ККЛ_Проблемы теории государства и права_Соловьева. Конспект лекций для студентов обучающихся по специальности 030501 Юриспруденция
 Скачать 0.75 Mb.
|
|
Тема 4. Происхождение и исторические типы права и государства. В юридической науке сложились следующие теории происхождения государства: ирригационная, патриархальная, теологическая теория, теория насилия, расовая, инцестная, спортивная, патримониальная, органическая, экономическая, классовая, психологическая, договорная, диффузионная теория, теория специализации. А также следующие теории происхождения права: теологическая (божественная) теория, теория естественного права, историческая, классовая теория, теория специализации, примирительная, регулятивная теория. Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхождения, определяются соответствующими понятиями о сущности права и государства. Так, в марксистском учении государство и право как институт классового насилия, возникает, соответственно, с появлением антагонистических классов и классовой борьбы. Данное учение предлагает также формационный подход к типологии государства и права, в рамках которого выделяют рабовладельческое, феодальное, капиталистическое, социалистическое государство и право. Четвернин В.А. критикует легистские конструкции за то, что, с одной стороны, в них говорится, что сущность права (т.е. принуждение) неизменна, а меняется лишь его историческое содержание. С другой стороны, почему-то допускается, что исторический прогресс права, состоит в переходе от «права», порожденного силой приказа (исторически неразвитого «права»), к «праву, основанному на правах человека» (исторически развитому «праву»). Для современного социологического позитивизма характерны представления о возникновении права уже в первобытном обществе (архаическое право). Но если «архаическое право» — это все же право, то и современное право, и «архаическое» должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. Таким образом, теория социогенеза 25 либо извращает сущность права, либо допускает множество произвольно определяемых сущностей права. Либертарно-юридическая теория, заявляющая сущностью права свободу, считает, что право исторически возникло с появлением индивидуальной свободы в результате сочетания парцелльного земледелия с соединением в одном лице социальных ролей крестьянина и воина в греко- римской цивилизации. Это обеспечило minimum minimorum свободы, породило феномен равноправия граждан полиса и, в конечном счете, развитие цивилизации правового типа. Когда же публично-властные функции стали выполняться профессиональным аппаратом, включая наемное войско, греко-римская правовая культура погибла. Но греко-римская цивилизация являлась еще неразвитой правовой культуре, где сосуществовали не только свободные или частично свободные (субъекты права, хотя и неполноправные), но и несвободные (объекты права). В этой ситуации правовой принцип уже проявляется, но здесь еще нет всеобщего правового равенства. Лишь при капитализме правовая свобода становится равной для всех. Проф. Поляков А.В. (коммуникативная теория права) условием правогенеза считает не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума. Государство возникает как специализированный социальный институт, в рамках которого право получает специфическую институциональную форму выражения (текстуальную и организационную). Следовательно, право может существовать без государства, государство без права существовать не может. В рамках цивилизационного подхода существуют различные типологии 26 государства и права в зависимости от выделяемых цивилизаций. Различные типологии были представлены Тоинби, Еллинеком, Ростоу и др. Интересна типология, предложенная В.А. Четверниным: цивилизации различаются по институциональному критерию. Различаются два типа обмена: эквивалентный обмен, т.е. обмен, не опосредуемый публично-властными институтами, и опосредуемый таковыми, т.е. неэквивалентный обмен — государственное распределение и перераспределение ресурсов жизнедеятельности. Первому соответствуют институты правового типа, второму — институты силовые (потестарные). В зависимости от того, какой тип институтов доминирует, получается общество (социокультура, цивилизация) правового или потестарного типа. Таким образом, цивилизации различаются по институциональному критерию: какого типа институты преобладают — правовые, т.е. обеспечивающие свободу, или силовые, т.е. подавляющие свободу. Цивилизации одного и того же онтологического типа различаются в аграрную и индустриальную исторические эпохи. В индустриальную эпоху существуют общества как индустриальные, так и аграрные, или природоресурсные. Античная греко-римская цивилизация, в которой впервые в истории достигается правовая свобода (институты частного права и демократии, или республиканизма), представляет собой исторически неразвитые проявления принципа права, поскольку демонстрирует сословное неравенство (неравноправие) и исключение значительной части населения из круга субъектов права. Исторически развитую цивилизацию правового типа представляет собой капитализм (правовая цивилизация индустриальной эпохи), при котором достигается всеобщее формальное равенство. Потестарный цивилизационный тип исторически проявляется в виде 27 древнего деспотизма (потестарная цивилизация аграрной эпохи) и коммунизма, или завершенного тоталитаризма (потестарная цивилизация индустриальной эпохи). Кроме того, и в аграрную, и в индустриальную эпохи имеют место и смешанные цивилизационные ситуации, в которых сосуществуют и конкурируют институты правового и силового типа. Смешанные типы можно условно называть «восточными» и «западными», имея в виду, что первые образуются в результате деформации цивилизаций потестарного типа, сохраняют свои потестарные социокультурные