Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Кардозо При всех заслугах Паунда в области формирования новой прагма- тической парадигмы права следует заметить, что, как мы видели, его взгляды в отношении конкретных вопросов судебной методологии, которые находятся в фокусе нашего анализа, не всегда были доста- точно четко выражены и последовательны. Де-факто ситуацию исправил знаменитый американский судья Верховного суда, по-видимому, второй по популярности и автори- тетности после Холмса, Бенджамин Н. Кардозо (Cardozo). Он был современником Паунда, но в отличие от последнего выбрал себе по- прище судьи. Взгляды Паунда и Кардозо были очень близки 1 , но если первый делал акцент скорее на разработке общей теории права и во- просы судебной методологии не выдвигал на первый план, то Кардо- зо поставил изучение вопросов судебного процесса в центр своей ис- следовательской программы. Попытаемся суммировать основные тезисы Кардозо по его самой известной книге «Природа судебного процесса» 2 1. Что же представляет собой природа судебного процесса, на взгляд Кардозо, если парадигма формального правоприменения не может в полной мере ее отразить? Для начала, по мнению Кардозо, следует понять, откуда судья черпает мотивы для вынесения судебного реше- ния. Зачастую ответы дают прецеденты и законы. Но Кардозо при- знает, что в законах бывают пробелы, их смысл не всегда однозначен, буквальное толкование законов иногда приводит к абсурдным резуль- татам, волю исторического законодателя, как верно подметили Грэй 1 Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurispru- dence. 1997. P. 126. 2 Изложение его мыслей главным образом приводится по основному его произве- дению «Природа судебного процесса», вышедшему в 1921 г. (Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. 1921). Книга, доступная сейчас на сайте www.archive.org, является, без сомнения, одной из самых цитируемых во всей американской правовой науке и, без- условно, наиболее авторитетной в череде изданий, посвященных судебной методологии. Относительно того, что дальнейшие научные разработки Кардозо добавили к системе его взглядов, мы будем давать ссылки на две более поздние его книги (Cardozo B.N. The Growth of the Law. 1924; Idem. The Paradoxes of Legal Science. 1927). Борьба за признание судебного правотворчества 236 и Паунд, далеко не всегда можно определить, а идея Юстиниана за- претить дальнейшее развитие своего Кодекса стала известна именно своей неудачностью. Устаревший или доказавший свою ошибочность прецедент же может быть изменен тем судом, который в свое время его и создал. Все это вынуждает судей заниматься правотворчеством, на что и обратили внимание сторонники движения за свободное право в Европе. Кардозо, как и Паунд, был широко образован и был в курсе всех последних веяний во французской и немецкой правовых науках. У него не было никаких сомнений: суды творят право по обеим сторо- нам Атлантики, чтобы бы там ни внушала фиктивная декларативная теория права в сША, экзегетическая школа во Франции или пандект- ное учение в Германии. Этой своей идее он нашел поддержку в трудах Холмса, Паунда и Грэя в сША и Жени, Эрлиха, Канторовича, Вандер Эйкена и других новаторов в области судебной методологии в Европе. 2. Кроме того, система общего права (common law) не функцио- нирует посредством выведения решений путем формальной дедук- ции из неких универсальных и неподвижных аксиом. Кардозо был противником концептуального формализма и называл его «тирани- ей концепций». Он критиковал ситуацию, когда правовые обобще- ния и концепции превращаются из слуг в тиранов, претендуя на не- кую абсолютность и забывая о том, что они лишь рабочие гипотезы. На самом деле все эти концепции и доктрины являются именно ру- котворными рабочими гипотезами, опровержимыми, изменяемыми или ограничиваемыми в случае, если влекут в конкретном споре не- справедливый результат 1 3. Развитие общего права судами идет путем нахождения оптималь- ного решения в отношении частной ситуации, а индуктивное обобще- ние осуществляется на основе этих частных решений уже постфактум. Поэтому сложившиеся прецеденты и принципы общего права должны рассматриваться не как окончательные истины, а как рабочие гипо- тезы, постоянно проверяемые на адекватность в «лабораториях пра- ва», коими, по мнению Кардозо, являются суды. В этих «лаборатори- ях» каждый новый спор являет собой эксперимент, в рамках которого «тестируется» справедливость ранее установленного правила, и в слу- чае выявленного сбоя – само правило пересматривается и улучшается. Как правило, это происходит не за один раз. Первое время, несмотря на кажущуюся несправедливость, старые нормы продолжают приме- 1 Cardozo B.N. The Paradoxes of Legal Science. 