ККЛ_Проблемы теории государства и права_Соловьева. Конспект лекций для студентов обучающихся по специальности 030501 Юриспруденция
 Скачать 0.75 Mb.
|
|
Тема 16. Правотворчество (правоустановление). Правотворчеством в юридической науке называют сознательно-волевую деятельность субъектов, наделенных нормотворческой компетенцией по созданию, изменению и отмене правовых норм. Правотворчество является завершающим этапом процесса правообразования. Четвернин В.А. предлагает термин «правоустановление». Приняв этот термин можно отказаться от термина «негативное правотворчество» судов, который закрепился поскольку «правотворчество» в собственном смысле – это только создание правовых норм. Издание нормативного акта, законодательное санкционирование обычая или доктрины Четвернин В.А. относит к правоустановительной деятельности с целью нормативно-правового регулирования. Это прямое правоустановление. Создание нормативного судебного прецедента – это, прежде всего, юрисдикционная деятельность, «побочным результатом» которой является формулирование правовой нормы. Это правоустановление в процессе разрешения спора о праве. В странах романо-германской правовой семьи первичные тексты издаются в форме закона. В странах прецедентного права первичный правовой текст может быть создан как в форме закона, так и в форме прецедента высокого суда (креативный прецедент). Прямое правоустановление должно быть, прежде всего, законотворчеством, происходить в форме законодательного процесса. Однако самое строгое разделение властей не исключает нормотворчество исполнительной власти на основании и во исполнение закона. Ведь законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования. Законодательная инициатива исполнительных органов и судов, с точки зрения В.А. Четвернина, грубо противоречит разделению властей, хотя 82 законоприменительные органы хорошо знают потребности законодательного регулирования. Поэтому законодательная инициатива исполнительного органа целесообразна при парламентской ответственности правительства, т.е. тогда, когда этот орган формируется парламентом. Приемы формулирования норм включают абстрактный (выражение всей совокупности юридических фактов обобщенными понятиями) и казуистический (перечисление конкретных фактических обстоятельств, порождающих правовые последствия). Первый характерен для нормативных актов, второй – для судебных прецедентов. Различение так называемых способов формулирования норм (прямой, отсылочный и бланкетный) представляется В.А. Четвернину сомнительным с точки зрения юридической техники. Во-первых, прямой способ, когда норма полностью сформулирована в одном законоположении (статье закона), практически не встречается. Всегда для уяснения значения тех или иных понятий (например, «имущество», «юридическое лицо» и т.п.) необходимо обратиться к другим законоположениям. Во-вторых, отсылочного способа формулирования норм быть не может, существуют отсылочные (ссылочные) законоположения, т.е. такие которые отсылают к другим законоположениям того же самого или иного определенного закона. В-третьих, так называемый бланкетный способ по существу означает, что законодатель либо не знает гипотезу, либо не устанавливает диспозицию. В обоих случаях нельзя считать, что таким «способом» формулируется норма права. Разновидностью правоустановительной деятельности является восполнение судом пробелов в законодательстве и в правовом регулировании (правовосполнительная деятельность суда). 83 Ситуация, которая называется пробелом в праве, означает несовершенство законодательства или пробел в договоре. Для того чтобы установить наличие «пробела в праве», судья должен сначала столкнуться со спором о праве. В этом случае судья должен применить закон по аналогии или принять решение ad hoc. В последнем случае используется неудачный, с точки зрения В.А. Четвернина, термин «аналогия права» – применение к неурегулированному отношению «общих начал и смысла права». Имеется в виду, что дело нужно разрешить аналогично тому, как право вообще регулирует подобные отношения. Пробел в законодательстве или отсутствие подходящего нормативного прецедента не обязательно означает пробел в правовом регулировании соответствующих отношений (пробел в праве), который может быть или должен быть восполнен судом. В сфере гражданского (частного) права наличие договора, не противоречащего закону, уже не позволяет говорить о пробеле в праве. И лишь в том случае, когда суд затрудняется в разрешении спора о праве из-за того, что нет ни нормы (закона, прецедента, обычая), ни договора, суд должен считать такое положение пробелом в правовом регулировании и самостоятельно восполнить этот пробел, т.