Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Глава 5. Закат движения реализма и восход школы правового процесса в середине XX в. Конец движения реалистов Движение правового реализма угасло сразу после Второй миро- вой войны. Причины столь быстрого ухода движения правовых реалистов с аван- сцены американской научной жизни разнообразны. Во-первых, достаточно яркие критические замечания Паунда, но особен- но Фуллера и Герберта Харта и ряда других оппонентов, выявили явные не- 1 Kantorowicz H. Some Rationalism about Realism // 43 Yale Law Journal. 1933–1934. P. 1250. 2 Ibid. P. 1252. 3 Ibid. P. 1252–1253. Борьба за признание судебного правотворчества 288 достатки научной программы правового реализма. Преувеличения неко- торых реалистов в виде тезиса об абсолютной неопределенности правовых норм и полной свободе судебного усмотрения, а также отсутствие внятной методологии, которую данное движение предложило бы судам взамен раз- венчанных фикций и ложного формализма, стали достаточно очевидными. Во-вторых, как и их коллеги «свободоправцы» в Германии, реали- сты в сША попали под огонь критики за их цинизм, релятивизм и не- дооценку важности политики права. Распространилось мнение о том, что правовая доктрина реалистов была бы беспомощной перед при- ходом к власти тоталитарных режимов в духе немецкого фашизма 1 Так, например, Паунд в 1940 г., сводя старые счеты со своими «блуд- ными детьми», обвинил реалистов в том, что их скептицизм может подготовить интеллектуальную почву для тоталитарных тенденций 2 Все были увлечены естественным правом. Даже Фрэнк и Ллевеллин в послевоенные годы высказывали достаточно комплиментарные су- ждения о некоторых естественно-правовых идеях 3 . В послевоенной эйфории неудобная правда, которую несли в науку реалисты, оказа- лась не столь актуальной. Идея реалистов о том, что право есть всего лишь предсказание того, как суды решат споры, или же сама деятель- ность судов по их разрешению стирала грань между американским правом и правом любого тоталитарного режима. В те времена амери- канским юристам крайне хотелось видеть отличия между их великой страной и кровавыми фашистским и сталинским режимами во всем, включая правопонимание. соответственно, на некоторое время ста- ло модным включать в понятие права и идеальный элемент (ценно- сти, идеи, этику и т.д.), который, безусловно, отличал американскую демократию от тоталитарных режимов. Одним из ярких проводников идеи невозможности разделения права и морали был все тот же Лон Фуллер, который в своей известной книге «Право в поисках себя» (1940 г.) писал, что в современном динамичном мире идеи права «как оно есть» и права «каким оно должно быть» неразделимы 4 . Этот про- 1 Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurispru- dence. 1997. P. 234 ff. 2 Pound R. Contemporary Juristic Theory. 1940. P. 9. 3 Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 436. 4 Fuller L.L. The Law in Quest of Itself. 1940. P. 64. Также см. известную статью, напи- санную Фуллером в рамках ставшего знаменитым его спора с Гербертом Хартом о роли морали в праве: Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. с. 124–159. Часть II. судебное правотворчество в сША 289 стимулированный войной базовый ценностный консенсус на время создал иллюзию возможного единства, способного стать фундаментом для естественно-правового правопонимания. И хотя уже к 1970-м го- дам этот консенсус был разрушен 1 социальными протестами, борьбой за права цветного населения, начавшейся вьетнамской войной и гло- бальной стратификацией американского общества, к этому времени движение реализма было уже мертво. В-третьих, другая причина забвения – интернализация ряда основ- ных идей реалистов в рамках правового мейнстрима. Иначе говоря, исследовательская программа реалистов была к войне в значительной степени де-факто выполнена. Юристы научились смотреть на право здраво и не верить в мифы. То, что происходит в судах реально, стало центральной темой научного анализа. После реалистов американские юристы уже никогда бы не поверили в то, что суды не творят право. Декларативная теория оказалась уже окончательно на чердаке науч- ных заблуждений. Тезисы о неопределенности правовых норм и не- избежной роли судебного усмотрения также стали элементом амери- канской научно-правовой ортодоксии. Конечно же, некоторые радикальные идеи реалистов не были вос- приняты в полной мере. 