1927. P. 61. Часть II. судебное правотворчество в сША 237 няться. Но со временем, по мере накопления уверенности в их поли- тико-правовой неадекватности, они рано или поздно постепенно пе- ресматриваются теми судами, которые эти прецеденты и создавали. То же происходит и в отношении правовых принципов. Когда нор- мы, выводимые из этих принципов, начинают систематически давать сбои, переставая отвечать нашим представлениям о справедливом, сами принципы также со временем судами пересматриваются. соот- ветственно, общее право постоянно находится в движении, постоян- но видоизменяется под влиянием общих социокультурных подвижек. В праве нет вневременных абсолютов, все течет и все изменяется, как верно подметил еще Гераклит. 4. Но при этом возможности суда по отступлению от требований формальных источников права ограниченны. судья должен уметь на- ходить компромисс между неизбежностью правового прогресса и цен- ностью стабильности в праве. Он писал, что «мы не должны выбра- сывать на ветер преимущества согласованности и единства права ра- ди достижения справедливости в конкретном споре», и поэтому суды должны по возможности придерживаться прецедентов и механиче- ски применять нормы законов. Как писал Кардозо, «судья не может заявить, что доктрина встречного предоставления является истори- ческим недоразумением, и отказаться ее признавать в своем реше- нии». Кроме того, если суд того же уровня, что и суд, создавший пре- цедент, в принципе может отойти от этого прецедента и создать но- вый, то у него нет такого же права в отношении норм закона. Если норма закона однозначна, то суд обязан ее применить. 5. Не менее важные задачи стоят перед судьей при вынесении ре- шения по вопросу, не урегулированному позитивным правом. Здесь он должен освоить несколько основных методов правового анализа. Это и анализ истории права, и учет сложившихся обычаев общества. Одним из способов решения вопросов, не имеющих однозначного ответа в праве, является и применение другой нормы по аналогии. Этот способ не является приоритетным, но его нельзя недооценивать, так как он имеет прагматическую ценность, способствуя большей со- гласованности, унифицированности и структурному единству права. Как писал Кардозо, некоторые судьи, такие как Холмс, несколько не- заслуженно пытались обесценить этот метод и в целом роль формаль- ной логики, делая акцент на опыте и прагматическом балансировании интересов. Но при этом Холмс забыл уточнить: что делать судье, если опыт ему ничего не подсказывает, а определить прагматически адек- Борьба за признание судебного правотворчества 238 ватное решение затруднительно? Как блестяще заметил Кардозо, «ло- гическая согласованность не перестает быть благом только в силу того, что мы не признаем ее высшим благом». Было бы крайне несправед- ливо решать похожие вопросы по-разному. Он писал, что «мы дол- жны знать то направление, которое нам указывает логика, даже ес- ли мы вправе отвергнуть ее совет и выбрать другого гида». Поэтому в ситуации, когда другие методы решения проблемы не срабатывают, судье следует выносить решения на основе стремления к системной согласованности позитивного права. 6. Но Кардозо оценивал реальные способности формальной логи- ки вполне адекватно. Он писал, что одна лишь логика часто не дает однозначного ответа, так как одна доктрина может приводить к одно- му результату, а другая – к другому. Не имеют приоритетного значе- ния и соображения, почерпнутые судьей из истории права или обзора сложившихся обычаев общества. Все эти «гиды» имеют свою ценность и иногда оказывают решающее влияние на выбор судьей правовой по- зиции в пробельной зоне. Но ни в коем случае нельзя забывать про ту решающую роль, которую, как правило, на практике играет понима- ние судьей истинных целей права. В значительной степени, как счи- тал Кардозо, право переросло примитивный этап правового форма- лизма и вплотную подошло к пониманию себя как инструмента гар- монизации различных интересов. 