Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Фрэнк Джером Фрэнк был, пожалуй, самым радикальным реалистом, что, впрочем, не помешало ему впоследствии стать судьей. Он вписал свое имя в историю движения правового реализма прежде всего благодаря своей ставшей крайне известной книге «Право и современное созна- ние», вышедшей в 1930 г. 3 и ставшей невольным катализатором раз- межевания реалистов и Паунда. стоит обратить внимание на некоторые тезисы Фрэнка и их эво- люцию в его научном творчестве. 1. Так же как и Ллевеллин, Фрэнк разделял мнение о том, что нормы позитивного права носят крайне неопределенный характер. Так было и так будет всегда. Вера Бентама и иных позитивистов в воз- можность установления абсолютно беспробельного, недвусмысленно- го и механически применяемого судами правопорядка является дет- ской иллюзией. При этом в значительной степени неопределенность и неполнота позитивного права не являются какой-то проблемой, а, наоборот, имеют социальную ценность, так как позволяют судам по- степенно его адаптировать к постоянно меняющимся потребностям и реалиям времени 4 . Фрэнк не писал, что позитивное право вовсе ни- чего не значит, но отмечал, что в значительной степени право может достичь лишь ограниченной степени определенности 5 . Иначе говоря, при всем желании позитивное право не может однозначно давать ре- шения всех вопросов. 2. В силу того что позитивное право не носит определенного харак- тера, право есть не что иное, как сами судебные решения, действую- 1 Llewellyn K.N. On Reading and Using the New Jurisprudence // 26 American Bar As- sociation Journal. 1940. P. 420. 2 Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurispru- dence. 1997. P. 143. 3 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. 4 Ibid. P. 5–7. 5 Ibid. P. 11. Часть II. судебное правотворчество в сША 257 щие исключительно в отношении участников спора. Он, повторяя мысль Грэя и Ллевеллина, писал, что право состоит из судебных ре- шений, а не обязательных норм, которым данные решения должны следовать. И поэтому «каждый раз, когда судья решает спор, он соз- дает право» 1 . Юристам остается только пытаться предугадывать буду- щую правовую норму, которую суд создаст и ретроспективно приме- нит. Оценка позитивного права обеспечивает в этом смысле ту или иную степень точности этого предсказания, но не предрешает исход дела 2 . Иначе говоря, как писал Фрэнк, позитивные нормы лишь один из ингредиентов права, так же как водород является лишь одним из элементов в молекуле воды 3 3. Он не считал прецеденты абсолютно обязательными, так как видел, что в реальности существует и используется судами множе- ство хитрых приемов для оправдания неприменения того или иного прецедента. Кроме того, зачастую прецеденты могут быть найдены для обоснования практически любого решения 4 . Так, в одной из сво- их поздних книг он, уже будучи судьей, подробно описывал такие общепринятые в судебном сообществе приемы обхода прецедентов, как «отличение» фактов конкретного спора от фактов спора имею- щегося прецедента на основе даже самых незначительных отличий и, соответственно, выведение нового спора из-под действия этого прецедента (distinguishing); придание ratio decedendi старого преце- дента нового смысла; манипуляции при определении ratio decedendi в тексте прецедентного решения, и др. В итоге прецедент истолковы- вается в качестве такового судом, разбирающим последующий спор. Поэтому в реальности принцип строгой обязательности прецедентов (stare decisis) не создавал и не создает их абсолютной обязательности 5 В своей ранней работе «Право и человеческое сознание» Фрэнк пи- сал, что судам не стоит слишком сильно заботиться о том, какой пре- цедент их решение создает. Все, что их должно заботить, – это поиск наиболее справедливого решения конкретного спора 6 . Желание «уре- гулировать будущее частично является просто детским желанием… добиться в реальности невозможного однообразия, безопасности, 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 128. 2 Ibid. P. 46–47. 3 Ibid. P. 132. 4 Ibid. P. 152–154. 5 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 275–280. 6 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 154. Борьба за признание судебного правотворчества 258 определенности, упрощения, ощущения упорядоченности и подкон- трольности мира» 1 4. Фрэнк выступил и против преувеличенной роли формальной логики в праве, которую, как он считал, право унаследовало от сред- невекового схоластицизма. Эта «вербомания», как ее назвал Фрэнк, концентрируется на словах и форме, но не на содержательной рацио- нальности. Он писал, что силлогистическая парадигма не способна найти ни базовой, ни меньшей посылки. А «джокер» прячется именно в этом нюансе. Ведь чтобы применить силлогизм и дедуцировать от- вет, нужно вначале подобрать подходящую норму или принцип в ка- честве базовой посылки, а затем установить факты в качестве мень- шей посылки 2 . Но сама формальная логика зачастую не может отве- тить на вопрос о том, какая норма должна стать основой для дедукции в условиях, когда позитивное право носит неопределенный, неполный и зачастую противоречивый характер. Таким же образом формальная логика не способна предсказать, насколько точно будут установлены факты и какие из них будут отобраны в качестве значимых для мень- шей посылки. 