1. Так, например, предсказательная теория Холмса сейчас не в по- чете, так же как и еще более упрощенная «судебно-поведенческая» теория права Ллевеллина и Фрэнка о праве как поведении судей. Эти теории просто не в состоянии объяснить понятие права для самих судей 2 и недооценивают контролирующую роль законов. Так же как не- состоятельна сугубо позитивистская концепция права, несостоятель- но и понимание права как самих судебных решений. Оба варианта ре- дуцируют понимание права к какому-то из его элементов, но не могут охватить всю сложность и многокомпонентность этого явления. со- временные юристы, вовлеченные в дискурс о природе права, выдви- гают куда более сложные теории правопонимания, которые смогли бы объять или объяснить в полной мере оба элемента – как предустанов- ленного позитивного права, так и судебного усмотрения (например, школа правового процесса, интерпретивизм Дворкина, динамический подход Эскриджа, прагматический метод Познера и др.). 1 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. CXIX. 2 Duxbury N. The Reinvention of American Legal Realism // 12 Legal Studies. 1992. P. 142. Борьба за признание судебного правотворчества 290 2. Идея о необязательности и неопределенности позитивных норм и полной свободе судебного усмотрения, которая звучала в среде реа- листов куда чаще, чем у сторонников движения за свободное право в Европе, также так и не стала частью ортодоксии. стало очевидным, что свобода судебного усмотрения имеется, но она не является без- граничной 1 . Как справедливо писал Дикинсон (Dickinson) в 1931 г., тот факт, что «правовые нормы не всегда диктуют то или иное реше- ние спора… не означает, что они вовсе не имеют влияния и иногда даже контролирующего» 2 . В американской правовой науке до сих ве- дутся жаркие споры о степени неопределенности позитивных норм 3 Вера в их полную определенность и однозначность была реалистами окончательно и бесповоротно низвергнута. Но согласиться с обрат- ным тезисом некоторых реалистов о полной или преимущественной неопределенности позитивного права готовы далеко не все. многие считают, что имеет место «умеренная неопределенность» и, соответ- ственно, умеренная свобода судебного усмотрения 4 3. Тезис реалистов о влиянии неправовых факторов на принимае- мые судами решения стал общим местом. Но реалисты, как мы виде- ли, не сформировали четкой теории в отношении того, какие факто- ры и в какой степени влияют и должны влиять на принятие решений, скорее просто подхватив инструментальное понимание права, предло- женное Паундом, и несколько сильнее педалируя фактор субъективиз- ма. Разработка теории политики права не была в центре их внимания, и это помешало им действительно реалистично осознать ту роль, кото- рую она играет при вынесении судебных решений. Последующие по- коления американских юристов, восприняв наброски реалистов и их предшественников, перешли к серьезной разработке более или менее продуктивных теорий политики права 5 . стало очевидным, что раз- витие инструментального понимания права без внимания к вопросу о конечных целях права формировало неполную картину реалий пра- 1 Duxbury N. The Reinvention of American Legal Realism // 12 Legal Studies. 1992. P. 141. 2 Dickinson J. Legal Rules: Their Function in the Process of Decision // 79 University of Pennsylvania Law Review. 1931. P. 835. 3 Обзор необъятной литературы по этому вопросу см.: Bix B. Law, Language and Legal Determinancy. 2003. 4 см., например: Kress K. Legal Indeterminancy // 77 California Law Review. 1989. P. 283, 296–297. 5 Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. P. 22 (http://www.ssrn.com). Часть II. судебное правотворчество в сША 291 ва и судопроизводства 1 и, соответственно, мешало правовым реали- стам в полной мере реализовать даже свою достаточно ограниченную дескриптивную научную программу. В этом плане программа реалистов была реализована лишь отча- сти. Но в принципе такова судьба большинства революционных на- учных движений. Они, как правило, с зерном истины несут с собой много шелухи, которая счищается по мере диалектической борьбы со сторонниками статус-кво. В этой связи, когда некоторые юристы говорят о том, что сейчас все стали реалистами, не имеется в виду то, что само научное движе- ние живет и процветает. В действительности движение умерло к окон- чанию Второй мировой войны. Однако его продуктивный потенциал был реализован, и американская правовая