Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
Влияние на учебную литературу Новые идеи постепенно проникли в учебную литературу и стали рассматриваться как банальные истины. Как известно, проникнове- ние некогда революционных идей в студенческие учебники свидетель- ствует об окончательной их интернализации в научном и практиче- ском сообществах. Поэтому отражение многих взглядов сторонников движения за свободное право в классических учебниках по граждан- скому праву говорит само за себя. В качестве примера можно приве- сти ставший классическим в период между двумя войнами учебник Эннекцеруса, Киппа и Вольфа 1931 г. (далее – учебник Эннекцеруса). 1 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspec- tives. Oxford, 2005. C. 25. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 145 В отношении вопросов судебной методологии учебник Эннекце- руса в ряде случаев занимает достаточно смелые позиции, перейти на которые не решались даже многие сторонники движения за свобод- ное право. согласно мнению авторов этого учебника, позитивное право по определению пробельно. Авторы дают даже классификацию пробе- лов. Так, во-первых, пробел имеет место тогда, когда закон использует общее положение, прямо подразумевающее необходимость судебно- го усмотрения (принцип добросовестности, злоупотребление правом и т.п.). Во-вторых, может иметься обычное умолчание закона по при- чине недосмотра или неготовности законодателя дать соответствую- щее регулирование. В-третьих, пробел возникает в случае, когда две равноправные по своему статусу законодательные нормы противоре- чат друг другу. В-четвертых, пробел возникает тогда, когда буквальный смысл закона приводит к явно абсурдным выводам и здравый смысл требует учета не реальной буквы закона, а того регулирования, кото- рое бы установил разумный законодатель. В этих четырех случаях судье требуется найти право, то есть, по су- ти, сотворить правовую норму, восполняющую данный пробел ретро- спективно. Применительно к первым трем случаям пробелов учебник говорит о восполняющем нахождении права, а в последнем случае от- хода от буквы закона – об изменяющем нахождении права 1 . На наш вкус, последние два вида пробелов полноценными пробелами не яв- ляются: случай противоречия норм законов представляет собой от- дельную проблему, а толкование законов contra legem не требует при- знания абсурдной нормы или опечатки пробелом в законе. Тем не ме- нее очевидно, что авторы этого классического учебника готовы пойти дальше, чем большинство сторонников движения за свободное пра- во в начале XX в., и настаивают на свободном нахождении права как в случаях полноценных пробелов, так и в тех случаях, когда имеет- ся абсурдная норма закона, которую суд при определенных услови- ях вправе изменить. Авторы учебника допускают осторожное замещение судом неадек- ватного с политико-правовой точки зрения буквального смысла зако- на на результат самостоятельного правотворчества. Эта идея о праве суда проигнорировать норму, которая в случае ее буквального приме- 1 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. м., 1949. с. 191–192. Борьба за признание судебного правотворчества 146 нения приведет к последствиям, явно не имевшимся в виду законодате- лем, выглядела бы на рубеже XIX–XX вв. радикальной. В 1930-е же годы эта идея появляется в стандартном учебнике по гражданскому праву для студентов. Но согласно этому учебнику отход от буквального смысла зако- на должен быть отвергнут, если это серьезно подрывает принцип стабильности права 1 . соответственно, изменение судом закона воз- можно, но этот процесс следует осуществлять осторожно, с посто- янной оглядкой на факторы стабильности и предсказуемости права. В этом уточнении авторы учебника видели свое отличие от неко- торых радикальных сторонников движения за свободное право, ко- торые допускали прямые полномочия суда по игнорированию или изменению законов 2 Откуда же суду черпать вдохновение при восполнении этих про- белов и изменяющем нахождении права? Во-первых, из духа зако- нов, из принципов и общих тенденций, из оценки интересов, отра- женных в законе. Авторы называют такой способ восполнения про- белов аналогией. Во-вторых, в случае невозможности восполнения по аналогии суд должен решить спор по субъективному усмотрению, учитывая при этом соображения гармонии закона, науки права, эко- номической целесообразности, потребности оборота, нравственные ценности и общие принципы права. Авторы здесь повторяют знаме- нитый тезис Жени и ст. 1 ШГК о том, что в таких случаях судья реша- ет спор исходя из нормы, которую он бы сам установил на сей случай на месте законодателя 3 Важно отметить, что найденное судом правовое решение, соглас- но позиции учебника, имеет локальное применение в отношении кон- кретного спора и само по себе не получает прецедентного значения для всех последующих разбирательств, по крайней мере до тех пор, пока на основании данной судебной практики не сформируется пра- вовой обычай. В этом смысле судебную практику данные авторы ис- точником права не признавали, но отмечали, что де-факто в большин- стве случаев судья будет следовать сложившейся практике в целях со- блюдения единообразия и устойчивости правоприменения 4 1 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. м., 1949. с. 196. 