5. Этот второй фактор неопределенности, проявляющийся при установлении меньшей посылки силлогизма (в определении и оценке фактов), отличает Фрэнка от ряда других реалистов, которые в основ- ном концентрировались на неопределенности правовых норм. В од- ной из своих книг Фрэнк, к тому времени уже почетный судья, по- дробно останавливался на той имманентной неопределенности, с ко- торой сопряжено установление фактов спора. Любые доказательства фактов не абсолютны, а свидетели могут лгать или их сознание может исказить воспоминания о фактах. суды, вынужденные решать споры на основании столь зыбких доказательств, неминуемо проявляют сво- боду усмотрения не только в части правовых норм, но и в части оцен- ки представленных доказательств и определения фактических обстоя- тельств спора 3 . Иначе говоря, если Ллевеллин был скептиком в от- ношении определенности норм, то Фрэнк помимо этого еще и был скептиком в отношении определенности фактов, к которым эти нор- мы должны применяться 4 . Как он считал, Ллевеллин и другие реали- 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 156. 2 Ibid. P. 66. 3 Frank J. Modern and Ancient Legal Pragmatism – John Dewey & Co. vs. Aristotle. I // 25 Notre Dame Lawyer. 1949–1950. P. 252. 4 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 73–75. Часть II. судебное правотворчество в сША 259 сты взяли в фокус в основном процесс рассмотрения споров в судах апелляционных и высших инстанций, забыв, что куда большее коли- чество споров разбирается судами первой инстанции, для которых во- просы установления фактов являются основными. Это сужение фо- куса помешало многим реалистам, на взгляд Фрэнка, обратить долж- ное внимание на дискрецию суда в отношении фактов спора, которая еще более усиливает основной тезис движения – о свободе судебно- го усмотрения. Даже если бы нормы были абсолютно определенными и не давали суду свободу в их интерпретации, судья все равно имел бы значительную свободу для маневров на уровне установления и отбо- ра релевантных фактов 1 . Беря в расчет неопределенность как в отно- шении понимания правовых норм, так и в отношении установления и оценки фактов, Фрэнк на протяжении всего своего научного твор- чества продолжал настаивать на неопределенности права и затрудни- тельности предугадывания исхода судебных решений 2 6. сам процесс разрешения споров Фрэнк в своей ранней работе представлял следующим образом. суд вначале интуитивно находит наиболее справедливое решение, а дальше пытается рационализи- ровать его путем поиска подходящих мотивов. Иначе говоря, истин- ный процесс принятия решения строится не от аргументов к выводу, а наоборот 3 . Фрэнк приводит в качестве доказательств признания са- мих судей от судьи Кента эпохи Большого стиля до судьи Хатчесона, видного участника движения правового реализма. Эти судьи раскры- вают истинную природу того когнитивного процесса, который при- водит их к решению. Так, например, судья Кент в первой половине XIX в. писал в частном письме, что он вначале изучает факты, затем ищет справедливое и этически верное разрешение конфликта и толь- ко потом переходит к поиску формальных оснований, при этом почти всегда находя такие, которые могут обосновать выбранный им по по- литико-правовым основаниям подход 4 7. При такой методологии важнейшим вопросом становится вопрос о том, что же влияет на выбор судом первого интуитивного решения. Ведь получается: то, что стимулирует судебные интуиции, на самом деле часто и определяет конечное судебное решение, а следователь- 1 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 51–61. 2 Frank J. Modern and Ancient Legal Pragmatism – John Dewey & Co. vs. Aristotle. I // 25 Notre Dame Lawyer. 1949–1950. P. 253. 3 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 100–101. 4 Ibid. P. 104. Борьба за признание судебного правотворчества 260 но, формирует и само право 1 . Фрэнк пишет, что на первичный вы- бор влияют и нормы позитивного права, и политические, экономиче- ские и этические убеждения самого судьи и другие факторы 2 . Поэто- му в реальности решения судов в значительной степени субъективны и зависят от личности рассматривающего дело судьи. Именно поэто- му один и тот же спор может быть решен разными судьями абсолют- но по-разному. Закрывать глаза на эту реальность, сбегая в мир дет- ских мифов, он считал недостойным исследователя с истинно науч- ным взглядом на право. 