую ис- кусственность водораздела между двумя научными направлениями. 8. Хек, предвосхищая знаменитую американскую дискуссию о кри- териях разделения easy cases и hard cases, отмечает, что механическое правоприменение в ситуациях, урегулированных законов, некоторые юристы часто резервируют за легкими спорами, оставляя методоло- гию оценки интересов лишь для сложных и неоднозначных ситуаций, не имеющих простого решения. На счет этого он справедливо замеча- ет, что легкость или сложность спора зависит от того, насколько полу- ченный путем механического правоприменения результат находится в гармонии с оценкой реальных интересов, и от того, насколько эта оценка очевидна. Если содержательная рациональность результатов механического правоприменения не вызывает интуитивных возраже- ний, то случай оказывается легким. Но если результат формального правоприменения явно противоречит разумному балансу интересов сторон (то есть явно противоречит политике права), у судьи возника- ет стойкое желание избежать подведения спора под соответствующую норму, что неминуемо переводит этот спор в разряд сложных. с уче- том этого оценка интересов в зонах, урегулированных законом, но- сит во многом характер контрольного механизма, указывающего судье на то, что простого механистического правоприменения, возможно, недостаточно и требуется более глубокий анализ и, вероятно, творче- ское развитие права. 9. согласно мнению Хека, использование судами в пробельных зонах и при творческом развитии смысла законодательных норм ме- тодологии взвешивания релевантных интересов требует от судей хо- рошего понимания намерений законодателя и реалий практической жизни, то есть более широкого кругозора. Юрист, который не имеет Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 125 привычки анализировать содержательную рациональность права и не отрывает взора от текста источников, будет стремиться не использо- вать политико-правовые аргументы, сбегая в более комфортную для него методологию формальной дедукции из концепций и буквального толкования. Поэтому для удачного и динамичного функционирования правовой системы большое значение имеют подготовка и опыт судей. 10. На практике, как отмечает Хек, судьи часто не проводят долгих и точных расчетов при оценке интересов, а, повинуясь своему чувству справедливости, определяют оптимальное решение по интуиции, так же как люди зачастую, не помня точных правил грамматики и не за- думываясь, общаются на основе «чувства языка». Хек такой упрощен- ный вариант оценки интересов допускал, считая его также рациональ- ным, так как он основан на накопленных правовых знаниях и прак- тическом опыте. Говоря о соотношении юриспруденции интересов и движения за свободное право, другой лидер юриспруденции интересов макс Рюмелин 1 отмечал, что разъединяет их отношение к свободе суда ка- сательно закона. Он утверждал, что «всякая уступка, делаемая телео- логической юриспруденцией, увеличивает опасность отсутствия пра- вовой прочности». Рюмелин писал, что некоторые сторонники дви- жения за свободное право выступали за право суда изменить или не применить законодательную норму. Он также признает, что реаль- ная судебная практика де-факто допускает в случаях особой важно- сти и срочности вынесение судами решений вопреки букве закона. Но в этом он видел определенную угрозу принципам правового госу- дарства и стабильности правопорядка. В этом последнем аспекте мы видим ставшее традиционным заблу- ждение в отношении сути движения за свободное право. Как мы уже писали, лидеры этого движения не шли настолько далеко, чтобы при- знать право суда не повиноваться закону, а всего лишь настаивали на признании реальности судебного правотворчества в пробельных зонах и определенной свободы в выборе из нескольких вариантов толкова- ния того, который будет наиболее разумным с точки зрения полити- 1 Взгляды Рюмелина приводятся по английскому переводу одной из его статей: Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurispru- dence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 2–27. Также см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских за- конов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Казань, 1916. с. 72–75. Борьба за признание судебного правотворчества 126 ки права и оценки интересов 1 . Поэтому желание сторонников юрис- пруденции интересов отмежеваться от движения за свободное право на основе аргумента о разной оценке допустимой степени свободы су- да по отношению к закону вряд ли обоснованно и, возможно, носило скорее стратегический характер 2 . Тем самым лидеры этого движения, отстраняясь от наиболее радикальных позиций сторонников движения за свободное право, пытались представить по сути ту же самую конфе- ту только в другой, более респектабельной, обертке. Объективно же здесь мы имеем ту же самую идею, которая была центральной и для сторонников умеренного крыла движения за сво- бодное право. Разница скорее в более мягкой риторике, ярко отли- чавшейся от энергичных атак Канторовича и Фукса, и в некотором смещении акцентов в дискурсе. сторонники движения за свободное право из общего для обоих течений набора идей больше настаивали на «свободе» суда, в то время как юриспруденция интересов – на ба- лансировании различных интересов. А в остальном значительной раз- ницы, судя по переведенным и доступным нам работам, между этими течениями не было. Де-факто юриспруденция интересов была продол- жением программы умеренного крыла движения за свободное право. Поэтому зря некоторые сторонники юриспруденции интересов оби- жались на то, что их часто не отличали от движения за свободное пра- во, считая продолжателями того же направления 3 Юриспруденция интересов, как и любое научное движение, в та- кой развитой с научно-правовой точки зрения стране, как Германия, не могла остаться без оппонентов. Так, против этого движения высту- пил Герман Исэй 4 . Он отмечал неразработанность самой методологии оценки и балансирования интересов. Так, например, он указывал, что 1 Об этом заблуждении в оценке основной идеи движения за свободное право см.: Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germa- ny of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 162. 2 Аналогичный аргумент, посредством которого все движение за свободное право необоснованно обвиняется в целом в пропаганде полной свободы суда от буквы зако- на, высказывал и Ф. Хек, центральная фигура в юриспруденции интересов (Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 32.) 