2 Там же. с. 197. 3 Там же. с. 192–195. 4 Там же. с. 152–153, 190–191. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 147 Видели Эннекцерус и соавторы необходимость творческого уча- стия судьи и в толковании закона. Они отвергали как примитивные воззрения сторонников буквального толкования. Но при этом отвер- гаются ими и взгляды некоторых немецких сторонников теории объ- ективно-телеологического толкования. Но авторы критикуют такой подход к толкованию не за то, что он дает судам слишком много сво- боды, а наоборот, за то, что эта теория исключает возможность вы- бора судом таких вариантов толкования, которые не могут вытекать из текста закона, и заставляет судью отступать даже перед очевидной опечаткой или ошибкой в изложении мысли. В этой связи в учебнике указывается на важность учета реальной воли законодателя и допускается использование подготовительных материалов, «мотивов» и других источников, способных раскрыть то, что настоящий законодатель действительно имел в виду. При этом авторы считают, что суд вправе, выявив истинную волю законодате- ля, придать закону такой смысл, который сообразуется с этой волей, даже в тех случаях, когда для этого приходится отступать от букваль- ного смысла закона 1 . Но позиция Эннекцеруса и соавторов по вопро- су толкования носит скорее комплексный характер. Помимо учета воли законодателя и законодательных материалов они указывают на необходимость учета самого текста закона, соображений системати- ки права и, самое главное, объективных целей правового регулирова- ния. Последнее означает, что в случае сомнений следует отдать пред- почтение такому варианту толкования, который как можно больше будет соответствовать требованиям общественной жизни, этическим и экономическим потребностям, соображениям доступности и прак- тической реализуемости. Как отмечено в учебнике, правильный ме- тод толкования состоит не в выборе одного из этих критериев, а в пра- вильном учете их всех 2 Отход от формализма и приход к власти национал-социалистов Иногда движению за свободное право предъявляют в качестве пре- тензии тот факт, что суды, соблазненные их учением и привыкшие к достаточно свободному толкованию и дополнению законов, оказа- лись удобным инструментом в руках фашистских лидеров, требовав- 1 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1: Введение и общая часть. м., 1949. с. 180–188. 2 Там же. с. 188–189. Борьба за признание судебного правотворчества 148 ших применения старых законов в духе новых национал-демократи- ческих идей 1 . Так, даже высказывается идея о том, что методология свободного права была поставлена на службу тоталитарному режиму 2 Уже упоминавшийся Гедеман, которому мы обязаны названием пе- риода, начавшегося в 1920 г., как «бегства в общие положения», видел в этой тенденции угрозу для идеи верховенства права и путь к дикта- туре 3 . Диктатура, действительно, наступила, а общие категории ГГУ на самом деле стали использоваться как средства проведения нацио- нал-социалистической идеологии в сферу частного права 4 . Но остает- ся большим вопросом, насколько в действительности инспирирован- ный движением за свободное право и быстрыми изменениями в со- циально-экономическом контексте активный правотворческий курс немецких судов стал одной из причин прихода к власти или утвержде- ния фашистской диктатуры. Любому тоталитарному режиму активное судебное правотворче- ство если и полезно, то только на самом начальном этапе, когда ре- жим еще не успел принять новые законы, вытеснив прежнее, услов- но демократическое регулирование. После же успешной институцио- нализации тоталитарного режима и принятия всех нужных законов любая свобода суда могла быть, наоборот, способом саботажа тота- литарных ценностей, а поэтому была абсолютно неприемлемой для таких режимов. В устоявшемся тоталитарном режиме, как правило, доминирует махровый позитивизм, а свобода усмотрения суда огра- ничивается. соответственно, утверждение о том, что бóльшая су- дебная свобода, инспирированная движением за свободное право, по определению комплиментарна ко всякого рода бесчеловечным режимам, наподобие фашистского или коммунистического, вряд ли оправданно. Действительно, национал-социалисты часто подталкивали суды к использованию встроенных в правовую систему инструментов во- влечения внешних ценностных и политико-правовых соображений 1 Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 159. 