корни, а вторые связаны с цивилизацией правового типа, имеют правовую традицию. Смешанные цивилизации в аграрную эпоху — это западная и восточная разновидности феодализма, в индустриальную эпоху — такого же рода разновидности социал-капитализма. Характерное для феодализма неравноправие наиболее наглядно проявляется в распределении прав собственности: собственниками земли могут быть только члены военного сословия. В то же время в условиях западного феодализма проявилась субкультура, средневекового города, относящаяся к правовому типу. По мере ее укрепления, она вытеснила феодальную субкультуру, в результате чего и произошло индустриальное развитие и становление институтов капитализма. Западный социал-капитализм складывался по мере нарастания государственного интервенционизма в условиях уже существующих сильных правовых институтов, которые позволяют более или менее эффективно контролировать этот интервенционизм на предмет его соответствия официально заявленным целям. В условиях западного социал-капитализма происходило интенсивное развитие права, в частности, становление институтов конституционной и административной юстиции, института наднациональной защиты прав человека. 28 Наоборот, восточный социал-капитализм складывается по мере расширения «поля» свободных социальных взаимодействий, но при сохранении авторитарного управления. Поскольку здесь правовые институты, в лучшем случае, отстают в своем развитии, то нет и эффективного контроля за соответствием государственного распределения и перераспределения официально заявленным целям. Четвернин В.А. подчеркивает, что переход от «чисто» потестарной цивилизационной ситуации (от коммунизма) к социал-капитализму восточного типа может быть успешным, лишь при условии перехода от природоресурсной к производящей экономике. Контрольные вопросы к лекции № 4 Как связаны представления о происхождении права с типом правопонимания? Назовите представителей и основные положения любых трех теорий происхождения права и любых трех теорий происхождения государства. Какие основные подходы к типологии государства и права существуют в юридической науке? Охарактеризуйте формационный подход, назовите его основных представителей. Какие типологии государства и права существуют в рамках цивилизационного подхода. Рекомендуемая литература к лекции № 4 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. – М., 2004. Фролов С.Н. Связь концепций происхождения права и типов правопонимания. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2007. 25 с. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. 29 Ромашов Р.А. Типология государства - предложение альтернативных методов. Критика традиционных подходов к типологии государства // Государство: многомерность восприятия. К 80-летию профессора Л.С. Мамута. Москва Nota Bene 2009. С. 92-105. Интернет-ресурсы к лекции № 4 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=2117]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]. 30 Раздел 2. Проблемы теории государства. Тема 5. Признаки (элементы) государства. В позитивизме сложились следующие признаки государства: организация публичной власти, территория, население, суверенитет, связь с правом. При этом определяющим элементом государства в классическом позитивизме является организация власти, наиболее сильная и эффективная у данного народа на данной территории. В легистском неопозитивизме (в нормативистской теории Г. Кельзена) государство изображается как принудительный нормативный порядок (законопорядок), обладающий наибольшей силой у данного народа на данной территории. Во всех вариантах позитивизма властно-принудительный элемент как бы формирует два других элемента: государственная власть превращает сообщество людей на соответствующей территории в население государства (нацию) и создает государственную территорию. Однако современная западная культура посредством категории «права человека третьего поколения» обращает внимание на то обстоятельство, что именно сообщество людей на определенной территории создает организацию государственной власти, а не наоборот. Четвернин В.А. предпочитает говорить о субстанциональном, территориальном и институциональном элементах государства. Конкретное государство возникает и является политико-правовой формой обособления и существования этноса (суперэтноса). Политически самоопределяющиеся этносы (суперэтносы) — это нации. Именно нация представляет собой субстанциональный элемент государства. Поскольку далеко не все существующие этносы создали национальную государственность, возникает вопрос — имеет ли право каждый этнос на создание своего государства? Современное международное право, с одной стороны, признает право народов на внешнее политическое 31 самоопределение, включая создание своего национального государства. Но, с другой стороны, оно защищает целостность существующих государств. Надо также помнить, что осуществление прав не должно нарушать права других субъектов (тех, кто живет на территории, отделяемой от государства, но не желает оказаться гражданином другого государства). Следовательно, о «праве на сецессию» (выход из состава государства) можно рассуждать лишь в такой ситуации, когда права человека принципиально нарушаются по этническому признаку. Однако в признанию такого права нет места ни в правовом государстве — именно потому, что оно правовое (в нем обеспечиваются равным образом права всех), ни в правонарушающем — именно потому, что оно правонарушающее. Таким образом, решение вопроса посредством сецессии возможно только силовым путем. В то же время существующие государства не отрицают вообще право этнических меньшинств на политическое самоопределение. Поэтому оптимальным представляется обретение этническим меньшинством регионального самоуправления в рамках существующего государства. Для этого не требуется никаких причин вроде нарушения прав человека по этническому принципу. Достаточно ясного волеизъявления этого меньшинства по правилам, установленным в государстве (например, референдум). Отказ в предоставлении самоуправления можно уже расценивать как грубое нарушение прав человека. Таким образом, Четвернин В.