е. установить права и обязанности сторон спора ad hoc. Кроме того, суд всегда должен защищать права человека. Это относится и к сфере частного, и, особенно, к сфере публичного права. Если нет нормы публично-правового законодательства, которую можно применить по аналогии, то суд должен непосредственно применять положения конституции и международного права о правах человека – если в противном случае будут нарушены права человека. В частности, суд (и админист- ративный орган), установив пробел в законодательстве, не вправе заявить, 84 что этот пробел должен устранить законодатель, если такой отказ восполнить пробел в законодательстве повлечет за собой нарушение прав человека. Однако в сфере юридической ответственности действует принцип «нет ни правонарушения, ни юридической ответственности, не предусмотренных законом». Поэтому, например, в особенной части уголовного кодекса не может быть пробелов, которые могут быть восполнены судом. То же самое относится и к законодательству об административных правонарушениях. Суд не вправе считать не предусмотренное законом деяние правонарушением даже тогда, когда суд считает, что такого рода деяния нарушают права человека. В сфере процессуального права суд, столкнувшись с пробелом в законодательстве (или отсутствием процессуального прецедента), должен руководствоваться правоположениями конституции, а также требованиями европейского права в области прав человека и другими положениями международного права. Например, суд обязан дозволять (санкционировать) процессуальные действия сторон, если в противном случае будет нарушено право на равный доступ к правосудию или право на справедливое судебное разбирательство либо требования надлежащей правовой процедуры. Установить и восполнить пробел в конституции может только конституционный суд. В правоустановительной деятельности участвуют и ученые, создающие правовую доктрину. В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной, может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина лишь интерпретирует и конкретизирует законоположения с учетом практики 85 применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя судьи в сложных делах обращаются к помощи доктрины. Контрольные вопросы к лекции № 16 Соотнесите понятия «правотворчество», «правоустановление» и «правообразование». Назовите виды систематизации законодательства и охарактеризуйте их. Как осуществляется устранение и восполнение пробелов? Рекомендуемая литература к лекции № 16 Четвернин В.А. Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. № 1. С. 154-184 Интернет-ресурсы к лекции № 16 Попов В. И. Правопонимание и правотворческий процесс: философско- правовая природа взаимодействия // Вестник Тюменского государственного университета 2009 [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=3243]; Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 86 Тема 17. Система права и система законодательства. Система права традиционно определяется в юридической науке как внутренняя структура права, состоящая из взаимосогласованных норм, институтов, отраслей права. Выделение тех или иных отраслей права относится к дискуссионным проблемам. Например, С.С. Алексеев выделяет три звена отраслей: профилирующие, базовые отрасли: конституционное, гражданское, уголовное, административное, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право. Специальные отрасли, где юридические режимы приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное, уголовно-исполнительное. Комплексные отрасли, которые соединяют различные институты профилирующих и специальных отраслей (экологическое, информационное, предпринимательское). Иногда выделяются первичные (традиционные) и вторичные (производные) отрасли права. Нормы отраслей права официально формулируются в законах и других источниках права. В юридической науке говорят о системе законодательства в узком смысле (это совокупность законов) и в широком смысле (совокупность всех нормативно-правовых актов). Система права и система законодательства традиционно соотносятся как содержание и форма. Если система права складывается объективно, то система законодательства - по воле законодателя в результате целенаправленной деятельности. Система законодательства, в отличие от системы права, выстроена иерархически. Две системы совпадают лишь частично. 87 Если для легистской доктрины отрасли права – это основные направления властно-приказного воздействия, то для В.А. Четвернина право - это система частных и публичных правовых институтов. Последние образуют механизм принуждения, обеспечивающий действие частного права. К ним относится право «наказательное» (уголовное и административно- деликтное); государственно-административное право (полицейское право и «правила организации» — нормы об устройстве госаппарата); право процессуальное. Четвернин В.А. считает, что по существу «конституционное право» — это не отрасль права, а законодательно обособляемая система принципов и основополагающих норм, которые лежат в основе всего правопорядка и конкретизируются во всей системе отраслей права. Таким образом, совокупность четырех институтов (частное, «наказательное», государственно-административное и процессуальное), по мнению Четвернина В.А., достаточна для выполнения функций права, и иные институты, например, социальное обеспечение или публично-властное регулирование труда, означает уже выход за пределы права. Отрасль правового законодательства В.