Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
Судье должны прийти на помощь: 1. Три классификации доказательств (при прочих равных, прямые лучше косвенных, первоначальные лучше производных, вещественные лучше личных). 2. Подходим, как это не удивительно к здравому смыслу и вопросу о значении доказательственных презумпций. Презюмируемый факт не нужно доказывать. Презумпция – это инструмент перераспределения бремени доказывания. Презумпции: 1. Несоответствие порочащих честь и достоинство сведений действительности. 2. Презумпция разумности и добросовестности участников гражданского оборота (пусть они и все сошли с ума, в частности банки, создающие вокруг себя «фирмы-сателлиты»). 3. Презумпция рождения ребёнка от лиц, состоящих в браке. 4. Презумпция вины гражданского правонарушителя. Презумпций мало. Почему? Это следствие принципа объективной истины, которая господствовала в советском процессе. Презумпция – это вероятностное знание, оно нужно тогда, когда мы не знаем, что было на самом деле. В этом смысле, если процесс покоится на принципе объективной истины, он не допускает презумпций и мирится с ними в качестве вынужденной крайней необходимости, потому что суд должен установить, что было на самом деле. Поэтому советский процесс идеологически, доктринально не любил презумпции, поэтому у нас их мало. Но когда процесс стал состязательным и от этого – формально истинным, за этим последовало вероятностное знание, а это знание в условиях, когда выяснить ничего нельзя, потому что: 1. Оборот усложнился, 2. Все врут, кругом мошенничество и безобразие. Практика немедленно остро испытывает потребность в презумпциях, но их нет. Презумпции делятся на правовые и фактические. Правовые закреплены в законе (упомянутые и, в том числе – презумпция конституционности закона, но смысла в ней нет, потому что есть только один способ опровержения этой презумпции, и вопрос будет решаться в КС). Фактические презумпции – это то, что бывает, как правило, в жизни (устойчивая, повторяющаяся типически связь между событиями, фактами и состояниями). Это, образно говоря, и есть здравый смысл, поэтому здравый смысл выступает основанием судебного решения (отвечаем на наш поставленный ранее вопрос). Правосудие не должно противоречить здравому смыслу, и в этом отношении практика крайне острым образом нуждается в фактических презумпциях. Американский, английский процесс имеет развёрнутую систему презумпций. Например, никто не действует во вред себе. У нас есть такая презумпция? Моё: её можно вывести из правовой, в свою очередь, презумпции разумности участников гражданского оборота. Презумпция дожития лица до определённого возраста – а такая есть? Есть, в отношениях страхования (никто не заключает договор страхования жизни с лицами старше 60 лет) и в пенсионных отношениях (презумпция прожития 19 лет после наступления пенсионного возраста). Доказательственная презумпция – это мощнейший инструмент вынесения решения и обоснования судейского вывода. Доказательственная презумпция – суррогат доказательства тогда, когда доказательств не хватает. Т.о., второе и важнейшее значение доказательственной презумпции – она выступает помощником суда при вынесении решения в условиях вероятности (когда цепь познания остаётся разомкнутой). Каждое доказательство – это звено в цепи познания. И мы должны замкнуть эту цепь, получив идеальную совокупность доказательств. А вероятностное знание – это ситуация, когда имеющиеся доказательства не позволяют замкнуть цепь познания, нам не хватает недостающего звена, и тут доказательственная презумпция выступает суррогатом доказательства, она встаёт на место выпавшего решающего доказательства, которого нам не хватает, и мы будем обосновывать свою оценку доказательств в числе прочего ещё и тем, что бывает в таких же, типичных ситуациях. На практике у нас нет сейчас фактических презумпций. Презумпция: если лицо обрекло сделку в нотариальную форму, то заблуждаться относительно её природы оно не может, потому что нотариус разъясняет сторонам значение и последствия совершаемых ими действий. Понятие стандарта доказывания. Задача. На свадьбе драка (на приличной свадьбе должна быть драка, в противном случае нечего будет вспомнить). 