ККЛ_Проблемы теории государства и права_Соловьева. Конспект лекций для студентов обучающихся по специальности 030501 Юриспруденция
 Скачать 0.75 Mb.
|
|
Тема 2. Типы правопонимания. Правопонимание – это тот методологический инструментарий, который позволяет приблизиться к пониманию сущности права. Еще И. Кант заметил, что вопрос «что такое право?» представляетcя столь же неразрешимым для юристов, как для философов - вопрос «что такое истина?». Исторически сложилось множество концепций происхождения и сущности права: классические подходы (естественно-правовая доктрина, теория позитивного права, социологическая концепция), ставшие уже традиционными в общей теории права, и инновационные позиции (например, интегративный (синтетический) подход к праву, который объединяет нормативный, естественно-правовой и социологический подход к праву, перейти от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму). Классификация типов правопонимания в большинстве случаев заключается в делении правопонимания на позитивистское (нормативистский и социологический позитивизм) и философско-правовое (школа естественного права). Профессор О.Э. Лейст выделял правопонимание нормативистской и нравственной школы права. Проф. А.В. Поляков выделяет теоретический (юснатурализм, нормативизм, социологизм) и практический тип (коммуникативная теория права). Проф. Р. А. Ромашов выделяет метафизическую и реалистическую группы понимания права. Академик В. С. Нерсесянц выделял легистское (нормативизм) и юридическое (естественно-правовая и либертарно-юридическая школы права) правопонимание. Таким образом, юридический подход различает право и закон, а под правом понимает нечто объективное, не зависящее от воли государственной власти, особый социальный регулятор со своей сущностью. В естественно-правовой концепции право является божественное или природное установление, в либертарно-юридической право – это единство 14 трех компонентов правовой формы: абстрактно-всеобщее равенство (равной для всех нормы и меры); свободы и справедливости. Последователь и оригинальный интерпретатор теории В.С. Нерсесянца - В.А. Четвернин предлагает классификацию типов правопонимания проводить согласно двум критериям: сущность права (сила или свобода) и феномен права (закон или общественное поведение). Таким образом, получается четыре типа правопонимания. Первый тип правопонимания - легистский (нормативистский) подход: под правом понимается продукт государства (право и закон отождествляются). Сущность права в данном случае – сила (принудительная сила государства, обладающего монополией на насилие), феномен права – позитивный закон. Традиционное определение права как «системы общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством» дано в рамках классического легистского позитивизма (Дж. Остин, Г.Ф. Шершеневич), в котором право есть приказ, команда «суверена», носителя верховной власти (отсюда название — «командная теория»). Ее разновидностью Четвернин В.А. считает марксистско-ленинское учение о государстве и праве. Второй тип правопонимания – социологический позитивизм. Сущность права – сила, поскольку правовыми признаются нормы, обеспеченные наиболее эффективным механизмом принуждения вне зависимости от их содержания (религиозные, корпоративные, нормы преступного сообщества). Феномен права – общественные отношения, подчиняющиеся этим правилам. Третий тип правопонимания – либертарно-юридическая концепция В.С. Нерсесянца. Сущность права – свобода, но феномен права – правовой закон государства, в котором закреплен принцип формального равенства. Четвертый тип правопонимания – концепция В.А. Четвернина, которая признает сущностью права – свободу, а феноменом права – общественные отношения. Право, согласно В.А. Четвернину — это нормы, которым подчиняются взаимодействия свободных индивидов с целью обеспечения 15 равенства в свободе; здесь механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия. Интегративная юриспруденция в современной России представлена не только либертарно-юридической концепцией Нерсесянца, но и диалогической концепцией И.Л. Честнова, коммуникативной концепцией права А.В. Полякова, реалистическим позитивизмом Р.А. Ромашова. Коммуникативная теория проф. А.В. Полякова определяет право как систему отношений, субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанностей. Выявленный в процессе феноменологической редукции эйдос права выражается уже не в понятии права, а в его структуре, которая представляет собой коррелятивную связь правомочий и обязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе правовой коммуникации. Единство же указанным элементам структуры права сообщает субъект, интерпретирующий смысл обращенной к нему правовой нормы, совершающий акт признания заключенного в ней ценностного содержания и делающий ее правилом своего поведения в правовом взаимодействии с другим субъектом. Именно субъект приводит в действие механизм права, когда совершает умственные, эмоциональные и волевые усилия, направленные на реализацию социально значимого правового правила в правовом взаимодействии с таким же субъектом, понимающим смысл обращенных к нему норм должного. Эйдетический центр права заключается в правомочии. Данное положение подчеркивает гуманитарную, персоналистическую направленность коммуникативно-правовой концепции. Проф. Козлихин считает коммуникативную теорию социологическим позитивизмом, поскольку критерием для отличения правового от неправового закона служит наличие или отсутствие субъектов, которые пользуются правами и исполняют обязанности, т.е. наличие или отсутствие 16 социальной легитимации у данного закона. Кроме того, он считает, что предлагаемый подход противоречит принципу верховенства права. У И.Л. Честнова метаоснованием права является постмодерн. Парадоксальность ситуации, с точки зрения А.