2 Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Le- gal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 418–419. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 476. 4 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 25. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 149 в целях корректировки старого законодательства в новом, фашист- ском духе 1 . Так, например, как отмечает Кабрияк, немецкие суды, опираясь на общую оговорку о добрых нравах, внедряли в правовое поле нацистскую идеологию 2 . Например, в 6-м издании знаменитого комментария к ГГУ Паландта (Palandt), вышедшем в 1944 г., приме- нительно к § 242 прямо упоминается о расовой системе, а суды иногда расторгали договоры, ссылаясь на введенную в 1920-х годах доктрину подрыва основания сделки, только лишь на том основании, что они были заключены с евреями 3 . Другие примеры проникновения нацист- ской идеологии в частное право: идея о лишении евреев гражданской правоспособности, оформленная путем фикции гражданской смерти евреев 4 , признание сделок с евреями ничтожными со ссылкой на их противоречие основам нравственности 5 , запрет на регистрацию бра- ков с евреями 6 В этом плане судебный формализм, действительно, мог бы быть более резистоспособным по отношению к новой тоталитарной идео- логии. В литературе отмечается, что итальянские судьи, которые в от- личие от их немецких коллег к моменту прихода к власти муссолини исповедовали крайне формалистский стиль отправления правосудия, куда успешнее защищались от попыток интоксицировать частное пра- во фашистскими ценностями 7 Все это правда. Но следует сделать несколько уточнений. Во-первых, очень сомнительно, что тот или иной подход судов к толкованию гражданского законодательства и его развитию мог хоть сколько-нибудь серьезно помешать фашистам прийти к власти в Гер- мании и сотворить там то, что они сотворили. Во-вторых, если бы фашистский режим смог бы институциона- лизироваться, полностью обновить законодательство в соответствии с новой идеологией и, в частности, завершить начатый проект нацист- 1 Müller I. Hitler’s Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 74. 2 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 195. 3 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 121. 4 Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 169. 5 Müller I. Hitler’s Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 116–117. 6 Ibid. P. 92. 7 Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3 rd ed. 2007. P. 53–54. Борьба за признание судебного правотворчества 150 ской кодификации 1 , как это произошло с идентичным фашистско- му сталинским режимом в сссР, то, скорее всего, он был бы заинте- ресован в судах, абсолютно послушных букве этого закона, а всякие проявления субъективного правотворчества были бы пресечены. Так, в литературе отмечается, что нацистские идеологи права видели в ме- тодологии активного судебного правотворчества полезный для себя инструмент опрокидывания старого индивидуалистического граж- данского права, но одновременно отрицали какое-либо неповинове- ние в отношении нового фашистского права, в частности актов фю- рера 2 . Доусон пишет, что в тех сферах, где национал-социалисты ус- пели принять новое законодательство, какие-либо неподчинение или критика со стороны судов были полностью исключены 3 . Так, в 1936 г. в Германии был издан приказ министра юстиции (Reichsrechtsführer), согласно которому «решение фюрера в форме закона или указа не мо- жет оцениваться судами» и «суды обязаны подчиняться любым другим решениям фюрера при условии, что они были направлены на созда- ние права» 4 . В рамках такого подхода суды превращались в слуг дей- ствующего режима 5 Более того, после войны серьезные юридические проблемы (на- пример, Нюрнбергский процесс против судей) были вызваны тем, что надо было дать уголовную оценку немецким судьям, которые во ис- полнение уже новых фашистских законов творили жутчайшие вещи, а потом оправдывались тем, что им-де, слугам закона, ничего другого не оставалось 6 . Этот «методологический дуализм», требовавший жест- кого формализма применительно к новым законам и актам фюрера и свободного толкования в духе движения за свободное право приме- нительно к старому гражданскому законодательству, показывает от- сутствие жесткой зависимости между степенью свободы судебного правотворчества и тоталитаризацией режима. соответственно, если принять во внимание бесчеловечный закон, то более свободное от- 1 Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 28. 