200 гостей (100 со стороны жениха, 100 со стороны невесты). Сломали ногу гостю из лагеря жениха. Предъявлен иск о возмещении вреда, причинённого здоровью. По делу заявлены 198 свидетелей, 99 со стороны жениха, 99 со стороны невесты. Когда можно будет сказать «хватит»? Когда начнут повторяться? Они начнут повторяться немедленно. Допрашиваем по очереди, дают взаимоисключающие показания. В УПК написано, что слушать надо всех, кого привели в суд. Поставим вопрос так: теракт в метро. Следователь должен допросить всех, кто был на перроне? Или сказать: нет, хватит, 10 допросил, все рассказывают одно и то же. А если на свадьбе мордобой закончился смертью человека – следователь должен всех допросить? Допрос отражается в материалах дела, опрос – нет, на основании опроса выясняется, кого будем допрашивать. Обязанности допросить всех очевидцев происшествия у следователя нет. Последний, 99-ый свидетель из списка, может говорить новое, не то, что сказали 98 свидетелей до него. Вопрос понятия стандарта доказывания – это вопрос характера истины, и если она объективная, то допрашивать нужно всех, а если формальная и вероятностная, то не нужно. А формальная истина это и есть тот образ, к которому мы обращались: Фемида, и в каком взаимном положении должны находиться чаши весов, чтобы суд мог удалиться для вынесения решения? В любом неравном? Стандарт доказывания в уголовном процессе: «вне разумных сомнений», и если такой стандарт доказывания, то будешь допрашивать, пока не ликвидируешь все возможные сомнения, а если стандарт доказывания «более, чем менее», если он выполняется на 51%, а не на 70, 100, то всех слушать не будешь. Поэтому это вопрос об истине, вопрос о том, какое знание мы требуем от суда – стопроцентное (при объективной истине) или 51 процент (при формальной истине). Моё: это не вопрос характера истины, это вопрос диспозитивности и состязательности. И если суд скажет: «51 свидетель и достаточно», он нарушит принцип диспозитивности. Я приведу столько свидетелей, сколько нужно мне, и пусть суд попробует мне отказать. В том числе это вопрос о том, одинаков ли характер «достаточности» для суда первой инстанции и второй. Вероятнее всего, нет, и поэтому также следует допустить столько свидетелей, сколько нужно стороне, которая их приводит. Социальное положение свидетелей – это аргумент в оценке их показаний? На одной стороне почётные жители города, лица, красиво одетые, на другой – маргинальные представители, тунеядцы, нигде не работают, не учатся. Когда мы понимаем, что 200 свидетелей слушать не сможем, нужно ли подумать над тем, чтобы вначале допросить академиков, народных артистов и красиво одетых и лишь потом – маргиналов? Пример. Гражданка предъявила иск о признании права на жилую площадь как вселившийся член семьи. Вселилась в комнату в коммунальной квартире к своей дальней родственнице, прожила с ней 2 года и та скончалась. Было всё по старому ЖК. Свидетели: судья арбитражного суда и прочие уважаемые жители города. На другой чаше весов – показания соседки из этой коммунальной квартиры, которая сказала, что не видела истицу в этой квартире никогда, и что, таким образом, истица на самом деле не жила там. Суд: я верю соседке. Шварц пишет жалобу: а как можно отвергнуть показания свидетеля, который является судьёй арбитражного суда? Вопрос: такое положение свидетеля обязывает суд особым образом мотивировать отказ в доверии к его показаниям? Имеют ли такие показания повышенную доказательственную силу? 3. Элементы предустановленной силы доказательств. Ч. 7 ст. 67 ГПК: «суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа (значит, других доказательств нет; моё: другие есть, это просто оригинала нет) или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств (значит, другие доказательства всё-таки есть)». Здесь установлено правило формальной оценки доказательств. Это прямое установление предустановленной силы доказательств. Формальная оценка доказательств – это система, при которой сила доказательств заранее определена законом и суд превращается в компьютер, который только подставляет в эту матрицу имеющиеся у него доказательства. Мужчинам верить больше, чем женщинам, горожанинам – больше, чем селянам. Если 2 копии противоречат друг другу и оригинала нет, то факт не может считаться доказанным, и даже если суд хочет поверить одной из копий, ему запретили это делать. ГПК судьи писали под себя: им надоело, что они оказываются в таких ситуациях, при которых они вынуждены писать, почему одной копии они верят больше, чем другой. Это тупик. Вот они так и написали. Элементы предустановленной силы доказательств – это важнейший инструмент, помогающий судье при оценке доказательств, и такие элементы имеют право на существование. Это не значит, что должна быть развёрнутая система, но элементы должны