8. Признание имманентного субъективизма судебного правотвор- чества является важной частью научной программы Фрэнка и других реалистов. Эта идея подрывала миф о всесилии и нечеловеческих ка- чествах судей. На самом деле, как писал Фрэнк, судьи – такие же лю- ди, как и все остальные. И на их решения влияют в том числе и чисто субъективные факторы. Воспроизведение архетипа судьи как маши- ны мудрости и отказ анализировать реальные когнитивные процессы принятия решений Фрэнк считал самообманом и призывал к более трезвому взгляду на этот вопрос 3 9. Квинтэссенцией его раннего радикализма является математиче- ское выражение истинного когнитивного процесса принятия реше- ний судьей, которое Фрэнк видел не в классической силлогистиче- ской формуле «Н + Ф = Р», где «Н» – это нормы позитивного права, «Ф» – факты спора, а «Р» – решение суда, а в формуле «с + Л = Р», где «с» – это внешние стимулы, оказывающие давление на выбор су- да, «Л» – личность самого судьи, а «Р» – его конечное решение. Если вскрыть элемент «с», то мы увидим множество различных внешних факторов, подталкивающих судью к выбору того или иного решения, включая и нормы прецедентов и законов. За элементом же «Л» скры- ваются личные этические, экономические, политические и культур- ные убеждения, заблуждения и предпочтения судьи, а также иные со- ставляющие его личности 4 10. Фрэнк в своих ранних работах даже не призывал пытаться балан- сировать ценности определенности права и его содержательной справед- ливости в конкретном споре. От судьи требуется просто найти справедли- вое решение, а нормы позитивного права не могут заставить его пожерт- 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 104. 2 Ibid. P. 105. 3 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 146–147. 4 Ibid. P. 182. Часть II. судебное правотворчество в сША 261 вовать содержательной справедливостью 1 . Фрэнк прямо выступил против компромиссной позиции Паунда, обвинив его в скрытом «нормативном фетишизме» – преувеличении значения позитивных норм и ограничении свободы судебного усмотрения 2 . Как мы помним, Паунд хотя и признавал фиктивность декларативной теории, но видел в ней и определенные пре- имущества; хотя и признавал допустимость судебного усмотрения в оцен- ке политики права и выступал против механической юриспруденции, но был достаточно осторожен в вопросе открытия полной свободы для су- дебного усмотрения; и по крайней мере применительно к толкованию законов выступал за достаточно аккуратное следование установленным нормам. Для автора же «Права и современного сознания» это была про- тиворечивая попытка найти компромисс, который, как он считал, был невозможен. Для бескомпромиссного раннего Фрэнка, если невозмож- на механическая парадигма правосудия, то, следовательно, существует полная свобода усмотрения, а попытки Паунда усидеть на двух стульях одновременно Фрэнк резко критиковал 3 11. Впоследствии, в более поздней своей работе, написанной уже в период, когда Фрэнк приобрел опыт работы судьей, он стал несколь- ко осторожнее, уже увидел ряд преимуществ принципа stare decisis и писал о том, что в реальности свобода судебного усмотрения сдержи- вается прецедентами. В частности, он упоминал, что многие прецеден- ты устоялись и поддерживаются большинством, так что суд не станет увиливать от следования им. Кроме того, отступление от устоявших- ся и укорененных прецедентов неразумно тогда, когда судья не уве- рен в том, что такой отход принесет больше пользы, чем следование прецеденту. Наконец, ретроспективное изменение и отступление от прецедента часто серьезно бьет по интересам сторон, которые могли положиться на старое правило 4 . Поэтому он хотя и не изменил своей позиции о неабсолютности обязательной силы прецедентов, но писал, что суды должны быть очень осторожными в изменении прецедентов и отступлении от них особенно с ретроспективной силой. Иначе го- воря, по прошествии времени Фрэнк несколько растерял свой былой радикализм и юношескую бескомпромиссность и во многом идеоло- гически вернулся к Паунду, от которого они с другом Ллевеллином в начале 1930-х годов так резко сепарировались. 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 167. 2 Ibid. P. 214. 3 Ibid. P. 214–216. 4 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 286–287. Борьба за признание судебного правотворчества 262 12. Отход Фрэнка от некоторой радикальности своих ранних взгля- дов, в которых он требовал максимально широкую свободу судебного усмотрения, к куда более консервативной и сбалансированной пози- ции легко проследить также и на примере его взглядов в отношении толкования законов. В своих поздних работах он сравнивал толкова- ние законов судьями с интерпретацией музыкальных произведений исполнителями 1 . Он писал, что, так же как и в исполнении чужого му- зыкального произведения у исполнителя есть определенная свобода творческого усмотрения, так и у судьи есть ограниченная свобода в ин- терпретации текста закона. Но эта свобода не абсолютна, так как пол- ное игнорирование оригинального произведения композитора пре- вращает исполнение его произведения в создание абсолютной новой композиции. Таким же образом полная свобода суда в интерпретации закона будет являться уже не толкованием, а полноценным законо- творчеством. При интерпретации как музыкального произведения, так и закона должна быть найдена золотая середина между полной сво- бодой от оригинальных «нот» и механическим их воспроизведением. 