Теория государства и права-3. Конспекты лекций Омск 2005 удк 342 ббк Х

• Название: Конспекты лекций Омск 2005 удк 342 ббк Х
• Анкор: Теория государства и права-3.doc
• Дата: 06.03.2018
• Размер: 2.28 Mb.
• Имя файла: Теория государства и права-3.doc
• Тип: Конспект; #16311
• страница: 24 из 28

ТЕМА 24. ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
1. Понятие пробела в законодательстве.

2. Способы устранения и восполнения пробелов в законодательстве.
Понятие пробела в законодательстве

Законодательное и подзаконное нормотворчество при всем желания не может обеспечить сплошного регулирования общественных отношений. В жизни возникали, возникают и будут возникать ситуации, которые не имеют прямого нормативного решения. Отсутствие такого решения именуется пробелом в регулировании.

Пробел в праве – отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Признаки пробелов в законодательстве. Пробел характеризуется тем, что представляет собой:

1. 
   неполноту действующего законодательства;
   
2. 
   неполноту, которая требует своего восполнения и устранения;
   
3. 
   неполноту законодательства, которая требует своего доказатель­ства.
   

Неполнота действующего законодательства. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения норм права. Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через регулирование аналогичных обстоятельств, через общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробел – это своего рода "пропуски" в правовом пространстве юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы.

Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.
Причины пробелов. Пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении. Происходит это в силу ряда причин:

1. 
   в силу того, что законодатель не смог охватить все жизненные ситуации, которые требовали правового регулирования;
   
2. 
   в результате недостатков юридической техники;
   
3. 
   вследствие постоянного развития общественных отношений.
   

В литературе называются и другие причины:

• 
  упущения при разработке закона, его проектировании (В.М. Сырых, В.И. Леушин);
  
• 
  сознательное умолчание законодателя с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам (В.М. Сырых);
  
• 
  недостаточное использование средств юридической техники, наличие пропусков и противоречий в действующем праве (С.А. Комаров).
  

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные несовершенством правотворчества. Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

Особенно много пробелов появляется в период резкой смены экономического и политического курса государства, который, в частности, имел место в Российской Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления большей части законодательства требуется обновление большей части отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства. Пробелы в правовой регуляции лучше противоправной регулированности. Не следует бояться их официальной фиксации, как и того, что отмена неправовых актов и норм повлечет нормативно-правовой хаос. При временном отсутствии конкретных правовых норм будут и должны действовать, при надлежащем правовом истолковании, более общие правовые нормы Конституции и законов, сами правовые принципы.
Установление пробелов. Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. Доказываются и исследуются следующие вопросы:

1. 
   не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании ширмой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;
   
2. 
   является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями;
   
3. 
   не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
   
4. 
   не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
   

В процессе установления пробелов исследуются:

• 
  содержание действующей системы права;
  
• 
  материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;
  
• 
  классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;
  
• 
  правотворческая деятельность государственных органов (иногда также и общественных);
  
• 
  правоприменительная практика;
  
• 
  правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).
  

Ситуации, не являющиеся пробелами в праве. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

1. 
   если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;
   
2. 
   если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;
   
3. 
   если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;
   
4. 
   если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям;
   
5. 
   если имеется логическое противоречие закона, например, наказание за причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).
   

Правила установления пробелов. Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

1. 
   необходимость правового регулирования данных общественных отношений;
   
2. 
   обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
   
3. 
   отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);
   
4. 
   сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;
   
5. 
   отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
   
6. 
   сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим областям.
   

Виды пробелов в праве. В литературе пробелы классифицируются по следующим основаниям:

1. 
   по отраслевой принадлежности:
   

• 
  пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом и др. отраслях права;
  

2. 
   по форме права:
   

• 
  пробел в нормативных актах,
  
• 
  пробел в договорах нормативного содержания,
  
• 
  пробел в правовых обычаях,
  
• 
  пробел в судебных процессах;
  

3. 
   по виду нормативного акта:
   

• 
  пробел в указе президента РФ,
  
• 
  пробел постановлений правительства,
  
• 
  пробел в инструкции министерств;
  

4. 
   по элементу нормы права:
   

• 
  пробел в гипотезе,
  
• 
  пробел в диспозиции,
  
• 
  пробел в санкции;
  

5. 
   по времени появления:
   

• 
  первичный (первоначальный) – возникает в момент издания нормативных актов;
  
• 
  последующий (вторичный) – появляется после издания норма­тивных актов;
  

6. 
   по степени неурегулированности:
   

• 
  полное отсутствие норм,
  
• 
  недостаточное регулирование имеющимися нормами;
  

7. 
   по причинам появления:
   

• 
  объективные пробелы,
  
• 
  субъективные пробелы;
  

8. 
   по наличию воли нормодателя:
   

• 
  воля на урегулирование отношений проявлена (настоящие),
  
• 
  воля нормодателя не проявлена (ненастоящие);
  

9. 
   по тому, откуда проистекает потребность регулирования:
   

• 
  из самой системы законодательства (имманентные),
  
• 
  из внешних источников (трансцендентные);
  

10. 
    по субъективной стороне проявления воли нормодателя:
    

• 
  простительные,
  
• 
  намеренные,
  
• 
  непростительные;
  

11. 
    по возможности преодоления в ходе реализации:
    

• 
  преодолимые,
  
• 
  непреодолимые.
  

Способы устранения и восполнения пробелов
в законодательстве

Обнаруженный пробел в законодательстве либо устраняется, либо преодолевается (восполняется).

Устранение пробелов. Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих. Следует отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом.

Условия устранения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

1. 
   общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
   
2. 
   обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт пробела;
   
3. 
   признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.
   

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативно-правового акта) – обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.

Восполнение пробелов. Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права.

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

1. 
   определить правовой характер фактических обстоятельств;
   
2. 
   отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
   
3. 
   сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.
   

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы.
Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

1. 
   решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
   
2. 
   сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
   
3. 
   выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
   
4. 
   исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
   
5. 
   выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
   
6. 
   решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.
   

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

• 
  аналогия закона и
  
• 
  аналогия права.
  

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Условия аналогии закона:

1. 
   имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
   
2. 
   отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
   
3. 
   отсутствует норма, его предусматривающая;
   
4. 
   отношение не урегулировано соглашением сторон;
   
5. 
   имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения).
   

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: "…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)".

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

1. 
   наличие общей урегулированности данного случая,
   
2. 
   отсутствие адекватной юридической нормы,
   
3. 
   отсутствие аналогичной нормы права.
   

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова "subsidium" – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения:

1. 
   наличие общей правовой урегулированности данного случая;
   
2. 
   отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
   
3. 
   исчерпанность возможностей аналогии закона;
   
4. 
   наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.
   

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.