7. Кардозо в этом вопросе был последовательным сторонником со- циологической юриспруденции Паунда, отвергал саму возможность существования права как автономной системы и видел в нем прежде всего инструмент достижения конкретных социальных и этических целей. Иначе говоря, формальная, историческая и традиционная сто- роны права для Кардозо имели большое значение, но ими природа судебного процесса никогда не исчерпывалась. Кардозо писал: «Логи- ка, история и обычай, конечно, играют важную роль. мы должны по ме- ре возможностей стараться формировать право с учетом этих факторов, но… конечная цель, которой служит право, будет доминировать над всеми эти- ми соображениями». Иначе говоря, как и Холмс, Паунд и европейские сто- ронники движения за свободное право, Кардозо видел судебную функцию как прежде всего достижение содержательной рациональности (справед- ливости, общественного блага и т.п.) 1 . Как писал Кардозо, норма, ко- 1 О том, что помимо морали и идеи справедливости уравновешиваться должны и со- ображения экономического и культурного прогресса, а также иные утилитарные цен- ности, см.: Cardozo B.N. The Paradoxes of Legal Science. 1927. P. 54. Часть II. судебное правотворчество в сША 239 торая промахивается мимо этой своей основной цели, не оправдыва- ет свое существование. Классический пример, который привел Кар- дозо и который впоследствии стал знаменитым благодаря Рональ- ду Дворкину, – это решение по делу Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506), в котором рассматривался вопрос о правах наследника по завеща- нию на наследство в ситуации, когда наследник убил своего наследо- дателя. В отсутствие законодательного регулирования этого вопроса в деле столкнулись две доктрины, два принципа. с одной стороны – принцип свободы завещания. с другой – принцип недопустимости обогащения за счет собственной недобросовестности или правона- рушения. Почему суд в этом споре решил в пользу последнего прин- ципа, а не последовал укорененной в формальных источниках права доктрине свободы завещания? Потому что посчитал другой принцип более важным. Именно в таком балансировании интересов и состоит во многом судебная функция. Формальной логикой иногда жертвуют ради достижения более важных целей права, но иногда и справедли- вость приносится в жертву ради поддержания согласованности и ло- гичности позитивного права. 8. При определении целей права, которые подлежат учету и ба- лансированию судом при осуществлении правотворчества, возника- ет традиционный вопрос о том, вправе ли суд следовать своей субъ- ективной оценке справедливого и общественно полезного или обязан придерживаться господствующих в обществе этических и утилитар- ных воззрений. В этом вопросе Кардозо присоединяется к Штаммле- ру и считает, что судья не вправе навязывать обществу свои субъектив- ные этические воззрения, но отмечает, что на практике четко разде- лить субъективное и объективное понимание справедливости, этики и иных подлежащих балансированию политико-правовых критериев бывает крайне сложно. 9. Как и Паунд, Кардозо писал, что выработать четкую формулу, по которой судьи осуществляют балансирование интересов для при- нятия решения в пробельных зонах, невозможно. Он писал: «Если вы спросите, как судья определяет, какой интерес перевешивает, я мо- гу лишь ответить, что судья решает этот вопрос так же, как и законода- тель, – посредством опыта, анализа и размышлений, короче говоря, из самой жизни». Конечно, пишет Кардозо, мы можем сказать, что сооб- ражения морали важнее, чем ценность экономической эффективно- сти, но на практике правотворцам иногда приходиться изменять эту иерархию ценностей. Например, право не запрещает строительство Борьба за признание судебного правотворчества 240 небоскребов, несмотря на то, что при их постройке гибнет больше строителей, чем