13. Таким образом, свобода усмотрения суда при толковании за- кона куда сильнее ограничена, чем в случае, когда судья имеет дело с прецедентами 2 . В силу конституционных и институциональных огра- ничений судья не вправе из-за своих консервативных убеждений вы- ворачивать наизнанку неугодный ему либеральный закон и наоборот 3 14. При этом в своих поздних произведениях Фрэнк выступил против того, чтобы суды при толковании законов брали в расчет свои субъективные представления о политике права. Уже будучи судьей, в одном из дел, в котором истцы просили истолковать двусмыслен- ную норму закона не в соответствии с установленной волей истори- ческого законодателя и не в соответствии с ее буквальным смыслом, а таким образом, чтобы достичь наиболее справедливого результа- та, Фрэнк ответил, что суд не имеет таких полномочий 4 . Он пришел к выводу о том, что суды не имеют реальных возможностей проводить соответствующий политико-правовой анализ самостоятельно, игно- рируя волю законодателя. Поэтому основная цель толкователя – это попытка установить или реконструировать волю исторического за- 1 Frank J. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation // 47 Columbia Law Review. 1947. P. 1259 ff. 2 Ibidem. 3 Ibid. P. 1271. 4 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 302. Часть II. судебное правотворчество в сША 263 конодателя. Но тем не менее толкование закона в ряде случаев неми- нуемо требует определенной степени свободы усмотрения. Поэто- му толкование и правотворчество зачастую разделяются с большим трудом. Так, у судьи есть право самостоятельно оценивать политику права, когда законодатель умышленно использует общие положения, применение которых неминуемо вовлекает в процесс принятия реше- ний оценочные стандарты (разумность, справедливость, адекватность и др.) 1 . В таких случаях законодатель, по сути, имплицитно делегиру- ет эту свободу судам. 15. При этом Фрэнк писал, что в тех случаях, когда суд вправе леги- тимно проявить свободу усмотрения при толковании закона, ему сле- дует прямо и честно признавать это. Такая транспарентная позиция будет в гораздо большей степени сдерживать его субъективизм. Когда в решении принято всячески камуфлировать эту свободу, судье куда легче за этой ширмой проводить свои субъективные предпочтения 2 16. Как мы видим, когда Фрэнк стал судьей, его представления о когнитивных процессах, влекущих принятие судебного решения, несколько изменились. В своих ранних работах он писал, что нормы не являются обязательными и в целом мало что значат, свобода усмот- рения суда чуть ли не безгранична и все, на что должно быть направ- лено внимание судьи, – это установление справедливости в конкрет- ном споре. Но позднее, когда он увидел, как реально работает судеб- ная система, то осознал важность такой ценности, как стабильность в праве, и оставил судебному усмотрению куда меньше свободного пространства. Особенно контрастны его ранние взгляды на почти без- граничную свободу судебного усмотрения и его поздние убеждения об ограниченных возможностях суда в части толкования закона. Тем не менее, как бы не менялись акценты в позиции Фрэнка, ему было оче- видно, что значительная доля судебного усмотрения при разрешении споров имеется и суды де-факто участвуют в правотворчестве. 17. Но Фрэнк остался в истории американской правовой науки не столько благодаря этим изысканиям в области открытия реалий судебного процесса, сколько благодаря его анализу причин трудно- стей с признанием этих реалий. Его заинтересовал вопрос, почему не только обыватели, но и судьи и юристы так упорно пытаются создать видимость, что даже в самом сложном вопросе существует некое бес- 1 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 292–309. 2 Frank J. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation // 47 Columbia Law Review. 1947. P. 1271. Борьба за признание судебного правотворчества 264 пробельное позитивное право, которое следует лишь каким-то обра- зом уловить и применить. Откуда такое странное лицемерие у профес- сионалов? Отчего в современном мире доминируют такие архаичные мифы? На этот вопрос Фрэнк дал крайне оригинальное фрейдистское объяснение. Он посчитал, что юристы, так же как и обыватели, хро- нически не могут внутренне принять реальность того, что право но- сит в значительной степени пластичный и неопределенный характер, не потому что они умышленно вводят кого-то в заблуждение, а в си- лу неких психологических деформаций. Несмотря на то что гибкость права является важной ценностью и самое главное реальностью, лю- ди, как правило, предпочитают верить в то, что право есть и должно быть стабильным и определенным, так как им так психологически комфортнее существовать в этом мире. 18. По мнению Фрэнка, этот феномен связан с психологической травмой, которую дети получают при взрослении по мере того, как разрушается их вера во всесилие и всезнание родителей и установлен- ный ими порядок. Ребенок с момента рождения оказывается в мире куда более опасном, чем уютное чрево матери. Но долгое время в его жизни царит порядок, установленный родителями. Этот порядок про- лонгируют для ребенка ощущение внутриутробной безопасности. Ре- бенок чувствует, что весь мир подконтролен его воле или как минимум воле его родителей. соответственно, родители воспринимаются