быть. Пример. Копия накладной, по которой отгружено 5 тонн товара. Другая копия – 7 тонн. Складская книга: 6 тонн. Можно установить факт или нет? Нас интересует содержание оригинала или то, что было на самом деле? То, что было на самом деле. А в статье написано так, будто другие доказательства должны вести нас к содержанию оригинала. А складская книга не говорит нам о содержании оригинала, она говорит нам о том, что было на самом деле. Безобразно написана статья потому, что формальная оценка доказательств требует такой филигранности законодателя, которой не требует никакое другое формулирование никакого другого нормативного положения, потому что доказывание суть гносеология, и здесь надо быть точным как нигде больше. Так или иначе, элементы предустановленной силы доказательств – это помощник судьи. Необходимые доказательства. Необходимое доказательство – это доказательство, без которого дело рассмотреть нельзя. Во-первых, это ВС по трудовым спорам и постановление, которое наработано практикой (этот вопрос уже был рассмотрен нами). Во-вторых, это необходимое доказательство, которое предусмотрено законом. Пример – Закон РФ «О СМИ»: организации эфирного вещания обязаны в течение года хранить так называемые микрофонные папки – это лист бумаги, фиксирующий содержание вышедшей в эфир передачи. Более того, в этой статье прямо написано: «…в целях разрешения споров». Пример. Пятый канал попросил Шварца дать заключение: Российское авторское общество предъявило иск о взыскании гонораров в пользу Александры Пахмутовой, наследников Соловьёва-Седова, Лебедева-Кумача и так далее (классических советских композиторов). Срок исковой давности 3 года. А срок хранения микрофонных папок – год. Если иск предъявлен через 1 год и 1 день, то ничего не доказать. Шварц: тогда пойдём в отказ, скажем, что они не выходили в эфир. Журналист: если мы скажем, что дневные передачи обходятся без песен Александры Пахмутовой, нам не поверят, никто в нашей стране не обходится без этих песен. А платить надо за каждый факт использования. Как установить количество этих фактов, если нет микрофонных папок? Закон признал это доказательство необходимым, и это понятно, почему. Никто не будет устанавливать свидетелями, что 2,5 года назад в передаче, которая вышла в 13:55 и закончилась в 16:00, 3 раза звучали песни Александры Пахмутовой. Шварц: если закон установил срок в 1 год, то возникает тот эффект, который мы уже обсуждали – риск недоказанности факта, он переходит, и теперь он лежит на истце. Это пример необходимого доказательства. Теперь представим, что истец утверждает: песни звучали 1000 раз. Микрофонные папки: 250 раз. Будем свидетелями устанавливать количество раз? Или в условиях формальной истины скажем, что необходимое доказательство обладает повышенной доказательственной силой? Правильно второе. Но это не означает, конечно же, перехода к формальной оценке доказательств. Заключительный этап процесса доказывания – VII. Оценка доказательств. Смысл оценки доказательств – это мотивирование, и поэтому из известных типов оценки доказательств (формальный, свободный с мотивами, абсолютно свободный (даёт суд присяжных, они не обязаны мотивировать)) победил свободный с мотивами, ну и абсолютно свободный в уголовном процессе. Конечно, прения сторон – это заключительный этап исследования доказательств и момент, когда адвокаты приподнимают свои доказательства и разбивают доказательства оппонента, а судья мотивирует в совещательной комнате оценку доказательств. И предмет этой оценки –достоверность («достойный веры»). И это очень сложно. Характеристика отдельных средств доказывания. Письменные доказательства. Ст. 71 ГПК. Понятия нет, Кодекс исходит из перечисления признаков письменного доказательства. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). Признаки: 1. Человекочитаемость. Именно поэтому письменные доказательства прочитываются. Информация закодирована в доказательстве с помощью символьной знаковой системы, и зная эту систему, мы можем информацию прочитать. В этом смысле письменным доказательством является чертёж, схема, шифрограмма, не обязательно только текст. 2. Создатель, источник письменного доказательства – только человек (письменное доказательство – это акт творчества), ибо мыслить может только человек. «Письменное доказательство – это мысль в застывшей форме» (образное выражение одного из классических исследователей). 