Аннотация. И американском праве
 Скачать 4.77 Mb.
|
|
«Чистое учение о праве» Кельзена Но не стоит думать, что споры о судебном правотворчестве велись только между классическим пандектным учением и сторонниками дви- жения за свободное право и юриспруденции интересов. В 20–30-е го- ды вопросы судебного правотворчества развивались и в рамках дру- гих альтернативных научных теорий, таких, например, как хорошо из- вестное в России учение немецкого правоведа Ганса Кельзена (Kelsen). Его «чистое учение о праве» 3 представляло собой систему чистого, до- веденного до абсолюта аналитического позитивизма. Право в этой на- учной парадигме представлялось как четко структурированная систе- ма позитивных норм, состоящих в иерархическом подчинении. Любая норма основывалась на норме более высокого порядка, которая в свою очередь берет свою легитимность из еще более высокой по уровню 1 Wegerich T.C. Statutory Interpretation in Germany: the Continental Approach to Dealing with the Law // 15 Holdsworth Law Review. 1991–1992. P. 220; Baudenbacher C. Some Re- marks on the Method of Civil Law // 34 Texas International Law Journal. 1999. P. 337. 2 Цит. по: Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 53. 3 см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу международной ассо- циации правовой и социальной философии (Токио, 1987): сборник переводов. Вып. 1 / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев и Н.Н. Разумович. м., 1987. Борьба за признание судебного правотворчества 130 нормы, и так далее – вплоть до Главной нормы (Grundnorm), чья юри- дическая сила не основывается ни на одной позитивной норме. мы здесь не будем анализировать оригинальную теорию норм Кельзена и его несколько неопределенное понимание Grundnorm, вызвавшее множество споров среди философов и теоретиков пра- ва, так как это выходит за рамки нашего исследования. Остановим- ся лишь на крайне интересных и отчасти даже провокационных иде- ях Кельзена в отношении интересующих нас в этой работе вопросов. Здесь важно отметить несколько важных особенностей теории Кельзена. 1. В «чистом учении о праве» Кельзен без каких-либо сомнений признает судебное правотворчество. Более того, позиция Кельзена по этому вопросу примыкает к самым радикальным взглядам движе- ния за свободное право. Для Кельзена любое вынесенное судом реше- ние создает новую норму, вытекающую из более общей нормы зако- на 1 . Такое решение было связано с тем, что Кельзен считал законода- тельное регулирование имманентно неопределенным, оставляющим множество нюансов неурегулированными. Эта неопределенность за- конодательства де-факто делегирует судам полномочия по принятию при разрешении спора дополнительных индивидуальных норм, дета- лизирующих общее законодательное регулирование 2 . Индивидуаль- ные нормы, создаваемые судами ad hoc применительно к каждому конкретному спору и тем самым развивающие общие нормы законо- дательства, являются самым низшим звеном нормативной иерархии. На нормах Конституции основывают свою легитимность нормы за- конов, которые в свою очередь легитимизируют нормы индивидуаль- ного судебного правотворчества. 2. В этой схеме судья как правотворец обладает свободой в преде- лах, очерченных законодательными нормами, так же как законодатель свободен принимать законы в пределах, установленных в Конститу- ции. Кельзен писал, что «задача вынесения правильного решения… на основании закона по существу идентична задаче издания правиль- ного закона в рамках Конституции» 3 . То есть Кельзен не видел сущ- ностной разницы между правоприменительной и правотворческой 1 Kelsen H. What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science: Collected Essays by Hans Kelsen. 2000. P. 221. 2 Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 128; Paulson S.L. Kelsen on Legal Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 142. 3 Ibid. P. 131. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 131 деятельностью. Любое правоприменение предполагает индивидуаль- ное правотворчество. 3. спецификой теории Кельзена является и то, что, признавая су- дебное правотворчество, ученый считал, что позитивное право бес- пробельно 1 . Но в отличие от сторонников школы экзегезы во Фран- ции тезис о беспробельности позитивного права приводит Кельзена к выводу о всесилии судебного правотворчества. Логика здесь сле- дующая. согласно Кельзену, если закон молчит в отношении того или иного вопроса, то он предполагает полную свободу действий суда или применение им более общих норм или норм более высокой иерар- хии. То, что принято называть пробелами в законе, юрист описывал как ситуацию, где применение закона в имеющемся виде явно проти- воречит политико-правовым ценностям. Например, если отсутству- ет та или иная норма, устанавливающая ту или иную обязанность, это не значит, что имеется пробел в законе, а подразумевает, что соответ- ствующий участник оборота свободен вести себя в этом вопросе как ему заблагорассудится. Но если такая свобода представляется судьям неприемлемой по политико-правовым соображениям, то они объяв- ляют пробел в законе, который и заполняют своим правотворчеством. 