как всесильные и всезнающие авторитеты, устраняющие из мира ребенка любые элементы хаоса и непредсказуемости, устанавливающие что хо- рошо, а что плохо. Через родителей ребенок сохраняет ощущение ста- бильности и покоя. Но в процессе взросления эта иллюзорная вера во всесилие родителей постепенно исчезает. Ребенок узнает «страшную тайну» о том, что родители могут ошибаться и заблуждаться, и теря- ют веру, которая ранее создавала ему иллюзию безопасности. Автори- тет родителей перестает быть непререкаемым. мир со всем его хаосом и опасностями вторгается в жизнь подростка. Этот переход во взрос- лую жизнь зачастую сопряжен с возникновением внутреннего страха перед неопределенностью и непредсказуемостью мира и необходи- мостью принятия личной ответственности за свою судьбу 1 . Эти стра- хи порождают у людей подсознательную тягу к некой опоре, которая могла бы вернуть их, хотя бы отчасти, в то детское состояние, в кото- ром вся жизнь казалась предсказуемой и безопасной под властью ав- 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 13–14. Часть II. судебное правотворчество в сША 265 торитета родителей. Человек начинает тянуться к кому-либо, кто бы мог заменить «дискредитированного отца». Это могут быть священни- ки, авторитарные правители или харизматичные лидеры тех или иных формальных или неформальных групп. По мере взросления эта по- требность в опоре на более сильный авторитет все более вытесняется в подсознание, но остается важным фактором, определяющим поведе- ние. «Заменители отца» зачастую деперсонифицируются и перестают искаться непосредственно в людях. Но тяга к некой могущественной силе, защищающей от случайностей и хаотичности жизни, у многих людей остается 1 . Вместо тяги к авторитетам тех или иных людей воз- никает тяга к более абстрактным опорам, таким как религия, различ- ные предрассудки и иные средства, дающие людям психологическое успокоение и внушающие им веру в наличие некой сверхсилы, кото- рая устанавливает порядок и закономерность в жизни. Жить с полным осознанием хаоса и отсутствия Закона для многих людей психологи- чески сложно. На первый взгляд странная тяга людей к вере в нали- чие некого всесильного и могущественного правопорядка объясня- ется именно этим. Недаром ведь в древние времена у многих народов право и религия были едины и выполняли одну функцию. Впослед- ствии они сепарировались друг от друга, но до сих пор играют, по су- ти, схожие роли. 19. Но чтобы, хотя бы частично, заменить людям отцовский поря- док и дать им веру в стабильность, право должно хотя бы выглядеть как всесильный и вездесущий регулятор 2 . Поэтому идея права неизбежно включает в себя элемент всевластия, всезнания и мистической силы 3 Прямое признание того, что явление, которое принято считать пра- вом, в реальности является зачастую плохо продуманным, исключи- тельно рукотворным, неоднозначным и неполным сводом изменчи- вых и де-факто необязательных для судей правил, подрывает крайне важный элемент психологического спокойствия человека и оставляет его один на один с непредсказуемостью и случайностью усмотрения судебных чиновников. В таких ситуациях человеческое бессознатель- ное, не желающее допустить в пределы сознания информацию, спо- собную разрушить такой устоявшийся и терапевтически полезный ар- хетип, выбирает часто тактику избегания, блокирования 4 . Нам иногда 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 15–17. 2 Ibid. P. 18–19. 3 Ibid. P. 196–197. 4 Ibid. P. 99. Борьба за признание судебного правотворчества 266 очень сложно принять и осмыслить информацию, которая может по- колебать наши укорененные верования и лишить нас связанного с ни- ми психологического комфорта. Именно подсознательная тяга людей к определенности и некой закономерности в жизни порождает и по- могает долго удерживаться таким мифам, как теория о том, что суды лишь применяют заранее предустановленное право и ни в коем слу- чае не занимаются ретроспективным правотворчеством. 20. Такое психологическое объяснение живучести декларативной теории одновременно давало ответ и на вопрос о причинах столь упор- ного желания свести правовую методологию к формальной логике. Тот факт, что в праве так долго сохраняется схоластицизм, в то время как все остальные науки оставили его в средневековье, Фрэнк объяс- няет вытесненными в подсознание человеческими ожиданиями в от- ношении согласованности и упорядоченности мира. В детской пси- хике на любой вопрос должен иметься ответ и мир представляется абсолютно упорядоченным и закономерным. Право как проекция по- терянного образа всемогущего отца заставляет людей стремиться най- ти в нем абсолютную согласованность и упорядоченность. Формаль- ная логика позволяет выстроить такой образ, отвечая тем самым на глубинные ожидания людей. Частные решения так долго считалось не- обходимым мотивировать при помощи формальных аргументов имен- но потому, что это соответствовало архетипическому образу права как беспробельного и априорного «закона», имеющего ответ на любой потенциальный вопрос 1 . Тезис реалистов об имманентной неопреде- ленности права и непредсказуемости судебных решений бьет именно по этой необоснованной претензии формальной логики на господ- ство в процессе рассмотрения споров, а следовательно, в конечном счете направлен на рационализацию правовой сферы и ее очищение от детских мифов. 