3 Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writ- ings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 108. 4 Isay H. The Method of the Jurisprudence of Interests: a Critical Study // The Jurispru- dence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. P. 315 ff. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 127 крайне широкое понимание «интересов», включающее, по сути, все то, что влияет на человека и общество в целом, в том числе этические и религиозные ценности, соображения справедливости и «высшие интересы человечества», приводит к тому, что методология оценки интересов теряет какую-либо точность. Данная методология, по мне- нию Исэя, не дает судье никакого четкого направления. И если эта школа не постарается погрузиться в анализ самих интересов и цен- ностей, подлежащих оценке и балансированию, ей так и не удастся сформировать полноценную методологию. При этом он сам сомне- вается в том, что данная школа сможет сформулировать некую шкалу или весы, с помощью которых можно измерить, взвесить и сбаланси- ровать релевантные интересы. А следовательно, оценка интересов не способна стать полноценным методом и объяснением судебной функ- ции. сам Исэй, напомним, выступал за признание доминирующей роли интуиции и субъективного чувства справедливости судьи, всту- пая в полемику с Хеком в отношении того, насколько рациональным является процесс интуитивного принятия решения. На взгляд Исэя, в этом процессе мало что напоминает рациональную оценку и гармо- низацию релевантных интересов. На его взгляд, ценности восприни- маются не столько интеллектом, сколько эмоционально. Кроме того, соображения о том, что судебная функция в значи- тельной степени (как минимум, в пробельных зонах) состоит в оценке и гармонизации интересов, Исэй отказывается резервировать за шко- лой юриспруденции интересов. Он абсолютно справедливо указы- вал на то, что на ту же самую методологию в начале XX в. указыва- ли множество юристов, в том числе сторонники движения за свобод- ное право. Другая линия критики шла со стороны более консервативных уче- ных. Так, например, Пауль Эртманн (Oertmann) в 1931 г. 1 пытался найти компромисс между телеологической и догматической теория- ми судебной методологии. На его взгляд, односторонний телеологи- ческий подход не может быть адекватным, как, впрочем, и односто- ронний формализм. с одной стороны, Эртманн отвергает старую пандектную методо- логию заполнения пробелов в законе. Под действием споров, инспи- рированных движением за свободное право, он отказывается от своего 1 Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Se- lected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 50 ff. Борьба за признание судебного правотворчества 128 прежнего скепсиса и присоединяется к формирующемуся в немецком праве консенсусу, осуждающему издержки пандектной судебной мето- дологии. Как и Хек, он критикует сложившуюся ранее практику безаль- тернативного выведения конкретных норм в пробельных зонах напря- мую из абстрактных и априорных концепций, считая вместо этого, что как судья, так и ученый, когда они предлагают новые нормы, должны опираться преимущественно на политику права (оценку и гармониза- цию интересов). Эртманн указывает, что в значительном числе случа- ев нахождения права в пробельных зонах, действительно, формализм, не учитывающий телеологических соображений, бессилен. Как можно, например, определить, заполнять ли пробел путем применения той или иной нормы по аналогии или истолковать эту норму a contrario (от об- ратного)? Как, не беря в расчет телеологические соображения, можно определить, какую норму следует выбрать для применения по аналогии? Те же вопросы возникают и при выборе расширительного или ограни- чительного толкования закона. На практике без оценки интересов та- кие вопросы рационально решить достаточно трудно. с другой стороны, он призывает не терять из виду соображения си- стемной согласованности права, которые также должны приниматься в расчет при судебном правотворчестве. Он отмечает также, что не сто- ит недооценивать роль правовых концепций в судебной методологии. В отличие от Хека он допускает, что из выведенных на основе норм и духа позитивного права правовых концепций и принципов можно путем дедукции получить новый нормативный материал для решения вопросов в пробельных зонах. Но так же как и сторонники юриспру- денции интересов, он считал, что такой механизм восполнения про- белов следует применять осторожно и необходимо проверять на поли- тико-правовую приемлемость получаемые результаты. При этом Эртманн, касаясь конкретных вопросов судебной мето- дологии, занимает несколько более консервативную, чем Хек, пози- цию и указывает на то, что судья никогда и ни при каких обстоятель- ствах не вправе переоценить тот компромисс интересов, который от- ражен в законе, и изменить тем самым смысл закона. В целом научная парадигма, формируемая юриспруденцией инте- ресов и близкими к ней правоведами, такими как Эртманн, с теми или иными уточнениями и под разными наименованиями доминировала в немецкой правовой науке, начиная с 1920-х годов 1 . После Второй 1 Weber M. On Law in Economy and Society / Ed. by M.Rheinstein. 1967. P. 310–311. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 129 мировой войны она продолжала преобладать под видом юриспруден- ции ценностей 1 . Шенфельд (Schönfeld) писал: «Концептуальная юрис- пруденция мертва! Да здравствует Юриспруденция интересов! К это- му склонилась немецкая наука гражданского права… Культ логики ис- чез, путы системного мышления сброшены, а жизнь празднует победу! Таким образом, мы наблюдаем триумф юриспруденции интересов…» 2 В отношении судебной методологии это де-факто означало научную легализацию более активного и прямого судебного правотворчества. Де-факто школа юриспруденции интересов стала той приемлемой версией идей, ранее продвигавшихся движением за свободное пра- во, которую научно-правовой истеблишмент к 1920-м годам уже был готов принять. Учитывая слабо выраженные отличия этой школы от умеренного крыла движения за свободное право в базовых вопросах судебной методологии, можно сказать, что тем самым немецкая пра- вовая наука, пусть и с некоторой задержкой, но, по сути, капитулиро- вала под давлением нового течения и просто банальной реальности. |