А. Четвернин определяет как совокупность формальных норм (официальных прескриптивных текстов), обособленных законодателем в соответствии с доктринальным делением права на отрасли и подотрасли и в соответствии с его представлениями о задачах законодательного регулирования. В рамках отрасли законодательства тексты объединяются путем кодификации или консолидации нормативных актов, относящихся к одному предмету регулирования. В системе законодательства на первый план выдвинута конституция и конституционное законодательство. Одной отрасли права могут соответствовать как одна, так и несколько отраслей правового законодательства. В уголовном кодексе — собрании всех диспозиций уголовного права — используется, в частности, бланкетный 88 способ описания гипотезы. А именно, если правило о наказании за преступление «с материальным составом» имеет кумулятивную гипотезу, в которой первый элемент — определяемый уголовным кодексом вред, а второй — нарушение неких административных предписаний (например, правил дорожного движения), то, руководствуясь требованием оптимальной формы, законодатель не воспроизводит эти правила в уголовном кодексе. Это означает, что административный закон является текстуальным источником уголовного права, но только в части гипотезы нормы уголовного права. Помимо правового существует перераспределительное (социальное) законодательство. По мнению В.А. Четвернина, особое место занимает трудовое законодательство. Его нельзя однозначно относить ни к правовому, ни к социальному (неправовому) законодательству. Его сущность и предназна- чение – это его неправовой компонент, а именно: привилегии наемных работников в трудовых отношениях. Эти привилегии, прежде всего, обязывают работодателя, независимо от его дохода, устанавливать возна- граждение за труд не ниже определенного размера и обеспечивать условия труда и отдыха не ниже стандартов, установленных трудовым законода- тельством. Трудовые отношения непосредственно регулируются не столько нормами закона, сколько нормами, установленными в коллективных трудо- вых договорах, имеющих силу закона. Признание коллективных субъектов частноправовых (договорных) отношений, коллективных споров о праве, га- рантии права на забастовку и права на локаут – в этом заключается специфика трудового законодательства. По мере исторического развития правовых систем происходит обособление и разветвление отраслей законодательства, соответствующих гражданскому, административному и процессуальному праву. При этом, во- первых, отдельные подотрасли гражданского, процессуального и 89 административного права кодифицируются как самостоятельные отрасли законодательства. Подотрасли государственно-административного права, например, отражены в административно-деликтном законодательстве, избирательном, финансовом, налоговом, таможенном, уголовно- исполнительном, экологическом и других. Но если для гражданского (част- ного) права характерно наличие основной отрасли законодательства – коди- фицированного «собственно гражданского» законодательства. Но в сфере административного права обычно нет основной отрасли законодательства, т.е. нет административного кодекса. Во-вторых, формируются комплексные отрасли правового законодательства, состоящие, в основном, из норм гражданского и административного права. Они сочетают в себе методы регулирования, характерные для частного права и публичного (административного) права. Контрольные вопросы к лекции № 17 Дайте понятие системы права и системы законодательства, как они соотносятся? Назовите элементы системы права и системы законодательства? Что такое комплексная отрасль законодательства? Приведите примеры. В чем особенность трудового законодательства? Рекомендуемая литература к лекции № 17 Яцентюк П.Л. Система права и система законодательства: вопросы соотношения // Актуальные проблемы гуманитарной науки и гуманитарного образования. Сборник научных трудов Санкт-Петербург. Изд-во Политехн. ун-та. 2007. С. 229-234. Интернет-ресурсы к лекции № 17 Анциферова О.В. Система законодательства: понятие и структура. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4121]; Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; 90 Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 91 Тема 18. Основы типологии национальных правовых систем. Правовая система – конкретно-историческая совокупность системы права, юридической практики и господствующей правовой идеологии в данном государстве. Понятием «правовая семья» объединяются несколько близких по характеристикам национальных правовых систем. В юридической литературе были предложены различные классификации правовых систем. Французский ученый Р. Давид на основании идеологического критерия и особенностей юридической техники выделял три правовые семьи: романо-германского, англосаксонского, социалистическую. Все остальное – это модификации этих трех семей. Немецкий ученый К. Цвайгерт главным критерием считал правовой стиль и выделял восемь правовых семей, которые он называл «правовые круги»: романская, германская, скандинавская, англо-американская, социалистическая, право ислама, индусское права, дальневосточное право. В современной юридической литературе обычно называют три критерия: особенности исторического развития, источники права и структура права – на основании которых выделяют десять правовых семей: романо-германская, семья общего права, славянская, латиноамериканская, скандинавская, мусульманская, индусская, семья обычного права, дальневосточная, социалистическая. С точки зрения Четвернина В.