2 Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 165–169, 173–174. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 476. 4 Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 110. 5 Müller I. Hitler’s Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 73. 6 Ibidem. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 151 ношение к нему судов теоретически могло бы дать судье возможность смягчить его смысл или уклониться от его применения. Поэтому вопрос о соотношении свободы судей и бесчеловечных режимов не является столь простым. мы, пожалуй, присоединимся к ряду авторов, которые считают, что однозначной зависимости меж- ду судебной методологией и приходом к власти тоталитарных режи- мов не прослеживается 1 Ренессанс естественного права после войны В любом случае после окончания Второй мировой войны немец- кие суды взялись с не меньшим рвением за дальнейшее ценностное развитие гражданского позитивного права. Как отмечается в литерату- ре, после коллапса нацистского режима юриспруденция интересов не только не утратила своего значения, но даже усилила его. Разве что те- перь упор больше делался на взвешивании не интересов, а ценностей 2 Особенно узкопозитивисткая и формалистская парадигма была не в почете сразу после окончания Второй мировой войны, когда в Гер- мании начался короткий ренессанс естественного права. Очевидными катализаторами этого процесса были международный Нюрнбергский процесс против лидеров Рейха, а также последовавшие за ним дру- гие осуществляемые американскими судьями «малые нюрнбергские» процессы против немецких судей и других членов госаппарата Рейха, особо «отличившихся» во времена господства национал-социалистов. На этих процессах де-факто людей судили, а некоторых и казнили, в значительной степени за вполне законные на момент их соверше- ния действия. Вопрос о том, насколько легитимны были эти судебные процессы и насколько оправданно было отступление от принципа не- возможности придания уголовным законам обратной силы, был край- не болезненным для юристов 3 . Но, как бы то ни было, общественное мнение в целом санкционировало эти процессы. Это не могло не вы- 1 Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Ger- many of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001–2002. P. 176–177. 2 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2 rd ed. (entirely revised and updated). Oxford, 2006. C. 13. 3 Подробнее см.: Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 73–74; Adams K.A. What is Justice?: The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992–1993. P. 275–280. Борьба за признание судебного правотворчества 152 звать к жизни старую идею о наличии надзаконного, высшего права, которое нельзя нарушать, какие бы законы государство не принимало. Распространилось мнение, что позитивизм, настаивающий на жест- ком отделении морали от права, сделал немецких юристов и судей беззащитными перед аморальными законами Рейха, сковав их волю на сопротивление оным 1 . В связи с этим после падения национал-со- циализма наблюдался период, когда некоторые немецкие суды в пол- ный голос заговорили о том, что существует некое надпозитивное пра- во и что задача судов сводится не только к применению позитивных норм, но и к отысканию и проведению в жизнь этой высшей спра- ведливости. Одним из идеологов этой очередной реинкарнации идеи естест- венного права стал не кто иной, как уже знакомый нам Густав Рад- брух, чьи теоретико-правовые взгляды за первую половину XX в. эво- люционировали от приверженности движению за свободное право до принятия элементов естественно-правовой доктрины. Идея, которая была высказана им в 1946 г. в статье «Законное неправо и надзакон- ное право» и впечатала имя Радбруха в историю, была в принципе до- статочно простой. Знаменитая «формула Радбруха» гласила, что закон остается правовым независимо от его справедливости, но теряет свое правовое значение в том случае, когда степень его несправедливости оказывается чрезмерной и невыносимой 2 . При таком подходе некото- рые античеловечные законы Третьего рейха оказывались на поверку неправовыми, а соответственно, не подлежащими применению суда- ми. Таким образом, была предложена крайне изящная, но до баналь- ности простая идея примирить повседневную неизбежность позити- визма как рабочей правовой доктрины с необходимостью в крайних случаях «прыжка в юснатурализм» при легитимизации сопротивления невыносимо античеловечным законам. Как мы видим, здесь Радбрух отвел судам куда более свободную роль, чем он сам считал возмож- ным в начале века. Эта «формула Радбруха», являвшая собой некий компромисс меж- ду юснатурализмом и позитивизмом, была взята на вооружение рядом 1 Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 233; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 1–2. 