наука обогатилась целым рядом важнейших научно-правовых идей, без осознания которых про- движение вперед было бы затруднено. Школа правового процесса На смену движению реалистов на авансцену американской правовой науки в 1940–1950-х годах выходит несколько более сдержанная, упи- рающая на роль нейтральных принципов, рационального развития пра- ва и институциональных основ распределения правотворческих функ- ций школа правового процесса, получившая свое название от крайне популярного сборника методических материалов американских пра- воведов Генри м. Харта (Hart) и Альберта м. сакса (Sacks) «Юриди- ческий процесс» 2 . среди наиболее активных сторонников этой школы были помимо авторов этой программной работы такие правоведы, как Векслер (Wechsler) 3 , Бикель (Bickel) 4 и уже упоминавшийся нами Лон Фуллер 5 . В некоторой степени более поздней вариацией учения шко- лы правового процесса является интерпретивизм Рональда Дворкина 6 , 1 Tamanaha B.Z. Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. 2006. P. 72. 2 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. 3 см., например: Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // 73 Har- vard Law Review. 1959. P. 1 ff. 4 Bickel A. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962. 5 см., например:Fuller L.L. The Forms and Limits of Adjudication // 92 Harvard Law Review. 1978. P. 353 ff. 6 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. CXXXI. Борьба за признание судебного правотворчества 292 близость которого к этому движению особенно заметна, если сравнить основные идеи Генри Харта, сакса и Фуллера и известную книгу Двор- кина «Империя права» (1986) 1 Если дискурс реалистов был преимущественно дескриптивным, то «процессуалисты» перевели анализ в нормативную плоскость, пы- таясь сформировать идеи в отношении того, как суды должны решать споры 2 . собственно говоря, школа правового процесса не столько от- крыла эту нормативную страницу в американском научном дискурсе о судебной методологии, сколько вернулась к тому нормативному фо- кусу, который был свойствен Паунду и Кардозо. Основной тезис реалистов о том, что суды творят право, был уже интернализирован и превратился в трюизм. Теперь на повестке дня стоял вопрос о том, как и в каких пределах суды могут и должны уча- ствовать в правотворчестве. Как отметил один американский профес- сор в 1949 г., признание того реального факта, что суды творят право, является не концом, а лишь началом научных сложностей 3 . Вся вто- рая половина XX в. прошла для американской науки в спорах о дета- лях судебного правотворчества. Именно этой теме были посвящены значительные усилия представителей и школы правового процесса согласно мнению представителя «процессуальной школы», право являет собой не статичный набор правил, а процесс, целевую деятель- ность, направленную на решение насущных проблем общества 4 . В рам- ках такого целевого правотворчества неизбежно участвуют и суды. Но согласно школе правового процесса суд не может проявлять при осуществлении правотворчества свои субъективные предпочте- ния, а должен разумно развивать те принципы, нормы и концепции, которые уже присутствуют в правовой сфере. В отличие от законода- теля судья, когда обстоятельства призывают его творить право, обязан аргументировать свое правотворческое решение (reasoned elaboration) 5 Центральный вопрос школы правового процесса – это вопрос о различной роли принципов права и сугубо утилитарных соображе- ний при аргументации правотворческого решения суда. В трудах ос- 1 Dworkin R. Law’s Empire. 1986. 2 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. IXV. 3 Цит. по: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 236. 4 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. XCII, 148. 