А., существуют только две правовые семьи — континентальная правовая семья (или страны романо-германского права) и семья общего (прецедентного) права, которую иногда называют семьей англосаксонского права. Последнее название В.А. Четвернин считает неуместным, так как англосаксонским называется период в правовом развитии Англии, предшествовавший нормандскому завоеванию и последующему формированию общего права. В странах континентальной правовой семьи основным видом 92 источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права — судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. Креативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права — это своего рода плата за исторически «слишком ранее» правовое развитие в Англии. Идет сближение правовых семей. Доктрина в странах континентальной правовой семьи в настоящее время признает правоустановительную роль судебной практики. Но это не значит, что в странах закон здесь можно заменить прецедентами. Суды ссылаются на прецеденты постольку, поскольку нет соответствующих законов. Но после принятия закона суды ссылаются уже на закон. В этом особенность стран континентальной правовой семьи, отличающая их от стран общего права. В странах общего права, хотя и возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное. Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. Наука сравнительного правоведения («юридическая компаративистика») со своей позиции различает, прежде всего, страны романо-германского права и общего права как основные правовые семьи, а также еще несколько правовых семей, или правовых кругов, за пределами двух основных правовых семей. Но с точки зрения теории права романо-германская и «примыкающие» к ней семьи, различаемые в компаративистике (например, 93 латино-американское право), не имеют существенных правовых различий. Теория права не занимается страноведением; поэтому те правовые различия, которые компаративистам представляются существенными, не являются таковыми с точки зрения теории, оперирующей более общими категориями, нежели компаративистика. Другие семьи, выделяемые компаративистикой, действительно имеют существенные отличия от романо-германского и англо- американского права, но это — не правовые отличия. Компаративистика называет «особым правом» то, что в действительности правом не является, например, «религиозное право» или «социалистическое право». «Социалистическое право» (тоталитарное законодательство) противостоит праву вообще, и его нельзя ставить в том же ряду, в котором различаются общее право и романо-германское право. К тому же в конце ХХ века «социалистическое право» кончилось. Право и религия конкурируют, право не может быть религиозным, а религия не может быть правовой. Чем более религиозной является культура, тем менее она развита в правовом отношении. Религиозное сознание не признает свободу вероисповедания; правовое же сознание, по мере развития, приходит к веротерпимости, следовательно, становится атеистическим. С юридической точки зрения, специфика стран «религиозного права» состоит в том, что правовая культура в этих странах неразвитая, т.е. ценности индивидуальной свободы и равенства в свободе не являются основополагающими для этой культуры в ее современном состоянии. Контрольные вопросы к лекции № 18 Соотнесите понятия «правовая система» и «правовая семья», «правовая система» и «система права». Как решает проблему выделения правовых семей теория права и сравнительное правоведение? Охарактеризуйте основные правовые семьи современности. Рекомендуемая литература к лекции № 18 94 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. – М., 2003. Марченко М.Н. Сочетание в правовой системе Евросоюза элементов романо-германского и англо-саксонского права (общие черты и отличия) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Вып. 3. 2008. С. 24-31. Марченко М.Н. Судебный прецедент в системе романо-германского права: основные черты и особенности, характер отношений с другими источниками права // Источники права: проблемы теории и практики. Материалы конференции 22-25 мая 2007 г. Москва, 2008. С. 125-139. Интернет-ресурсы к лекции № 18 Рене Давид. Основные правовые системы современности. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=77]; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003. - 448 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1435]; Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - 3-е изд., перераб. и доп. (Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Я. Сухарев.). Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=74]; Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2002 г. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1703]; Фридмэн Л. Введение в американское право. М.,1992. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=2796]; Бернам, Уильям. Правовая система США. 3-й выпуск. М.: "Новая юстиция" 2006. 1216 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5185]; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1114]; Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Перевод с немецкого под научной ре-дакцией д.ю.н., проф. Б.М.Гонгало. - 95 Екатеринбург: Рос-сийская школа частного права (Уральское отделение), 2000. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1538]. |