2 Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 233–234. Также см.: Чичнева Е.А. Фило- софия права в Германии после Второй мировой войны // Вестник московского уни- верситета. серия 7. Философия. 2000. № 3. с. 99–116; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 3–4. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 153 немецких судов, которые неоднократно ее применяли на практике для осуждения бесчеловечных и аморальных деяний, совершенных граж- данами Рейха в соответствии с действовавшими фашистскими зако- нами. Если, например, женщина доносила на мужа и тем самым про- воцировала его гибель в застенках гестапо, то ее поведение полностью соответствовало законам Рейха. Но после падения фашизма немецкие суды судили таких доносителей и выносили им уголовные пригово- ры 1 . Для формального обоснования таких решений либо требовалось признать ретроспективное применение нового уголовного закона, ли- бо можно было вернуться к естественно-правовой парадигме, объявив соответствующие немецкие законы неправовыми, либо следовало объ- явить действия обвиняемых преступными по законам самого Третьего рейха. Немецкие суды, конечно же, старались избегать прямого при- знания реальности того, что они осуждают людей за действия, быв- шие в момент их совершения законными, так как это снижало бы по- литическую и юридическую легитимность этих судебных приговоров. Поэтому они старались использовать обходные пути. Некоторые суды сложнейшими ухищрениями и фиктивными ма- неврами пытались доказать, что действия тех или иных мерзавцев на- рушали сами нацистские законы. Для этого, например, они пытались признать те или иные аморальные акты нацистского правительства, легализующие те или иные зверства, формально не опубликованны- ми или не вступившими в силу по процедурным основаниям. А уста- новив этот факт, судам было легко подвести те или иные действия по реализации этих актов под действовавшие в то время общие нормы уголовного законодательства 2 Другие же судьи выбирали более красивый, но по сути не менее искусственный вариант действий и апеллировали к естественному праву, особенно тогда, когда релевантные нормы нацистского права были официально приняты и было сложно отрицать их формальный законодательный статус (например, Нюрнбергские законы 1935 г.) 3 1 Подробнее см.: Радбрух Г. Философия права. м., 2004. с. 228–238. 2 Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the To- talitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 75. 3 Так, например Апелляционный суд Франкфурта в 1947 г., осуждая немецких уче- ных, участвовавших в смертельных экспериментах над людьми, прямо цитировал Рад- бруха. согласно обвинительному приговору суда, осужденные действовали в рамках на- цистского законодательства, но последнее расходилось с представлениями о справедли- вости настолько, что может быть охарактеризовано в этой части как «неправовое право». Действия ученых ретроспективно признавались преступлениями с прямой ссылкой на Борьба за признание судебного правотворчества 154 Так, Верховный суд ФРГ в 1952 г. указывал, что многие нормативные акты Третьего рейха не были правовыми, так как нарушали базовые принципы, которые не зависят от признания правительствами и силь- нее любого акта государственной власти. Нормативные акты, издан- ные правительством, которое даже не пытается установить истинную справедливость, не являются правовыми, а действия, совершенные на их основании, могут считаться правонарушениями 1 Вся фиктивность этих манипуляций, конечно же, вполне очевид- на. судам была дана установка по дискредитации и идеологическо- му вытеснению идей национал-социализма, и отдельные, но громкие процессы в отношении особо проявивших себя пособников режима требовались для нужного пиар-эффекта. Больших сроков никто, как правило, не получал. Так, например, некоторых немцев, обвиненных в соучастии в уничтожении тысяч ни в чем не повинных людей, при- говаривали к тюремному заключению сроком менее года 2 . Задача этих процессов была скорее символической. Идти тотальной войной на немцев, участвовавших в зверствах времен Рейха, было опасно просто в силу того, что в принципе «замаран кровью» был практически весь немецкий истеблишмент, включая судей, прокуроров, финансистов и других представителей элиты. Более того, многие антинацистские процессы вели судьи, которые во времена Рейха с удовольствием вы- носили изуверские приговоры на основе нацистских законов. Напри- мер, некоторые немецкие судьи после войны спокойно рассматрива- ли иски жертв их собственных чудовищных решений времен Рейха! 