А. доказал, что коллективные права этносов и меньшинств («права человека третьего поколения») актуальны лишь в социокультурной ситуации, неразвитой в правовом отношении, когда отдельный человек как таковой еще не признается полноценным социальным субъектом. Территориальный элемент государства — это пространство, в пределах которого действует институты определенного государства. 32 С точки зрения идеологии «коллективных прав», территориальный элемент государства является естественным продолжением его субстанционального элемента. Территории государств - это территории, освоенные этносами, формирующими государство. Следовательно, этнос имеет «право» на самоопределение на той географической территории, с которой он связан естествено-исторически («право на родину»). Институциональный элемент государства составляют институты публичной власти. В механистическом образе государства совокупность должностей рисуется как государственный механизм, или аппарат, в органическом образе получается система государственных органов. Понятие государственного суверенитета, впервые сформулированное в потестарной парадигме, при смене парадигмы не теряется, но, по мнению Четвернина В.А. лишь наполняется юридическим содержанием. А именно, государственный суверенитет можно интерпретировать как господство права или суверенитет национальной правовой системы. Это означает верховенство конституции государства (и принятых в соответствии с ней законов) в любой системе источников права. Внутренний суверенитет — это подчинение всех фактически властных социальных институтов требованиям конституции, а внешний — неподчиненность конституционных институтов государства конституциям других государств и недействительность для этого государства положений международного права, если они противоречат его конституции. Контрольные вопросы к лекции № 5 Каковы основные признаки (элементы) государства? Как интерпретируется понятие «государственный суверенитет» представителями позитивизма и либертаризма? Рекомендуемая литература к лекции № 5 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. 33 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Интернет-ресурсы к лекции № 5 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 34 Тема 6. Функции и механизм государства. В теории государства и права устоялось определение функций государства как основных направлений деятельности государства по решению стоящих перед ним задач. Классификация функций проводится, как правило, по сфере деятельности: функции бывают внешние (оборона и международное сотрудничество) и внутренние Последние делятся на регулятивные (экономическая, социальная, политическая, идеологическая (воспитательная) и охранительные (прав и свобод, собственности, порядка, экологии). Внешние и внутренние функции тесно взаимосвязаны между собой, что дало основание некоторым современным ученым отказаться от этого деления и выделить пять общих функций: экономическая, политическая, социальная, идеологическая, экологическая. По времени действия функции бывают постоянные и временные. Однако А.С. Шабуров считает, что поскольку функции - это основные направления деятельности, то не может быть временных функций. На этом основании можно критиковать деление функций на главные и вспомогательные (производные). В функциях выражается сущность государства. Четвернин В.А. подчеркивает, что государственность функционально проявляется как публично-властное обеспечение фундаментальных принципов определенной социокультуры (принуждение к их соблюдению и подавление отклоняющегося поведения). Правовая государственность обеспечивает равенство в свободе, подавляет агрессивное насилие; потестарная государственность, наоборот, сама подавляет любую социальную активность. В развитой правовой ситуации (при капитализме) складываются саморегулирующееся гражданское общество и обслуживающее его «минимальное государство», институты которого предназначены в основном 35 для официального выражения и публично-властной защиты одинаковых для всех правил свободной конкуренции. Государственность в потестарной цивилизационной ситуации (деспотизм, тоталитаризм) первична по отношению ко всем остальным социальным институтам, все виды социальных обменов (экономические, духовно-культурные и т.д.) опосредуются публично-властными институтами. Таким образом, с точки зрения либертаризма, в потестарной цивилизационной ситуации публично-властные институты и действующий в рамках этих институтов аппарат управления выполняют функции, (политическая, экономическая, социальная, идеологическая), которые позволяют провести аналогию между потестарно организованным обществом и единым хозяйством. Правда в потестарной интерпретации функций современного демократического государства появилась дополнительная функция защиты прав и свобод человека и гражданина. Сам Четвернин В.А., основываясь на теории явных и латентных функции Р. Мертона, предпочитает говорить об официально заявленных и действительных (возможно скрываемых) функциях публично-властных институтов. В смешанной цивилизационной ситуации, в условиях западного социал- капитализма официально заявлено «социальное правовое государство», которому приписывается фантастическая способность совместить правовое равенство и перераспределение — в пользу неконкурентных и «в интересах общесоциального развития». Поэтому здесь с правовой функцией, осуществляемой для всех членов общества, конкурирует потестарная перераспределительная функция, осуществляемая якобы для общего блага, но фактически — только для тех, кто от нее выигрывает. А именно, уравнительно-распределительные (и перераспределительные) институты, вопреки официальным (конституционным, законным или доктринальным) 36 заявлениям об их функциях, действуют, прежде всего, в интересах самих акторов публичной власти, а не в интересах «социально незащищенных». Четвернин В.