4. И здесь, на стыке его идеи о том, что любое судебное решение предполагает принятие индивидуальной нормы, а также его идеи об им- манентной беспробельности позитивного права, проявляется самая, на наш взгляд, интересная особенность взглядов Кельзена по интере- сующему нас вопросу. Как быть судье, если применение к конкрет- ному спору какой-либо нормы закона не соответствует его полити- ко-правовым представлениям? У Кельзена ответ прост – индивиду- альное судебное правотворчество способно изменить или отвергнуть любую норму закона. И именно так он предлагает поступать судьям вместо того, чтобы фиктивно объявлять пробел в законе, которого на самом деле в принципе быть не может 2 . В этом контексте «идея про- белов в законе» придумана, на взгляд Кельзена, чтобы скрыть от судьи истинную степень его правотворческой свободы, которая в реально- сти выходит за рамки каких-либо пробелов и подразумевает способ- ность опрокидывать любые нормы законодательства. 5. В отношении толкования законодательства Кельзен признавал, что одна и та же норма закона может иметь несколько допустимых зна- 1 Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 132–134. 2 Ibid. P. 135. Борьба за признание судебного правотворчества 132 чений 1 . Толкованием закона он парадоксальным образом признавал описание всех возможных интерпретаций текста, но не выбор одной из них. Такой необычный подход связан с тем, что Кельзен не видит ка- кого-то универсального метапринципа, позволяющего недвусмыслен- но и четко выбрать единственно верный способ толкования. Различные способы толкования закона ведут к различным результатам, а ссылки на балансирование интересов «являются скорее формулированием про- блемы, чем ее решением» 2 . Но если толкование закона – это только бес- пристрастное описание различных допускаемых текстом закона интер- претаций, то что же делают на практике судьи, когда выбирают тот или иной вариант толкования? У Кельзена ответ простой – судьи в этих слу- чаях творят индивидуальные нормы. В рамках такого толкования, пе- реходящего в правотворчество, выбор соответствующего варианта ин- терпретации осуществляется уже по политико-правовым соображениям (путем взвешивания интересов) 3 . При этом здесь Кельзен не ограничи- вает судью только теми вариантами толкования, которые допускаются текстом закона. Он писал, что при толковании закона судья в принци- пе волен как выбрать один из таких допускаемых текстом закона вари- антов интерпретации, так и вовсе создать и применить к спору совер- шенно новую норму 4 . Иначе говоря, судья, по Кельзену, вообще не свя- зан семантическими рамками законодательного текста 5 В целом, как мы видим, такой авторитетный позитивист, как Кель- зен, хотя это и может показаться странным многочисленным россий- ским сторонникам этого направления в праве, предлагает систему настолько радикальных взглядов на степень свободы судебного пра- вотворчества и толкования законов, что даже многие сторонники дви- жения за свободное право вряд ли смогли бы их разделить. серьезные перекосы и преувеличения в его учении очевидны. Ко- нечно же, пробелы в позитивном праве существуют. Но вряд ли сто- ит доводить проблему соотношения правотворчества и правоприме- нения до такой крайности, как признание любого судебного решения правотворческим. Наконец, мы бы не стали столь безапелляционно 1 Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 130. 2 Ibid. P. 130. 3 Ibid. P. 131. 4 Paulson S.L. Kelsen on Legal Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 152. 5 Подробнее о странностях этих взглядов Кельзена см.: Paulson S.L. Formalism, «Free Law» and the «Cognition» Quandary: Hans Kelsen’s Approaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 34–37. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 133 допускать право суда легко отвергнуть закон и заменить его на соб- ственноручно созданные правовые нормы. Во всех этих идеях, пожа- луй, есть зерно истины. Но Кельзен явно не ставил вопросы юриди- ческой судебной методологии в центр своего научного труда. И поэто- му эти высказанные им идеи выглядят достаточно сырыми, зачастую парадоксальными, а иногда и маргинальными. Нам лишь важно подчеркнуть, что в период до Второй мировой войны даже такие радикальные позитивисты, работающие в германо- австрийском правовом контексте, перестали видеть в свободе судеб- ного правотворчества что-то аномальное. Влияние на реальную судебную практику Но самое важное: независимо от того, как впоследствии ученые относились к движению за свободное право, сам дискурс, активизи- рованный этим движением, имел значительное влияние на реальную практику функционирования судебной власти. И в этом плане движе- ние оказалось крайне продуктивным. Немецкая судебная система еще до вступления в силу ГГУ успела набрать значительный политический и юридический вес. Идея сави- ньи о судьях, находящихся под чутким влиянием ученых-пандекти- стов, не была реализована. Верховный суд мог вполне спокойно и без дополнительной аргументации в вопросе, в котором его состав был не согласен с позицией пандектной науки, включая таких корифеев, как Виндшейд, объявить в решении, что ученые ошибаются. А когда дело доходило до практической необходимости развивать пандектное право, Верховный суд и до начала XX в. не очень-то стеснялся про- являть свои правотворческие наклонности 1 . Поэтому, как отмечается в литературе, нельзя считать, что немецкая судебная система заяви- ла о себе как о самостоятельном политическом факторе только после вступления в силу ГГУ. На самом деле судам удалось закрепиться в ка- честве партнеров законодателя еще в XIX в. 2 Как пишет Циммерманн, целый ряд немецких судов и, конечно же, Верховный суд и до 1900 г. имели значительную свободу для маневра 3 1 Haferkamp H.-P. The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Ger- many // 56 American Journal of Comparative Law. 2008. P. 687. 2 Ibid. P. 689. 3 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. C. 17. Борьба за признание судебного правотворчества 134 Вступление в силу ГГУ, подготовленного во многом на основе соз- данной пандектистами систематики, как ни странно, подорвало влия- ние самого пандектного учения. И авторитет, который раньше боль- шей частью принадлежал ученым-пандектистам, стал постепенно пе- реходить к Верховному суду. Как отмечает Циммерманн, ГГУ, будучи результатом трудов пандектистов, после его вступления в силу, вы- теснило с авансцены саму пандектную науку, а такие авторы, как са- виньи, Дернбург, Йеринг и Виндшейд, практически перестали ци- тироваться 1 . Теперь балом правили параграфы Уложения. Все силы немецких юристов на какое-то время поглотило экзегетическое ком- ментирование новой кодификации. Но и эта мода быстро прошла. Кодексы в целом обречены на устаревание. Как справедливо отме- чается в литературе, кодексы начинают устаревать на следующий день после их принятия 2 . Не избежало данной участи и ГГУ. Если в самом начале XX в., в первые годы после вступления в силу ГГУ, суды ста- рались все еще по возможности придерживаться его буквы и концеп- ций, разработанных пандектной наукой, то достаточно скоро их под- ход изменился 3 Некоторые считают поворотным моментом в этой истории оконча- ние Первой мировой войны и падение Германской империи. Но еще до Первой мировой войны суды зачастую проявляли себя достаточно активно. Так, вопреки воле авторов ГГУ не вводить предложенный в свое время Йерингом институт преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) и не давать возможность расторгать или изме- нять договоры при существенном изменении обстоятельств, суды еще до 1920-х годов начали постепенно отходить от воли исторического за- конодателя 4 . Как и предсказывал Виндшейд, который в конце XIX в. активно, но безуспешно наставивал на включении института clausula rebus sic stantibus в законодательство, выставленная за дверь, эта док- трина все равно «залезла в окно» 5 . Таким «окном» и стали суды, кото- 1 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. C. 16. 2 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 182. 3 Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 17. 4 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. C. 19. 5 Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradi- tion Today. 2001. P. 81. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 135 рые были вынуждены вернуться к этой идее в связи с очевидными со- ображениями политики права. Большой заслугой Верховного суда Германской империи было то, что он осторожно развивал право и адаптировал его к новым и меняю- щимся обстоятельствам, стараясь при этом не порывать с прошлым без необходимости. Для этого суды апеллировали к общеправовой ин- туиции или здравому смыслу, находили в договорах подразумеваемые условия, конструировали квазиконтрактные отношения и использо- вали другие приемы 1 . В принципе, в то время в большинстве развитых стран именно так суды дополняли и развивали свои кодификации. Но в 1920-е годы немецкие суды заняли куда более активную по- зицию. Осознав на основе изучения научного дискурса, инспириро- ванного движением за свободное право, что в принципе ничего пато- логического в их творческой активности нет, суды развернули край- не активную деятельность по дополнению ГГУ, а в ряде случаев и по изменению его некоторых положений. Это требовали резко изменив- шиеся социально-экономические условия. ГГУ было по сути логическим закреплением пандектной научной мысли, которая развивалась и строилась на основе умышленно скры- тых, но вполне заметных идеологических установок классического ли- берального капитализма XIX в. (например, абсолютизация прав соб- ственности и свободы договора) 2 . Но в самом конце XIX – начале XX в. Германия окончательно вступила в период ускоренной индустриали- зации и последовавшей за ней социокультурной трансформации. су- щественные подвижки в базисе не могли не создавать трений с уста- ревающей правовой надстройкой пандектного частного права. Доста- точно привести в качестве примера обострившиеся отношения между крупным капиталом и рабочим классом, которые должны были в рам- ках пандектной парадигмы регулироваться нормами классического римского договорного права. Пандектисты не смогли прочувствовать назревающие проблемы, порождаемые новой концентрацией эконо- мической власти и новыми формами организации труда в возникаю- щей индустриальной экономике 3 Как писал Радбрух, ГГУ, вступившее в силу на самом рубеже ве- ков, все же было «конечным продуктом скорее XIX в., нежели начала 1 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. C. 20. 2 Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 157. 3 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 464. Борьба за признание судебного правотворчества 136 XX в.» 1 . Практически все компаративисты отмечают, что ГГУ отража- ло скорее либертарианские ценности XIX в., века laissez faire, чем куда более сложную ценностную шкалу начинающегося XX в. 2 Как отме- чается в литературе, ГГУ «в определенной степени отражало ценно- сти мира, который был обречен на исчезновение» 3 . Типичными субъ- ектами гражданских правоотношений, которых держали в уме авторы ГГУ, были состоятельные предприниматели и земельные собственни- ки, но не рабочие заводов. Все это привело к тому, что ряд положений ГГУ стал резко устаре- вать вскоре после его вступления в силу. И активную роль по развитию гражданского права «на основе, но далее» ГГУ взяли на себя немецкие суды, которые не только создава- ли новые доктрины и институты, но и иногда шли поперек прямо вы- раженной буквы закона. Колоссальную роль здесь сыграл Верховный суд 4 . Он начал более активно участвовать в развитии и адаптации граж- данского права c самого начала XX в., но Рубикон был перейден в на- чале 1920-х годов, когда Верховный суд вынес сенсационное решение об изменении условия договора о цене в связи с гиперинфляцией, вы- званной военной катастрофой и падением империи (ревалоризация немецкой марки). У суда, судя по всему, не было другого выхода, так как рейхстаг уклонялся от принятия соответствующих законов, а со- ображения справедливости и социально-экономической стабильно- сти требовали пересмотра цен долгосрочных договоров 5 . Тем самым немецким судам была дана команда пересматривать цены договоров по искам кредиторов в связи с катастрофическим обесценением мар- ки. Революционность этого решения и последовавшей практики со- стояла в том, что Верховный суд, пожалуй, впервые прямо, не играя в перетолковывание закона, сотворил норму contra legem. Более того, он осознавал, что правительство против ревалоризации. Более того, суд пошел еще дальше. В январе 1924 г. ассоциация судей опублико- вала обращение, в котором правительству недвусмысленно намекали 1 Цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 228. 2 Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparartive Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 60. 3 Kötz H. Civil Code Revision in Germany: the Experience in the Field of Contract Law // 20 Israel Law Review. 1985. P. 8; Zimmermann R. The New German Law of Obligations: His- torical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. C. 20. 4 Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть. м., 1906. с. 75. 5 Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 20–21. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 137 на нежелательность принятия каких-либо решений, запрещающих санкционированную судом ревалоризацию 1 Никогда ранее Верховный суд не заявлял о себе как о самостоятель- ном политическом игроке так громко. Ранее судьи дополняли и изме- няли законодательные нормы скрытно, стараясь не привлекать к это- му внимания и не признавая прямо свои правотворческие функции. Теперь же в силу экстремальности сложившейся ситуации суд пере- стал лицемерить. И это было колоссальное изменение подхода. После этого решения скрывать свое правотворчество суд старался уже куда менее энергично и мог проводить более открытые реформы в области гражданского права. Профессор Циммерманн отмечает, что правовая наука и судеб- ная практика встали перед вызовом, который предопределялся тем, что пробелы в ГГУ должны были восполняться, допущенные в тек- сте ГГУ ошибки – исправляться, неопределенные концепции – про- ясняться, юридические вопросы, даже невообразимые при принятии Кодекса, – разрешаться, а изменения в общественной морали – адек- ватно отражаться 2 . И суды просто были вынуждены справляться с этим вызовом, что бы там ни думала об этом академическая наука. Колос- сальные военные потрясения, гибель империи, гражданские волне- ния, крах экономики, демократизация и нестабильность Веймарской республики породили такой веер проблем, что искать более или ме- нее адекватные их решения в букве ГГУ в ряде случаев стало абсолют- но бесперспективным делом. В итоге этот катаклизм стал триггером, коренным образом изменившим ситуацию и сделавшим неизбежным то, что Доусон назвал «революцией судебного правотворчества» (case- law revolution) в Германии 3 Что оказало большее влияние на этот поворот? Активный научный дискурс, спровоцированный движением за свободное право и посте- пенно внедрявший в сознание юристов и судей идею «нормально- сти» более активного участия суда в правотворчестве и более свобод- ного толкования устаревающих законов? Или военные и послевоен- ные экономические катаклизмы, сделавшие политически неизбежной адаптацию в одночасье устаревшего гражданского законодательства? 1 Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germa- ny // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 95–96. 2 Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Per- spectives. Oxford, 2005. P. 18–20. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 432. Борьба за признание судебного правотворчества 138 На этот вопрос трудно ответить. Так, Кабрияк, ссылаясь на некото- рых французских авторов, отмечает, что движение за свободное пра- во само по себе имело слабый эффект, а экзегетическое толкование норм ГГУ было опрокинуто глубокими экономическими потрясения- ми 1920-х годов 1 . Но ряд других исследователей, наоборот, отмечают важнейшую роль движения, подготовившего научную парадигму, ко- торую суды, когда это понадобилось, приняли для институционали- зации и легитимизации своего более активного участия в правотвор- честве. Так, Ф. Виакер пишет, что немецким судам было бы намно- го сложнее так активно и прямо заниматься развитием гражданского права, если бы движение за свободное право не вдохновляло такую активность и не подготовило общественное мнение к принятию но- вой роли судебной власти 2 Наше собственное впечатление по этому тонкому вопросу опреде- ления причинности с учетом отсутствия глубокого погружения в не- мецкий правовой контекст будет скорее «навскидочным». Тем не ме- нее думается, что немецкие суды и даже в отсутствие движения за свободное право рано или поздно начали бы свою активную право- творческую деятельность. Опыт Франции, где суды начали активно развивать и дополнять ФГК ранее, чем Жени и его современники на рубеже веков стали осмыслять этот феномен, показывает, что суды и без помощи науки зачастую находят верный путь. Но для нас доста- точно очевидно, что этот поиск при наличии научной опоры оказы- вается короче, а действия судов – более уверенными. Так, например, как мы дальше покажем, Верховный суд Германии, активно заняв- шийся совершенствованием ГГУ с 1920-х годов, зачастую заявлял об этом более открыто, чем допускала обскурантистская стилистика ре- шений Кассационного суда Франции. Если общественное мнение бы- ло готово услышать от судов новое слово в праве, то Верховному суду было куда проще не лицемерить и уверенно творить правовые нормы в пробельных зонах, а равно иногда и де-факто адаптировать нормы самого ГГУ. Такая, бóльшая, чем во Франции, транспарентность мотивации и более свободное использование политико-правовых аргументов при вынесении судебных решений, возможно, как раз и объясняются тем, что французский стиль обоснования решений сложился еще до Жени, 1 Кабрияк Р. Кодификации. м., 2007. с. 176. 