при возведении обычных домов 1 10. Именно поэтому Кардозо вслед за Холмсом и Жени, гово- рит о судье как о пробельном законодателе. судья, как и законода- тель, не связан какой-либо жесткой механикой, а пытается, взве- сив все за и против, вынести, на его взгляд, лучшее с точки зрения политики права решение. Конечно же, сфера его компетенции ку- да уже, чем у настоящего законодателя, так как судья правомочен законодательствовать только в пробельных зонах, но в указанных пределах он имеет свободу усмотрения. соответственно, для Кар- дозо было очевидно, что в описанных выше пределах судья не нахо- дит права, как учила декларативная теория, а творит его. Бесспорно, что в тех случаях, когда позитивное право отсутствует, нормы носят неопределенный характер или имеются противоречия между ними, суды вправе заниматься правотворческой деятельностью, создавая или уточняя нормы ретроспективно. стороны в таких случаях могут лишь пытаться предвидеть будущее судебное решение, но не знают его определенно. 11. При этом даже в пробельных зонах Кардозо вслед за Жени при- знавал определенные ограничения судебного правотворчества. Он, так же как и Жени, не смог сформулировать эти внутренние ограничите- ли, но уточнил, что их ощущение приходит к судье с опытом, осозна- нием традиций, примеров из практики других судей и общего мнения большинства судей. Поэтому пробельное правотворчество суда все же в некоторой степени отличается от того, что делают и могут делать за- конодатели. 12. Кардозо признавал, что неизбежное судебное правотворчество, хотя и ограниченное вышеописанными рамками, порождает тем не менее проблему ретроспективного действия. Ведь права и обязанно- сти сторон спора распределяются между ними постфактум, что может стать причиной несправедливости в отношении проигравшей сторо- ны. Кардозо признавал это частью правил игры под названием жизнь. Хотя определенность в праве и обладает большой ценностью, но абсо- лютная определенность невозможна и грозит стагнацией права. Из- бежать такого нарушения принципа правовой определенности невоз- можно, пока люди не научились писать исчерпывающие и абсолютно точные законы, и нельзя отказать в правосудии по причине отсутствия 1 Cardozo B.N. The Paradoxes of Legal Science. 1927. P. 59. Часть II. судебное правотворчество в сША 241 или неясности норм. Но Кардозо считал, что в тех случаях, когда рет- роспективное действие созданного судом прецедента будет причи- нять слишком большой ущерб «проигравшим», суд вправе распростра- нить новое решение только на будущее. Особая проблема возникает в случае изменения судебной практики (overruling). При этом Кардо- зо предлагал выделить случаи, когда свою практику меняет высший суд страны. Здесь всем известно, что прецеденты высших судов име- ют куда больший авторитет и люди полагаются на них с особой уве- ренностью. Поэтому колебания в судебной практике высших судов могут быть в некоторых случаях особенно болезненны, что должно подталкивать суд к отходу от принципа ретроспективности и избира- тельному применению исключительно перспективного пересмотра судебной практики 1 13. В этой связи важно отметить, что Кардозо, как и Паунд, не мог согласиться с радикальными взглядами Грэя и некоторых реа- листов о том, что право есть исключительно то, что в реальности делают суды. Отрицание объективности того, что существуют некие нормы, предписывающие суду что делать, просто не реалистично, так как ежедневный опыт показывает, что такой порядок сущест- вует и суды подчиняются ему. Тот факт, что природа права не со- ответствует некоторым жестким критериям, еще не означает, что мы должны броситься в другую крайность и согласиться с Грэем. Так, нормы закона не теряют силу только потому, что суды в слу- чае неопределенности их смысла имеют некоторую свободу усмот- рения при толковании. А прецеденты также не утрачивают право- вую природу по той причине, что в некоторых случаях суды впра- ве пересмотреть прецеденты, созданные ими самими. с таким же успехом со ссылкой на право суда толковать положения договора можно было бы утверждать, что не существует и договорных обя- зательств. Такая линия деконструкции, на взгляд Кардозо, абсурд- на. Он