В. Полякова, заключается в том, что в случае принятия основополагающих постмодернистских постулатов, согласно которым бытие права не может быть познано до конца и описано в виде неизменной структуры, построить какую-либо онтологию права вообще невозможно. Однако И.Л. Честнов признает, что структура права имеет место быть и состоит она из антиномий (взаимопереход должного и сущего, материального и идеального и др.). Именно ввиду невозможности или нежелания исследовать правовую онтологию, И.Л. Честнов, по мнению А.В. Полякова, подменяет ее правовой гносеологией и функциональными аспектами права. Вместо ответа на вопрос «что?», он предлагает ответ на вопрос «как?». И.Л. Честнов утверждает, что «наиболее принципиальным…представляется не способ выделения тех или иных элементов социальной реальности и даже не сами эти элементы, а механизм взаимодействия между этими слоями. Именно тут возникает наиболее серьезная проблема современной науки (в том числе – обоснования права), которую можно обозначить как… «основной вопрос философии права». Честнов И.Л. предлагает свой вариант диалогического видения юридической реальности. Его вывод таков: юридическая реальность диалогична и включает в себя две основные оппозиции: прошлое – настоящее – будущее (диахронный аспект диалога) и трансцендентное – имманентное или общее - единичное (синхронный аспект диалога). «Чтобы прояснить «настоящее» права, необходимо сравнить (сопоставить) его с «прошлым». Далее И.Л. Честнов говорит: «Мы не ставим перед собой задачу, которая невыполнима по определению…Амбиции автора гораздо скромнее – наметить пути возможного исследования исторического развития права, исходя из состояния современной исторической науки. И помочь в этом, как 17 представляется, может диалогический подход». Честнов И.Л., по мнению А.В. Полякова, обладает столь специфичным пониманием диалогичности, что она становится неотличимой от диалектики. Например, «норма, - пишет И.Л. Честнов, - это правило, бытие которого идеально. Однако это правило имеет своим содержанием регулярно повторяющиеся общественные отношения. …Но при этом норма не может быть сведена к отношениям – это различные по своей природе реальности. Одновременно такое различение предполагает и их единство – невозможность существования одного без другого…Повторяемость (как свойство самих общественных отношений) и есть их нормативность…Таким образом, норма права материальна в том смысле, что фиксирует реально существующие («материальные») общественные отношения и предполагает их реализацию (воспроизводство) в будущем (то есть совершение этих же действий, функционирование этих же отношений). Но одновременно норма идеальна, так как представляет собой образ, образец, правило, зафиксированное в такой идеальной форме. Можно сказать, что бытие нормы права материально в прошлом и будущем, и идеально в настоящем». Вывод И.Л. Честнова таков – «право – это самовоспроизводящийся социальный механизм», функционируя, оно поддерживает целостность общества. Обеспечение целостности социума – это и есть трансцендентное в праве как его минималистское функциональное содержание. «Но разве это обеспечение не связано также и с другими социальными регуляторами: религией, нравственностью?» – задается вопросом А.В. Поляков. Кроме того, целостность – категория не менее идеологическая, чем справедливость. С точки зрения А.В. Полякова, имманентной целью права является не целостность социума, а сам коммуникативный правопорядок (самовоспроизводство правовых коммуникаций). В концепции реалистического позитивизма Р.А. Ромашова выделяется абстрактное и реальное право. Реальное право рассматривается как единство 18 формально-юридических норм и их реализации. Автор не дает четкого определения абстрактного права, но логически получается, что оно состоит из норм, которые не действуют. Но тогда непонятно, на каком основании именно в рамках абстрактного права автором выделяются такие системные элементы, как публичное позитивное, публичное негативное и частное право Признаками реального права являются общезначимость и результативность. Правовым предписание становится только тогда, когда субъект осознает обязательность установленного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным. В этом тезисе многим ученым видится подмена понятия общеобязательности — как основного признака правовых норм в этатизме — понятием общезначимости — обязательным признаком правовых норм в социологическом правоведении и интегральной юриспруденции. Однако обязательность нормы можно обеспечить различными способами, но не существует методов, которыми можно заставить человека воспринимать что- либо как общезначимое. Что касается результативности, то, полагает Р. А. Ромашов, для ее обеспечения используются стимулы — страх и выгода. Какие-либо иные стимулы, включая моральную мотивацию деятельности субъекта, автором не учитываются. Однако И. Л. Честнов убежден, что главным мотивом поведения человека является привычка, а не страх или выгода. Проф. Д. И. Луковская, указала, что в концепции реалистического позитивизма Р. А. Ромашова недостаточно разработана проблема правовых ценностей. Автор уделяет внимание лишь стабильности как правовой ценности, но не ставит вопрос о ее соотношении с иными ценностями и целями правового регулирования. Среди правовых ценностей также не фи- гурируют свобода и справедливость. 19 Контрольные вопросы к лекции № 2 В чем сущность права с точки зрения представителей различных теорий правопонимания? Назовите основных представителей различных типов правопонимания. Рекомендуемая литература к лекции № 2 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Козлихин И.М. Марксизм и современное правопонимание // Право. Законодательство. Личность. Сборник научных трудов. Вып. 3 Саратов. Изд- во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права". 2008. С. 229- 238. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. Интернет-ресурсы к лекции № 2 Харт Понятие права The Concept of Law. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1687]; Леви Э. Введение в правовое мышление. Пер. с англ. - М.: Наука, 1995. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1542]; Фуллер Л. Мораль права -М.: Ирисэн, 2007. -308 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5096]; Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики, ИРИСЭН, 2006. - 644 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5095]; Нерсесянц B.C. Философия права: либертарно-юридическая концепция. Режим доступа [http://www.libertarium.ru/1957]; Палеха Р.Р. От монистических концепций правопонимания к интегративным // Вестник воронежского института МВД России, №2, 2010. - С. 91-95. [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5394]; Ветютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Серия: Право России: 20 новые подходы. Выпуск 3. – Саратов, 2007. С. 143-168. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4951]; Обсуждение концепции реалистического позитивизма Режим доступа [http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1203149]; Поляков, А. В. Из отзыва на докторскую диссертацию И. Л. Честнова «Диалогическая онтология права в эпоху постмодерна», оглашенного на заседании кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ [http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1139771]. 21 Тема 3. Понятие государства. В позитивизме термин «государство» используется для обозначения принудительного порядка. В классическом позитивизме подчеркивается, что государство первично по отношению к праву как публично-властная организация, обладающая монополией на принуждение (насилие) на определенной территории. В неопозитивистском легизме само государство – это законоустановленный порядок формирования и осуществления публичной власти. Оба варианта подвергаются критике со стороны представителей либертарно-юридической теории. В первом варианте формирование и осуществление публичной власти может быть регламентировано законом, но при этом закон или конституция необязательны для носителей верховной власти. По этой логике, правовое государство — это нонсенс. Во втором варианте порядок властеотношений, смоделированный в текстах конституций и законов, воспринимается как своего рода реальность и изучается в отрыве от действительно существующих институтов публичной власти. Не учитывается то обстоятельство, что конституции и законы могут быть фиктивными. Четвернин В.А. для правильного понятия «государство» призывает отличать его от понятия «государственности». Еще политолог М.А. Чешков, выделяя типы государственности, во главу угла ставит отношение государства к социуму (последний не тождествен «обществу») и индивиду. В результате получается 1) монадная государственность: община - индивид, являющийся эманацией локального социально-природного микрокосма; 2) отраженная государственность: общество - автономный, или суверенный, индивид, который выступает конституирующим элементом отдельных агрегативных (в том числе и классовых) образований и социума в целом; 3) самодостаточная 22 государственность: тотальная общность - индивид как эманация социальной (а не природной!) общности. Только с рождением второго формообразования, когда государственность становится производной от социума (общества), можно говорить о государстве как особой (автономной) форме общественного бытия/сознания. Затем, с расширением госрегулирования, концентрацией в руках государства власти и богатства происходит становление самодостаточной государственности. Эта форма государственности складывается в нескольких видах: тоталитарное государство (фашизм, нацизм, хомейнизм) и «государство всеобщего благоденствия. Оба вида - формы негосударственности в отличие от той формы, которая складывается в тотальной общности реального социализма, где, собственно, нет ни общества, ни государства. Эта последняя форма, возникая в противоположении отраженной государственности есть по существу антигосударственность. Точно также, с точки зрения либертаризма, государственность представляет собой институты, которые в разных цивилизациях выполняют противоположные функции — от обеспечения свободы (и равенства в свободе) до ее подавления. Сущность государственности проявляется как публично-властное обеспечение фундаментальных принципов определенной социокультуры. Юридическое понятие государства предполагает публично-властные институты, обеспечивающие хотя бы minimum minimorum свободы (личная свобода, свобода собственности, правовая безопасность). Если таких институтов нет, то существующий в обществе деспотизм и тоталитаризм невозможно интерпретировать юридически как государство (в смысле английского «state» или французского «l’etat»). Четвернин В.А. обращает внимание, что реальные государства, существующие в правовой культуре, всегда демонстрируют публично- 23 властные институты как правового, так и силового типов, в том или ином их соотношении. Только там, где публично-властные институты правового типа доминируют, можно говорить о правовом государстве. Если же правовые и силовые институты конкурируют, то это — «полуправовое», интервенционистское, перераспределительное государство (социал-капитализм, например). Здесь наравне с правовой свободой признаются и другие ценности, поэтому такое государство нельзя однозначно характеризовать как правовое. Контрольные вопросы к лекции № 3 Как определяют государство представители разных теорий правопонимания? Каким должно быть правовое государство, с точки зрения позитивизма и либертаризма? Как соотносятся понятия государство и государственность? Рекомендуемая литература к лекции № 3 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Чешков М. Государственность как атрибут цивилизации: кризис, угасание или возрождение? // МЭиМО. 1993. №1. Интернет-ресурсы к лекции № 3 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. |