2 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 458. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 139 когда правовая доктрина школы экзегезы отвергала любые намеки на судебное правотворчество, а немецкий – в период активного творче- ства Колера, Бюлова, Эрлиха, Фукса, Канторовича, Хека и других пра- воведов, посвятивших значительные научные усилия легитимизации активной роли судов в правотворчестве. В этой связи стоит отдать должное той роли, которую сыграл на- учный дискурс о свободе судов в Германии на рубеже веков. Поэто- му, говоря о якобы закате движения за свободное право, еще раз по- вторим, что одна из основных причин снижения интереса к этой те- матике была связана с тем, что в значительной степени предложения, выдвигаемые этим движением в отношении судебного правотворче- ства, были интернализованы научно-правовым мейнстримом и актив- но реализовывались на практике немецкими судами уже в 1920-е годы. Более того, во многом немецкие суды пошли даже дальше того, что предлагалось многими сторонниками движения. Так, как мы уже от- мечали, большинство его лидеров остерегались прямо допускать пра- во суда изменять закон и выносить решения contra legem. Верховный же суд Германии в случаях особой важности не останавливался перед этой чертой. Поэтому представляется, что просто сам дискурс в том его виде, в котором он развивался в начале XX в., потерял свою остро- ту. По факту в значительной степени движение добилось своих целей. Возвращаясь в 1920-е годы, следует отметить специфичность той методики, которую немецкие суды избрали для проведения в жизнь своих правотворческих усилий. Некоторые юристы в период подготовки ГГУ высказывались в пользу ограничения права судов свободно толковать закон. При- зрак Юстиниана, прусских монархов и революционных законода- телей Франции с их идеей специальной законодательной комиссии, к которой суды должны обращаться за получением аутентичного толкования, вновь появился на горизонте 1 . Но эта идея к чести не- мецкого законодателя не была принята, а право судов интерпрети- ровать и дополнять закон не было поставлено под сомнение. Более того, произошло обратное. Немецкий законодатель сам того, воз- можно, не желая, де-факто прямо заложил в ГГУ универсальный инструмент, позволяющий развивать и легитимизировать судебную правоведческую активность. Этим инструментом стали знаменитые оценочные положения ГГУ. 1 Винавер М. Из области цивилистики. сПб., 1908. с. 218–219. Борьба за признание судебного правотворчества 140 Формальным прикрытием для активного дополнения и исправле- ния буквы ГГУ становились его гибкие, каучуковые нормы-принци- пы, такие, например, как положения о добросовестности (§ 242) и доб- рых нравах (§ 138), которые стали визитной карточкой этой кодифи- кации. Как писал И.А. Покровский, всеми комментаторами ГГУ было признано, что специфика этих и иных общих положений ГГУ «широ- ко раздвигает границы судейского усмотрения, вверяя этому послед- нему разрешение многих чрезвычайно важных и чрезвычайно труд- ных правовых задач» 1 . Применение судом этих оценочных критериев теоретически могло аннулировать любые более специальные нормы закона или положения договоров, во их исполнение заключенных. До 1920-х годов эти общие условия использовались судами крайне осторожно. Некоторые авторы первой половины XX в. отмечают, что до 1920-х годов активное использование оговорки о добросовестно- сти считалось плохим вкусом и предпочтение отдавалось формализо- ванной аргументации со ссылкой на конкретные нормы ГГУ 2 . Все из- менилось с началом 1920-х годов, когда нормы ГГУ о добросовестно- сти и добрых нравах стали в руках судей основным инструментом по адаптации, корректированию и опрокидыванию некоторых явно уста- ревших норм ГГУ, а также по обоснованию новых правовых доктрин. Часто использование этих общих положений происходило тогда, когда специальные нормы судами признавались явно устаревшими или по политико-правовым соображениям требующими пересмотра в новых социальных условиях. В такой ситуации суд прямо не отменял эту норму закона, но то право, которое она предоставляла участнику оборота, суд не признавал, ссылаясь, например, на злоупотребление правом, недобросовестность и нарушение добрых нравов. При стаби- лизации судебной практики по этому вопросу мы имели де-факто не примененную или существенно скорректированную, хотя и формаль- но не отмененную, норму закона. Эту тенденцию, которую немецкий правовед Гедеманн (Hedemann) впоследствии назвал «бегством в общие положения» 3 , предвосхищал еще Эрлих, когда писал в 1913 г., что содержание таких концептов, 1 Покровский И.