А., как представитель либертаризма, считает вмешательство государства в рыночные процессы на стороне тех, кто проигрывает в свободной конкуренции агрессивным насилием. Легализация такого вмешательства, с точки зрения В.А. Четвернина, создает основу для коррупции, разрушения правовой государственности. При этом В.А. Четвернин акцентирует внимание на том, что в реальном государстве правовой принцип может лишь доминировать, и всегда будет хотя бы минимальное государственное перераспределение. Например, услугами полиции и правосудия, организованными за счет налогоплательщиков, пользуются все, даже те, кто не платит налоги. Если же господствует силовой принцип (деспотизм, коммунизм), то публично-властные институты выполняют функцию (систему функций) управления социальными процессами и распределения социальных благ в интересах политически господствующей группы. В теории государства и права под механизмом государства в узком смысле понимается государственный аппарат как совокупность государственных органов. В широком смысле под механизмом государства понимается система государственных органов, организаций, учреждений, предприятий, сформированных и действующих на основе правовых норм и выполняющих функции государства. Проф. Ю.А. Тихомиров дополнительно включает в структуру государственного механизма публичные службы и корпорации, процедуры принятия государственных решений, ресурсное обеспечение. В либертарной концепции Четвернина В.А. институциональный элемент государства составляют институты публичной власти. В цивилизациях потестарного типа государственность существует как единый, централизованный институт. Этот моноцентризм выражается в 37 субинституте реального главы государства, которому подотчетны все остальные государственные органы и который может вмешиваться в их компетенцию, даже если конституция декларирует разделение властей. При этом политическая идеология, призванная легитимировать моноцентризм, утверждает, что верховная власть, от которой производны все реальные публично-властные институты, принадлежит некоему абстрактному надличностному субъекту — Богу, суверену, нации, народу, экономически господствующему классу, «трудящимся» и т.п. Полицентризм является атрибутом развитой правовой культуры. Рассредоточение государственной власти происходит по мере исторического прогресса свободы и достигается в капиталистической правовой ситуации. Наиболее известное проявление полицентризма - разделение властей «по горизонтали» на законодательную, исполнительную и судебную. Такое обособление ветвей власти автор идеи Ш.Л. Монтескье считал необходимым для обеспечения свободы. Проблема, однако, заключается в том, что такого разделения властей нигде, кроме США (да и то с оговорками) нет. В условиях реального полицентризма из классической триады только судебная власть существует как самостоятельный институт, считает В.А. Четвернин. Разделение властей включает в себя институциональный, функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует. Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система. Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и 38 компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций. Считаются допустимыми лишь следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство); законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов; отлагательное вето и право помилования главы исполнительной власти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов нормативного толкования права; конституционная и административная юрисдикции. Функциональное разделение, с одной стороны, судебной власти, с другой — законодательной и исполнительной властей означает, прежде всего, запрет кому бы то ни было осуществлять юрисдикционную функцию, принадлежащую судам. В то же время суды осуществляют правовой контроль за актами законодательных и исполнительных органов. Для того чтобы этот контроль оставался в пределах юрисдикционной «власти- функции», он должен осуществляться исключительно в рамках разрешения споров о нарушенном праве. Субъектный компонент разделения властей означает, что разные ветви власти должны контролироваться разными политическими силами. Если избираемый народом президент (глава исполнительной власти) не имеет права законодательной инициативы, а его вето преодолевается квалифицированным большинством, то можно говорить о разделении властей на законодательную и исполнительную, лишь при условии, что президент и парламентское большинство принадлежат к разным партиям. Иначе они могут выступать как одна политическая сила. Контрольные вопросы к лекции № 6 Что такое механизм государства? Какова взаимосвязь функций и типов государства? 39 Что такое моноцентризм и полицентризм государственной власти? Охарактеризуйте институциональный, функциональный и субъектный компоненты принципа разделения властей. Рекомендуемая литература к лекции № 6 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Парасюк Е.А. Теоретико-правовое исследование понятия «механизм государства» // Российская юстиция. № 11. 2009. С. 7-11. Баренбойм П. Три тысячи лет разделения властей. Суд Сьютера. М., 1996. Интернет-ресурсы к лекции № 6 Морозова Л.А. Влияние глобализации на функции государства. Режим доступа [http://pravo33.wordpress.com/2008/10/24] Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. |