3. Составляется, как правило, не в связи с процессом. Есть такой документ, как заключения государственных органов и ОМСу в порядке ст. 47 ГПК. Типичный пример – участие опеки в спорах о детях (мать хочет забрать ребёнка на воспитание себе, отец – себе). Опека получает указание суда представить акт обследования жилищно-бытовых условий. Этот акт представляет собой описание в какой квартире живёт отец, в какой мать, есть ли место для игрушек, для письменного стола, для того-сего, и ниже написано: «по мнению органа опеки, проживание ребёнка в таких условиях целесообразно/нецелесообразно». Такое заключение имеет двоякое значение. С одной стороны, эти заключения выступают выражением мнения органа, и мнение – это не доказательство («резолютивная часть» заключения опеки). С другой, орган, обследовав жилищно-бытовые условия, сообщает суду фактическую информацию («фактологическая часть» заключения опеки). Имеет место амбивалентный статус. Заключение по ст. 47 ГПК – это письменное доказательство, порождаемое, появляющееся в связи с процессом. А общее правило – письменные доказательства до и вне процесса. Но возможны и иные ситуации, например – в ответ на запрос суда (как в случае с опекой). Почему не в связи с процессом? Пример. Предъявил иск. Судья: представьте доказательства того, что Вы направляли к ответчику требование заплатить долг. Да, хорошо, к следующему заседанию я представлю. Истец выходит из здания суда и отправляет требование заплатить долг. Потом в следующем заседании говорит: да, я после прошлого заседания направил. Понятно, что направление такого требования значение не имеет, имеет значение требование, направленное не в связи с процессом, до процесса. Вернёмся в ст. 71 ГПК: цифровая, графическая или иная запись полностью укладываются в первый признак – человекочитаемость (символьная система). Далее сказано: «…или иным способом, позволяющим установить достоверность документа», и здесь законодатель допускает грубейшую ошибку: способ выполнения к достоверности отношения не имеет. Способ выполнения имеет отношение к источнику доказательства, он должен позволять установить его источник. А к достоверности он отношения не имеет: фальшивка может быть выполнена самым шикарным образом. Вспомним пример со свифтовкой: на листе бумаги была графическая запись, но её Шварцу вернули и совершенно справедливо сказали, что это ничто, фантик. Но не надо понимать способ выполнения буквально как подпись. Сегодня уже появились экспертизы на предмет установления того, на каком принтере был выполнен документ, и в этом смысле источник доказательств может устанавливаться разными способами (в советские годы была экспертиза на предмет того, на какой пишущей машинке был напечатан документ, потому что каретка каждой пишущей машинки обладала специфическими признаками, это хорошо можно понять из прочтения советских детективов). Но нас интересует не принтер, мы через принтер идём к источнику доказательств, поэтому способ должен помочь установить источник доказательства, а не достоверность. В этом смысле классический источник – это подпись, но далеко не всегда это подпись и не всегда это только подпись. Читаем дальше: «к письменным доказательствам относятся решения и постановления судов, протоколы совершения судебных действий и протоколы судебных заседаний». Когда Шварц прочитал это предложение в 2002 году, он думал, что у него тепловой удар, и до сих пор он не может в это поверить. Пример. 1995 год, Невский районный федеральный суд, Шварц представляет организацию, которая судится с гражданами, которые требуют, чтобы та предоставила им квартиры в новом доме. Граждане потребовали обеспечительные меры – арест квартир в этом доме. Шварц после заседания подходит к судье и говорит: обеспечительные меры явно несоразмерны: у нас тут 10 истцов, а в доме арестовано 200 квартир, давайте отменим обеспечительные меры. Судья: пожалуй, Вы правы. Шварц написал ходатайство об отмене обеспечительных мер, дал его судье, она говорит: хорошо, приходите через 10 дней, определение об отмене мер вступит в законную силу. Шварц пришёл, получил определение о том, что арест снят, потом с этими квартирами они начинают всякий шахер-махер (моё: шахер-махер – это недобросовестная, ловкая торговля), потом истцы узнают, что снят арест, подают частную жалобу (а она подаётся в 10-тидневный срок (сейчас – в 15-тидневный)). Срок пропущен. Пишут ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока: мы не знали об отмене мер, узнали только сейчас, в общем, у нас уважительная причина. Восстановление процессуальных сроков, как и отмена обеспечительных