А. Гражданский суд и закон: Проблема их взаимоотношения // Вест- ник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. с. 190. 2 Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germa- ny // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 99. 3 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 461–479; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 377. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 141 как добросовестность и добрые нравы, наполняется судебной практи- кой. Он писал, что мы узнаем о том, что такое по германскому праву злоупотребление правом или нарушение добрых нравов, только че- рез сотню лет накопления судебной практики 1 . В реальности немцы благодаря сверхактивному правотворчеству Верховного суда узнали об этом куда раньше. Таким образом, данные общие положения стали каналами, по ко- торым шла легитимизация более активного судебного правотворчества в условиях резко обострившейся проблемы адаптации ГГУ к быстро меняющимся социально-экономическим условиям. судам больше не нужно было бороться с внутренним нежеланием прямо провозглашать решение contra legem и тем самым брать на себя политическую ответ- ственность 2 . Они получили инструмент, с одной стороны, встроенный в законодательство и не ставящий неудобных вопросов о легитимно- сти решений суда, а с другой – де-факто развязывающий им руки в де- ле адаптации гражданского законодательства и обеспечения большей справедливости и иных политико-правовых целей. Очень быстро под эгидой этого и других «общих положений» не- мецкие суды создали огромный массив «судебного права», не учи- тывать который ни один практикующий юрист не мог. Как отмеча- ет Виакер, к 1933 г. стало невозможным только лишь по положениям Кодекса делать какие-либо однозначные выводы о содержании граж- данского права, в особенности в сфере обязательственного права 3 м. Рюмелин в 1930 г. писал, что законодательный позитивизм на- столько устарел, а Верховный суд настолько свободно стал подменять формальное правоприменение собственной оценкой политики пра- ва и взвешиванием интересов, что возникла даже определенная угро- за полного освобождения суда от какого-либо влияния текста ГГУ 4 Учитывая то, что эти слова писал как раз сторонник юриспруденции интересов, высказанные им опасения лучше всего характеризуют сте- пень свободы, которую немецкий Верховный суд имел в области раз- вития и изменения положений ГГУ в 1920-е годы. 1 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. м., 2003. с. 273. 2 Подробнее см.: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 25 ff. 3 Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 409–410. 4 Rümelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 18. Борьба за признание судебного правотворчества 142 П. Эртманн примерно в тот же период отмечал, что судебная мето- дология с начала XX в. принципиально изменилась. Большинство ре- шений раньше было основано исключительно или преимущественно на концептуальных аргументах, а на тот момент отдавало предпочте- ние социальным соображениям 1 Как мы видим, немецкие судьи в действительности начали допол- нять, развивать и править текст ГГУ намного быстрее и охотнее, чем мистический авторитет ФГК отпустил на волю творческие силы фран- цузских судей. Вот, например, цитата из известного решения Верховного суда Гер- мании того времени по делу, в котором суд из-за резкого изменения экономических условий, вызванного Первой мировой войной, ото- шел от принципа pacta sunt servanda и пересмотрел цену договора во имя справедливости. суд в этом известном решении пишет: «Первая и главная обязанность суда в своих решениях отвечать на требования жизни и самому следовать жизненному опыту». Далее суд указыва- ет на то, что ранее он выносил иные решения, но передумал в связи с дальнейшим ходом развития исторических событий и выявившими- ся крайне негативными последствиями для экономики. Теперь в сло- жившейся ситуации суд признает, что экономические условия «одно- значно требуют вмешательства суда в существующие договоры, когда их сохранение нестерпимо с точки зрения требований справедливо- сти и честности» 2 Другое решение, вынесенное Верховным судом Германии в 1922 г., гласит: «Право не есть цель сама по себе, а является лишь механиз- мом защиты и обеспечения интересов граждан, личных и, прежде все- го, экономических. соответственно, эти интересы возвышаются над конкретными правовыми нормами, цель которых эти интересы защи- щать». Далее суд прямо указывает, что судебное право является само- стоятельным источником права, вырабатываемым судами в пробель- ных зонах: «Когда закон молчит, судья занимает место законодателя в отношении конкретного спора» 3 Такого рода решений, которые бы прямо обращались к вопросам политики права и открыто уравновешивали реальные социальные ин- тересы, собственно говоря, и требовали движение за свободное право 1 Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Se- lected Writings of M. Rümelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 54. 