21. Исследуя природу устойчивости этого мифа, Фрэнк заинтере- совался ролью магии в праве. Как считают многие исследователи, ма- гия в человеческом обществе присутствовала больше в тех сферах, где человек не мог контролировать ситуацию в полной мере. Так, напри- мер, как показывают этнографические исследования, в примитивных обществах у рыбаков, промышляющих в безопасных реках, количество магических ритуалов и предрассудков куда меньше, чем у рыбаков, ре- гулярно бросающих вызов неуправляемой морской стихии. Чем боль- 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 71–75. Часть II. судебное правотворчество в сША 267 ше неопределенность и меньше возможностей контролировать ситуа- цию реально, тем сильнее стремление к восстановлению видимости контроля путем использования магии и иных фиктивных приемов. Эти приемы формируются в целях компенсации чувства страха от не- предсказуемости окружающего мира. с их помощью человек мог по- лучить хотя и ложную, но терапевтически полезную видимость кон- троля над ситуацией. Эта фикция спасала человека от паники перед лицом абсолютного хаоса, коим являлся окружающий мир в древние времена. Роль магии в праве носит аналогичный характер – она созда- ет иллюзию контроля, порядка и определенности. Такова роль таких древних правовых институтов, как ордалии, священные клятвы, ко- торые до сих пор приносят зачастую в судах, и иных подобных меха- низмов 1 . Когда суды говорят, что они не творят право с последующим его ретроспективным применением, а лишь декларируют некое им- плицитное право, они просто вовлекаются в такого рода магический ритуал. Произнося соответствующие «магические» слова, они пыта- ются самих себя и публику укрыть от дискомфортной реальности. Ри- туальное провозглашение судами собственной пассивности создава- ло и создает у людей ощущение защищенности. Именно поэтому ис- пользование ритуальных слов столь укоренено в судебной практике. Конечно же, Фрэнк понимал и прямо признавал, что его психологи- ческое объяснение мифа об определенности права открывает лишь часть причин этого заблуждения, но именно эту причину он считал нужным выделить 2 22. Но возможности тактики избегания не безграничны. Взросле- ние человечества, развитие наук и критического образа мыслей по- степенно разрушают эти ложные архетипы и заставляют людей смот- реть на мир абсолютно рационально, реалистично и даже скептически. И поэтому вскоре, как считал Фрэнк, падет и миф о полноте и опре- деленности права. Полурелигиозное отношение к праву, как и сама религия, постепенно вытесняется из общественного сознания, а зна- чит, прямое признание рукотворности права и неизбежности судеб- ного ретроспективного правотворчества перестанет вскоре быть уде- лом меньшинства и превратится в банальную истину. 23. Фрэнк пытался ускорить этот процесс. Он призывал юристов повзрослеть и не заниматься детскими играми в слова. Так он высмеи- 1 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 37 ff. 2 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 20–21. Борьба за признание судебного правотворчества 268 вал попытки судей Верховного суда в период доминирования лэнгдел- лианского формализма во что бы то ни стало не признавать факт того, что они время от времени меняют собственную практику. Приводя ряд примеров, Фрэнк показывал, как судьи пытаются путем изощренных приемов речи (магических слов) убедить общественность в том, что они на самом деле не изменили право даже тогда, когда совершенная судами правовая инновация очевидна для любого здравомыслящего человека. Честное признание того факта, что суды могут ошибаться и создавать неразумное право, а потом осознать это и изменить его ретроспективно, не сочетается с образом права как всесильного и все- знающего «отца». Именно поэтому так долго судьям было сложно пря- мо признавать свою личную ответственность за создаваемый право- порядок, его рукотворность и изменчивость. судьям не хочется под- рывать веру в право как полумистический порядок вещей и открывать людям неприятную правду 1 . Именно отсюда проистекает это раздвое- ние между тем, что суды реально делают и как они думают, с одной стороны, и тем, как они представляют результат своего «творчества» обывателям, – с другой. Задачу правового реализма Фрэнк видел пре- жде всего в устранении этого лицемерия и самообмана. 24. Основная психологическая сложность с признанием реально- сти судебного правотворчества состоит в том, что правовая норма, соз- даваемая судом, применяется ex post facto, ретроспективно. соответ- ственно, выясняется, что люди не могут в полной мере предугадать, ка- кая оценка их поступкам будет дана судом. Это подрывает фундамент их веры во всесилие права, лишает их чувства безопасности и вызыва- ет дискомфорт. Поэтому трудности в признании феномена ретроспек- тивного судебного правотворчества обусловлены именно тем, что оно подрывает детские иллюзии в отношении стабильности принадлежащих людям прав 2 . В этом смысле законодательное вмешательство меньше вредит этим мифам, так как законы принимаются, как правило, толь- ко на будущее. Но реальность и неизбежность судебного правотворче- ства, как показала история, не имеют альтернатив. Поэтому ничего ино- го, кроме как принять как факт возможность ретроспективного право- творчества и изменения права, нам не остается. 