мер, производится в судебном заседании с вызовом сторон. Шварц этому значения не придал. А судья это хорошо знала. И вот они в судебном заседании по восстановлению пропущенного срока. Истцы, почему вы пропустили срок? Ну как почему, не знали, вот вчера узнали и сразу подали ходатайство о восстановлении срока. Ответчик, а Вы что думаете? Шварц, готовясь к делу, решил прочитать дело (это иногда бывает полезно), и обнаружил, что судья всё сделала в точном соответствии с законом: в деле был протокол заседания, в котором Шварц заявил об отмене обеспечительных мер, в котором присутствовали истцы, и которые, конечно, согласно этому протоколу возражали против отмены этих мер. Шварц встал и сказал: «Я просто в шоке. Что вы говорите? Как вы можете говорить, что вы ничего не знали, если в деле протокол судебного заседания? Этот протокол подписан не каким-нибудь там Президентом, а федеральным судьёй. И там написано, что вы были в заседании, и даже написано, что вы говорили в этом заседании. Вы в своём уме? Как вы можете вообще говорить, что вы ничего не знали?». В ответ одна истица сказала: «Шварц, у Вас есть мать?», на что другая ответила: «У таких, как он, нет матерей». То, что происходило дальше, потрясло воображение Шварца (а дело слушала уже другая судья): суд приступил к исследованию письменного доказательства и в качестве свидетеля (для допроса об обстоятельствах создания письменного доказательства) был вызван секретарь судебного заседания. У Шварца потемнело в глазах. Свидетель, было ли у вас заседание? Вы знаете, у нас такая работа и столько заседаний, что мы стараемся забыть их, как только они заканчиваются, потому что если мы будем их помнить, мы не сможем жить. Судья: Вы правы, если все их помнить, жить мы не сможем. Ну, идите сюда, почитайте. Ну что я могу сказать? Писала я, подпись моя, подпись судьи, значит так оно и было. Спасибо, свидетель, вопросов к Вам нет. Собственно говоря, что ещё может сказать секретарь, которая составила протокол? Не скажет же она: «Вы знаете, мы на двоих сообразили протокол». Шварц: «видите? И как вы смеете заявлять, что вы ничего не знали? Вот секретарь, она подтвердила всё». Суд удаляется в совещательную комнату для вынесения решения. Но сила и величие нашего суда состоит в том, что он может позволить себе не мотивировать оценку доказательств. Суд восстановил пропущенный срок, естественно, не объясняя, как он пришёл к этому выводу. Интересно, как вообще можно было бы мотивировать игнорирование такого доказательства, как протокол и пояснение секретаря-свидетеля к этому протоколу. Тогда, в 1995 году, в Кодексе не было написано, что протокол – письменное доказательство, и поэтому данная ситуация показалась Шварцу дурным сном. А сейчас это написано. При том, что ни одно из доказательств не имеет для суда заранее установленной силы, зададим вопрос: суд собирает доказательства из окружающего процесс мира, или суд может и создавать доказательства? Суд – источник доказательств – может такое быть? Или это противоречит самому генезису доказательств? Я: созданное судом доказательство – это доказательство для суда вышестоящей инстанции. Во всех учебниках так написано: протоколы – это доказательства для судов вышестоящей инстанции, а как иначе суд будет проверять правильность соблюдения норм процессуального права нижестоящим судом? Чистая правда. И вот, в Адмиралтейском районном суде после той истории Шварц оказался в положении тех самых истцов: приходит, а ему говорят, что рассмотрение дела закончено и оно сдано в архив, а вместе с тем на самом деле Шварца не было. Написано: Шварц пришёл в заседание и сказал, что они глубоко осознали, что они ненадлежащие истцы и просят заменить их на надлежащих. Суд решил уважить эту «просьбу» и заменил их на надлежащих, которые, естественно, отказались от иска. Производство по делу было прекращено. Шварц: такого не было, и подаёт частную жалобу в Санкт-Петербургский городской суд. И думает: придёт он в суд, а ему скажут: ну что же Вы? Это же доказательство, источником которого является федеральный судья, как Вы смеете ставить под сомнение такое доказательство? Вас вообще учили где-нибудь чему-нибудь? Вы подвергаете сомнению документ, под которым стоит подпись федерального судьи! Арестовать и в темницу за оскорбление величия российского суда! И как оно? Есть предустановленная сила доказательств или нет? На то и величие наших судов – суд отменил определение о прекращении производства по делу и вернул дело в первую инстанцию на новое рассмотрение. |