3 Полностью заменить судейский корпус было затруднительно 4 Осудить отдельных негодяев, выбранных «козлами отпущения», со ссылкой на букву закона было невозможно, так как все текущие зако- естественное право. Также со ссылками на нарушение естественного права выноси- лись решения и против действий, совершенных на основании закона об экспроприа- ции собственности евреев, и против внесудебных расстрелов дезертиров, совершаемых на основании Указа Гитлера. Во всех этих решениях цитировалась в том или ином виде «формула Радбруха» и делалась ссылка на естественное право. Причем выносил такие решения и Верховный суд ФРГ. Подробнее см.: Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 111–113. 1 Цит. по: Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992– 1993. P. 303. 2 Müller I. Hitler’s Justice. The Courts of the Third Reich. 1994. P. 257. 3 Ibid. P. 215. 4 Ibidem. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 155 ны были приняты после окончания войны, а действия этих людей со- ответствовали аморальным законам Третьего рейха (например, легали- зовавшим тотальную дискриминацию еврейского населения). с дру- гой стороны, признавать реальность (ретроспективное применение новых законов и дезавуирование старых) также не хотелось. И здесь, казалось бы, уже запылившаяся на чердаке правовой науки теория ес- тественного права оказалась вдруг востребованной. Причем естественно-правовой ренессанс вышел за пределы уголов- ных дел, связанных с фашистским этапом истории Германии. И Вер- ховный суд ФРГ, и Конституционный суд ФРГ выносили множество решений по самым разным категориям дел, в которых в той или иной форме указывали на то, что «моральное право», «требования морали», «естественное право», «идея справедливости» выше конкретных по- зитивно понимаемых законов 1 Данный отход от позитивизма нашел даже отражение в тексте Ос- новного закона ФРГ, согласно ст. 20 которого судьи обязаны подчи- няться закону и праву. Данная статья понимается как, по сути, ука- зывающая судам на то, что право несводимо к одним лишь законам, и предлагающая конституционный путь игнорирования закона в слу- чае явного нарушения принципов справедливости 2 Данный «прыжок в юснатурализм» немецких судов, конечно же, не стоит и преувеличивать. Как отмечается в литературе, суды все же ча- ще старались избегать естественно-правовых аргументов, пытаясь по воз- можности обосновать криминализацию действий ссылками на наруше- ние законов самого Рейха 3 . Такой вариант обоснования решения был для них более безопасным и комфортным по отношению к их преимущест- венно позитивистскому менталитету. Но самих нюрнбергских процес- сов и ряда естественно-правовых решений высших судов было достаточ- но, чтобы всколыхнуть внимание ученых к теории естественного права. По прошествии некоторого времени и после реализации постав- ленных политиками задач нарратив естественного права был во мно- 1 Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 114–115; Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 2. 2 Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992–1993. P. 299; Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Repub- lic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 106, 111. 3 Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the To- talitarian Past // 11 South African Journal of Human Rights. 1995. P. 74–75. Борьба за признание судебного правотворчества 156 гом опять забыт к концу 60-х годов 1 . Как пишет Артур Кауфманн (Kaufmann), практика игнорирования законодательных норм судами стала слишком распространенной, и некий оптимальный баланс меж- ду позитивным и естественно-правовым элементами в праве был явно нарушен в сторону последнего. В результате вскоре наступила «нео- позитивистская реакция» 2 Объясняется этот откат назад, видимо, достаточно просто. Когда новый демократический режим утвердился и заполнил правовое поле новым законодательством, ему был больше уже не нужен вариант есте- ственно-правовой теории, который в том числе был способен легити- мизировать сопротивление его собственным законам со ссылками на их крайнюю несправедливость. В условиях «холодной войны» и сосед- ства с ГДР правящей элите ФРГ требовался более надежный правовой фундамент. Теория естественного права подрывала стабильность госу- дарственного устройства уже нового режима, давала идеологическую опору различным внутренним диссидентам, связывала власти в про- ведении не всегда популярных