5 Ibid. P. XCII, 147. Часть II. судебное правотворчество в сША 293 новных сторонников школы правового процесса (таких, как Генри Харт, сакс и Фуллер) центральное значение приобрела идея о том, что в отличие от законодателя, который при осуществлении правотворче- ства может напрямую учитывать как принципы морали, так и сообра- жения утилитарной пользы, судебное правотворчество может разви- ваться только на основе правовых принципов 1 . Эти принципы служат своего рода «посредниками» между разнонаправленными соображе- ниями политики права и системой позитивного права как таково- го. В них преломляются и балансируются соображения этики, общей пользы и другие политико-правовые факторы. Эту проблему ранее вы- двигал еще Джон Дикинсон (Dickinson) 2 , а впоследствии глубоко изу- чал Дворкин в своей «Империи права» 3 , но именно в рамках школы правового процесса, стремящейся найти институциональные рамки судебного правотворчества, она приобретает столь большое значение. Кроме того, школа правового процесса добавила к осознанию не- отъемлемой роли правовых принципов в судебной методологии край- не важное понимание институциональных ограничений судебного правотворчества. сторонники данной школы призывали к тому, что- бы суды осознавали ограниченность своей компетенции и не пыта- лись вторгаться в рамках своего правотворчества в сферу исключи- тельной институциональной компетенции законодателя. Как писали Харт и сакс, суды должны уважать институциональные прерогативы законодателя 4 . В отличие от законодателя суды при осуществлении правотворчества не являются абсолютно свободными. Они не могут игнорировать прямо выраженную волю законодателя. соответственно, с учетом требования аргументированного разви- тия принципов и иных институциональных ограничений свобода пра- вотворческого усмотрения суда, которую, конечно же, «процессуали- сты» не отрицали, все же носит и должна носить несколько более огра- ниченный характер, чем пытались представить реалисты 5 Применительно к толкованию законодательства школа правового процесса призывала к толкованию законов исходя из целей законо- дательного регулирования. Генри Харт и сакс писали, что контроли- 1 Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 260. 2 Dickinson J. The Law Behind Law // 29 Columbia Law Review. 1929. P. 296–315. 3 Dworkin R. Law’s Empire. 1986. 4 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. 143. 5 Ibid. P. CXX. Борьба за признание судебного правотворчества 294 рующую роль при толковании законов играет понимание целей право- вой нормы 1 . Политико-правовой, телеологический подход к толкова- нию закона, который разделялся и ранее некоторыми американскими юристами, а к середине века и вовсе стал абсолютно доминирующим, наиболее последовательно был отражен именно в работах сторонни- ков школы правового процесса. При этом суды, согласно теории Ген- ри Харта и сакса, должны стараться придавать норме тот смысл, ко- торый максимально соответствует ее целям, но при этом допускается ее текстуальным выражением 2 . суд не вправе придавать норме смысл, который ее текст не может «вынести» 3 . Определив те допустимые ин- терпретации нормы, которые в принципе могут быть выведены из ее значения, взятого в текстуальном контексте, судья должен выбирать тот смысл, который лучше соответствует целям нормы. При поиске цели нормы, согласно позиции Генри Харта и сакса, судья определя- ет эту искомую интерпретацию, ставя себя на место законодателя или исходя из фикции того, что законодательный орган состоит из разум- ных людей, желающих лучшего своей стране 4 После утраты влияния школой правового процесса дискуссии о су- дебной методологии продолжались. К 1970-м годам вера многих сто- ронников этого движения в некий идеологический консенсус, кото- рый должен лежать в основе аргументированного развития права суда- ми, была разрушена ускорившимися стратификацией и поляризацией американского общества 5 . Возможность последовательного разделе- ния принципов и утилитарных соображений («политик») при осуще- ствлении судебного правотворчества была поставлена под сомнение. А телеологическое толкование четко разделилось на интенционалист- ское (субъективно-телеологическое) и прагматическое (объективно- телеологическое). В рамках этих научных баталий, в которые были вовлечены лучшие умы англо-американской правовой науки (Дворкин, Рац, Эскридж, Фарбер, Познер, скалия, Калабрези, санстайн и др.), ссылки на ра- боты реалистов и сторонников школы правового процесса приводи- лись и приводятся постоянно. Научный дискурс о судебном право- 1 Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Applica- tion of Law. 1994. P. 148. 2 Ibid. P. 1374. 3 Ibid. P. 1375. 4 Ibid. P. 1378–1380. 5 Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 263, 297. Часть II. судебное правотворчество в сША 295 творчестве и толковании законодательства занимает сейчас одно из центральных мест в работах американских правоведов. При этом прак- тически никто (за исключением разве что Дворкина) не отрицает, что суды участвуют в правотворчестве. |