25. При этом Фрэнк считал, что многие суды сами не осознают су- ти этого мифа и искренне верят в то, что они лишь применяют право. 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 22–26. 2 Ibid. P. 33–35. Часть II. судебное правотворчество в сША 269 Поэтому когда судьи и юристы утверждают, что суды не творят пра- во, они зачастую обманывают не столько публику, сколько самих се- бя 1 . По сути, мы здесь имеем дело с фикцией. В самом факте сущест- вования фикций нет ничего плохого, если человек осознает, что он использует фикцию. Но фикции превращаются в мифы, когда лю- ди перестают осознавать их истинную природу. Идея о том, что суды не могут творить и лишь применяют уже существующее право, – как раз такая ставшая мифом фикция, осознание которой позволит пра- вовой сфере стать более рациональной. 26. Но что плохого в этом самообмане и в нежелании на словах при- знавать факт судебного правотворчества? Кому вредит этот детский миф? Как считал Фрэнк, основной вред этого лицемерия в том, что оно в конечном счете подрывает авторитет суда. со временем обществен- ность начинает замечать ту пропасть, которая разделяет то, что судьи делают в реальности, и то, как они это представляют публике. Это при- водит к обвинениям судей в коррупции, нечестности, узурпации вла- сти и подмене судебной функции. Ответить на такие обвинения край- не сложно, если суды сами на словах отказываются признавать за со- бой правотворческие полномочия 2 . Кроме того, есть и иные причины не мириться с лицемерием. Задачи судьи Фрэнк видел в балансирова- нии конфликтующих интересов и в постоянном поиске содержательной рациональности, в открытом поиске ответа на вопрос о целесообразно- сти отхода от сложившихся правил и создания новых. Любая такая но- вация имеет свои прагматические недостатки, так как подрывает соци- ально важные ожидания людей, положившихся на сложившиеся прави- ла. Поэтому выбор перед судом стоит зачастую нелегкий. Эффективное его осуществление требует ясного понимания истинной природы сво- ей функции. сохранение элементов мифического сознания в судебной среде не только приводит к лицемерию, подрывающему авторитет су- дов, но и вредит качеству принимаемых решений, особенно тогда, когда суды сами начинают верить в этот миф. Это еще раз подтверждает важ- ность более реалистичного взгляда на вопросы судебной методологии 3 27. Фрэнк выступал против идеи продолжать удерживать широкую общественность в ее иллюзиях в отношении истинной природы права. «Взрослая цивилизация» в современную рациональную эру не может 1 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 37. 2 Ibid. P. 36–37. 3 Ibid. P. 120–121. Борьба за признание судебного правотворчества 270 позволить себе проявлять такую иррациональность и осознанно кон- сервировать заблуждения. Он не соглашался с некоторыми европей- скими юристами того времени (в первую очередь с Вурцелем) 1 и вы- ступил за транспарентность судебной методологии и против судебного обскурантизма и лицемерия. Фрэнк считал, что юрист, в полной мере осознающий реалии функционирования права, включая всю его им- манентную пластичность и неопределенность, и не видящий в праве «заменитель отцу», является «взрослым» юристом 2 . сокрытие от лю- дей истины в отношении природы права и судебного процесса равно- ценно гипертрофированной заботе и опеке родителей, которая созда- ет эффект «пролонгированного детства» и мешает детям повзрослеть. Когда ребенок взрослеет, родителям следует постепенно снижать сте- пень опеки, дабы не навредить становлению его собственной взрос- лой личности. современное Фрэнку американское общество он счи- тал уже достаточно взрослым, чтобы перестать верить в миф о полной определенности права, сказку о совершенном и имманентном пози- тивном праве, имеющем ответы на все вопросы и лишь ожидающем их внимательного прочтения, а также фантазию о наличии имплицитной идеально согласованной гармонии систематики права. Когда взрос- лый человек продолжает верить в Питера Пена и санта-Клауса, – это не совсем нормально. Поэтому юристам пора повзрослеть и, наконец, осознать всю сложность правовой системы, ее неопределенность и от- сутствие полной безопасности и надежности прав 3 . современное со- знание созрело для того, чтобы взглянуть на право трезво 4 . Образцом зрелого юридического сознания Фрэнк считал Холмса, называя его «абсолютно взрослым юристом» 5 28. На этот призыв к транспарентности некоторые юристы (в том чис- ле, как мы помним, и Покровский) отвечали, что поддержание этого мифа прагматически полезно, так как приводит не только к сокрытию правды от общественности, но и к самообману самих судей и в резуль- тате сдерживает проявления субъективизма, которые могли бы достичь крайней степени, если бы свобода усмотрения суда объявлялась бы громко и стала банальной истиной. Иначе говоря, то, что многие су- 1 О полемике Фрэнка с Вурцелем см.: Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 229–231. 