писал, что нельзя допускать, чтобы достаточно редкие слу- чаи, когда судья вынужден дополнять и уточнять позитивное пра- во, застилали нам глаза и мешали признать очевидным факт того, в большинстве случаев суд лишь механически применяет право как некую совокупность обязательных норм. свобода судебного усмот- рения не безгранична и не должна быть безграничной. Именно по- 1 Практика исключительно перспективного изменения судебных прецедентов (prospective overruling) стала периодически использоваться Верховным судом сША по- сле Второй мировой войны. Борьба за признание судебного правотворчества 242 этому правом следует считать не то, что делают суды в реальности, а нормы, лежащие в основе этих решений. 14. В основе решения, как мы уже видели, по мнению Кардозо, летали позитивные нормы (прецеденты и законы), а также во многих случаях – требования справедливости и иные этические ценности. Это в свою очередь создавало возможность для признания частичной правоты доктрины естественного права, так как эти направляющие су- дью соображения этики можно было расценить как дополнительный источник права. Но Кардозо принципиально не хотел погружаться в вопросы философии права, по поводу которых до сих пор без како- го-то намека на достижение консенсуса ведут споры сторонники ин- терпретивизма (Дворкин), эксклюзивного (Рац) и инклюзивного по- зитивизма (Герберт Харт в поздний период его творчества). На взгляд Кардозо, как позитивизм, так и естественное право могут быть обос- нованы аналитически. Для Кардозо, чуждого отвлеченным спорам, это все представлялось игрой в слова. Главное, чтобы судьи помнили, что они не только слуги позитивного права, но и в рамках уже описан- ных пределов – творцы права. Для него было важнее, какова будет ре- альная практика судов и насколько разумны будут те компромиссы, которые они будут находить, балансируя различные релевантные фак- торы, включая принцип формальной согласованности, идею справед- ливости, соображения общественной пользы и др. Сухой остаток К чему же пришла американская юриспруденция к концу 1920-х го- дов, когда на авансцену взошла плеяда достаточно радикально настро- енных молодых ученых, условно объединяемых в движение правового реализма (legal realism movement)? Попытаемся подытожить этот дис- курс и сформулировать основные тезисы, которые были выдвинуты к моменту становления движения правовых реалистов. Во-первых, инструментальное, прагматическое понимание права и правотворчества как средства достижения конкретных обществен- ных экономических и этических целей путем балансирования различ- ных интересов и ценностей, а не автономной системы, существующей в себе и для себя. Во-вторых, осознание динамики позитивного права и ее зависи- мости от изменения в общесоциальном, экономическом или культур- ном контексте. Часть II. судебное правотворчество в сША 243 В-третьих, признание неизбежности судебного правотворчества, как минимум, в пробельных зонах и ниспровержение декларативной теории как лицемерной фикции. В-четвертых, идея о невозможности полного отсечения политико- правовых ценностей и соображений при принятии судом решения как в случае пробела в позитивном праве, так и при толковании за- кона и применении прецедентов. Невозможность сведения судебной функции по разрешению споров к применению простой формальной логики и манипуляциям с абстрактными правовыми концепциями, сложившимися доктринами и понятиями. В-пятых, признание полезности принципа stare decisis, но допуще- ние права суда на отступление от прецедента в случае, когда речь идет о суде того же или более высокого уровня, чем суд, создавший преце- дент, и когда соображения политики права требуют развития права. В-шестых, несколько неопределенное отношение к вопросам тол- кования законов, которое тем не менее было более формальным, чем у сторонников движения за свободное право в Европе. Эти основные идеи постепенно становились все популярнее, и в 1920-х годах на их основе возникло движение правового реализма, представители которого попытались точнее выяснить, что же в реаль- ности происходит в судах, каковы «приводные ремни» судебного пра- вотворчества и методы толкования законов. |