2 Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 466. 3 Ibid. P. 469. Часть I. споры о судебном правотворчестве в Европе 143 и юриспруденция интересов. Без соответствующей научной «артпод- готовки», которую де-факто осуществили сторонники этих научных течений, немецким судам было бы намного сложнее так откровенно и прямо раскрывать ход своих рассуждений, транспарентно опери- ровать политико-правовыми категориями (справедливость, мораль, социальные интересы и т.п.) и прямо признавать изменения в собст- венной практике 1 Пользуясь такой методологией, немецкие суды значительно обно- вили содержание гражданского права. Например, вопреки позиции авторов ГГУ суды окончательно утвердили доктрину преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo). Они исправили ошибку раз- работчиков ГГУ, которые из-за неправильного прочтения некоторых римских источников решили, что нарушение договора могло состоять только в просрочке и невозможности исполнения, совсем забыв о та- ком распространенном случае, как ненадлежащее исполнение. В от- вет на это суды вслед за предложением Штаубе (Staube) внедрили ка- тегорию ненадлежащего исполнения как третий вид нарушения дого- вора 2 . Как мы уже видели из вышеприведенных примеров, Верховный суд вопреки идее авторов ГГУ и взяв на вооружение идею Эртманна внедрил доктрину пересмотра договорных условий при подрыве «ос- нования сделки» (существенное изменение обстоятельств). суды при- думали механизм судебного запрета на случай длящегося деликта и со- вершили множество других инноваций 3 В итоге, как отмечают Цвайгерт и Кётц, положения ГГУ, как и нор- мы ФГК, были столь «сильно отлакированы судейским правом, что ча- сто одно лишь чтение закона может не дать ни малейшего представле- ния о действующем «живом» праве», и дело дошло до того, что «судебное право стало играть столь большую роль, что нормы закона, на осно- вании которых оно возникло, можно было бы безболезненно отме- нить, не опасаясь, что в результате этого рухнет все здание» 4 . Разница состоит лишь в том, что немецкие суды часто достигали этого за счет 1 Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 480–481. 2 Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradi- tion Today. 2001. P. 94. 3 см. обзор правотворческих достижений немецких судов: Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 409–416; Zimmermann R. The New German Law of Obliga- tions: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. C. 19. 4 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 235–236. Борьба за признание судебного правотворчества 144 использования нескольких встроенных в текст ГГУ общих оценочных категорий, в то время как французские суды чаще всего обходились и без этого в силу открытости самих формулировок ФГК. Там, где не- мецким судам в силу слишком детального стиля ГГУ потребовалось использование универсального корректора в виде нормы о добросо- вестности для прямого опровержения или модификации конкретных специальных норм, французским судам, не связанным столь сильно пу- тами детального регулирования, было достаточно видоизменять толко- вание общих принципов, из которых, собственно, ФГК во многом и со- стоит. Кроме того, не стоит забывать, что французским судам было куда проще еще и потому, что они освободили себя от необходимости транс- парентно раскрывать публике истинные мотивы решения. Этот обску- рантизм в совокупности с открытостью формулировок Кодекса раз- вязывал руки французским судам, которые просто объявляют, что ис- ходя из таких-то норм ФГК выносится такое-то решение. Немецким же судам пришлось сложнее, и трудно сказать, насколько быстро они смогли бы высвободить свои творческие силы, не будь в ГГУ благора- зумно интегрировано несколько общих оговорок во главе с так назы- ваемым королевским параграфом о добросовестности. Как отмечается в литературе, в итоге суды взяли на вооружение методологию юриспруденции интересов 1 . Учитывая то, что данное направление было своего рода ответвлением от движения за свобод- ное право, можно сказать, что в реальной судебной практике Вей- марской республики идеи движения были в значительной мере реа- лизованы. |