2 Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. P. 99. 3 Ibid. P. 244–245. 4 Ibid. P. 252. 5 Ibid. P. 253. Часть II. судебное правотворчество в сША 271 дьи сами верят в миф о своей лишь правоприменительной функции, сдерживает их от злоупотребления своей истинной правотворческой властью. Фрэнк в ответ писал, что, наоборот, никакая внешняя шелуха в конечном счете не скроет от судьи реального состояния вещей, а от- сутствие необходимости прямо и транспарентно мотивировать свое решение, не скрываясь за фикциями и притворством механического правоприменения, только облегчает судам злоупотребление. Камуф- лирование субъективизма не означает вытеснение оного 1 Другие реалисты Джозеф Хатчесон судья Джозеф Хатчесон был одним из тех представителей движе- ния правового реализма, которые педалировали интуитивную и, со- ответственно, субъективную сторону процесса принятия решений су- дами. В своей основной статье он описывал, как он, будучи молодым юристом, обученным в лэнгделлианском духе, работая судьей, посте- пенно осознал ложность этих теорий и колоссальную роль, которую при разрешении споров играет интуиция. Как он считал, рациональ- ные аргументы приводятся в самих решениях, дабы легитимизировать уже интуитивно найденный ответ. Пока судья не найдет подходящее формальное обоснование своего решения, он будет чувствовать дис- комфорт, так как его решение будет выглядеть произвольным. Но само решение вначале обнаруживается на интуитивном уровне 2 . Не трудно заметить, что ближе всего к теории Хатчесона в немецком праве взгля- ды Германа Исэя. Макс Радин макс Радин, другой видный сторонник правового реализма, под- держивал теорию, намеченную Ллевеллином и развитую Фрэнком и Хатчесоном, о том, что судья вначале находит решение и только по- том начинает искать рациональные основания, которые могут моти- вировать это решение 3 . Для него, так же как и для Ллевеллина, пол- ная определенность в праве невозможна, а право есть то, что делают 1 Frank J. Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice. 1973. P. 158. 2 Hutcheson J.C., Jr. The Judgment Intuitive: the Function of the «Hunch» in Judicial De- cision // 14 Cornell Law Quarterly. 1928–1929. P. 274 ff. 3 Radin M. The Method of Law // 1950 Washington University Law Quraterly. 1950. P. 485–486. Борьба за признание судебного правотворчества 272 судьи. Все, что мы можем сделать в такой ситуации, – это лишь пы- таться предугадать судебное решение 1 . Учет действующего позитивно- го права здесь не исчерпывает весь материал, на котором может быть основано это предсказание. Необходимо учитывать и субъективный элемент, неизбежно влияющий на принятие решений. Он отмечал: «Как мы знаем, судьи являются людьми. Они едят ту же еду, движи- мы теми же эмоциями и смеются над теми же шутками» 2 Но более всего Радин известен своим исследованием вопросов тол- кования законов. Он обратил внимание на противоречие между усто- явшимся мнением о необходимости искать волю законодателя при толковании законов, с одной стороны, и затруднительностью установ- ления этой самой воли с учетом процедуры принятия закона, в под- готовке которого участвует множество различных людей, – с другой 3 Эти затруднения в установлении реальной воли исторического зако- нодателя привели его к выводу, что данный метод толкования закона является фикцией и в реальности не работает, выступая лишь как при- крытие соучастия судов в правотворчестве. В связи с этим он поддер- жал подход, согласно которому суд при толковании законов не дол- жен погружаться в анализ того, что реально задумывал законодатель путем изучения подготовительных материалов, протоколов заседания парламента и других аналогичных источников. В более поздней сво- ей статье он уточнил, что подготовительные и иные материалы, кото- рые могут пролить свет на волю исторического законодателя, все же могут рассматриваться судом, но, безусловно, не лишают его свобо- ды усмотрения полностью 4 Радин писал о том, что при толковании законов суд должен учи- тывать объективные цели законодательных норм и последствия при- дания им того или иного смысла, при этом учитывая те ограничения, которые накладывает текст закона 5 . Такой способ толкования был ближе к европейскому методу объективно-телеологического толко- вания ex nunc, так как он дает судам право оценивать цели законода- 1 Radin M. The Theory of Judicial Decision: Or How Judges Think // 11 American Bar Association Journal. 1925. P. 357–359. 2 Ibid. P. 359. 3 Radin M. Statutory Interpretation // 43 Harvard Law Review. 1929–1930. P. 863 ff. 4 Radin M. A Short Way with Statutes // 56 Harvard Law Review. 1942. P. 410–411. 5 Radin M. Statutory Interpretation // 43 Harvard Law Review. 1929–1930. P. 877–878. Близкую позицию выссказывал 15 годами ранее Эрнест Брюнкен: Bruncken E. Interpre- tation of the Written Law // 25 Yale Law Journal. 1915–1916. P. 129 ff. |