реформ и в целом создавала сложно- сти в повседневном управлении нацией. соответственно, достаточно быстро произошел возврат к позитивизму как рабочей научно-право- вой парадигме. Этого отката к позитивизму прямо опасались сторон- ники теории естественного права, праздновавшие в первые годы по- сле Второй мировой войны свой триумф после длительного забвения 3 Но, как бы того ни не хотелось, этот откат случился. Позитивизм, как более эффективная и удобная для элит в условиях стабильности систе- ма правовых взглядов, отвоевал бóльшую часть потерянных позиций 4 с падением «железного занавеса» и объединением Германии про- изошел новый рецидив естественно-правового дискурса и интереса к «формуле Радбруха» 5 , когда потребовалось бороться с правовым на- следием ГДР, осудить особо рьяных пособников коммунистического режима и посадить виновных в расстрелах бежавших за Берлинскую стену. Правда, как отмечается в литературе, это возвращение к есте- 1 Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 3–5. 2 Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. с. 151–152. 3 см. подобные опасения: Hippel E. von. The Role of Natural Law in the Legal Decisions of the German Federal Republic // 4 Natural Law Forum. 1959. P. 118. 4 Некоторые авторы отмечали начало отступления естественного права и отката к позитивизму уже в статьях 1956 г.: Heyde F. von der. Natural Law Tendencies in Contem- porary German Jurisprudence // 1 Natural Law Forum. 1956. P. 115. 5 Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. 1996. P. 5. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 157 ственному праву было куда более кратковременным и ограниченным, чем волна интереса к нему после Второй мировой войны 1 . Некоторые суды, действительно, как будто вспомнив славные послевоенные го- ды, стали выносить решения против пограничников, расстреливав- ших перебежчиков, со ссылкой на то, что их действия, хотя и были формально законными и соответствующими тем или иным инструк- циям, нарушали «высшее моральное право». Другие судьи пытались обосновать обвинительный приговор тем, что эти расстрелы были не- законными и по законам ГДР. Последний вариант был лучше обос- нован с формальной точки зрения, так как он соответствовал Догово- ру об объединении, согласно которому немецкие суды не имели пра- ва судить граждан ГДР за действия, совершенные до объединения на основании законов ГДР 2 Юснатурализм, как мы видим, становится востребованным эли- тами в переломные периоды истории, когда требуется легитимизация неповиновения непопулярным правителям или когда при смене ре- жима становится политически необходимым легитимно наказать от- дельных представителей старого режима. После выполнения нужных задач от юснатурализма власти сразу же отказываются. Как справед- ливо отмечается в литературе, «только во времена кризисов критика позитивного права строится на началах естественного права» и, соот- ветственно, «как только кризис пройден и новое равновесие установ- лено, естественное право свою миссию выполнило, и новая власть мо- жет утверждать себя в качестве искомого правового идеала» 3 Тем не менее эти вспышки естественно-правовой аргументации в судебной практике, конечно, были бы абсолютно немыслимы при классической, пандектной парадигме судебного процесса. Иначе го- воря, немецкие суды были в принципе подготовлены к куда более активной роли, чем предполагала идея о «слугах закона». Движение за свободное право не только внесло определенный вклад в идеологи- ческую подготовку этого процесса, но и в лице одного из его прежних 1 см.: Чичнева Е.А. Философия права в Германии после Второй мировой войны // Вестник московского университета. серия 7. Философия. 2000. № 3. с. 99–116. 2 Подробный анализ «пограничных дел» см.: Adams K.A. What is Justice? The Rule of Law and Natural Law in the Trials of Former East German Border Guards // 29 Stanford Journal of International Law. 1992–1993. P. 295 ff; Werle G. «We Asked for Justice and Got the Rule of Law»: German Courts and the Totalitarian Past // 11 South African Journal of Hu- man Rights. 1995. P. 80. 3 Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 143. Борьба за признание судебного правотворчества 158 лидеров, Густава Радбруха, опосредованно повлияло на становление теоретической основы юснатуралистского крена в практике немецких судов второй половины XX в. Кроме того, послевоенный прыжок в естественное право оста- вил в системе правового мейнстрима в качестве наследия своего рода «звездного мальчика» – идею о естественных правах человека, кото- рая сыграла колоссальную роль в развитии и функционировании су- дебной системы Европейского союза и ФРГ в частности. |