Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
Обеспечительные меры. Ст. 139 (пример нормы, в которой мы на первой лекции искали гипотезу, диспозицию и санкцию), 140 ГПК. Истец заинтересован не только в том, чтобы выиграть, но и в том, чтобы решение было исполнено, особенно в ситуациях, когда есть основания думать, что ответчик сольётся, скроется, смоется. 2 замечания: первое требование, которое предъявляется к обеспечительным мерам – связь с предметом иска. Обеспечительные меры нельзя применять с иными целями, кроме как обеспечить исполнение будущего судебного решения. Если истец восстанавливается на работе, нет оснований арестовывать счёт работодателя. Но этим на практике можно напугать ответчика, когда счёт арестуют, он сразу прибежит в судебное заседание. Несмотря на высокую эффективность этих мер, они должны иметь связь с предметом иска. Второе требование – требование соразмерности исковому требованию (ч. 3 ст. 140). Если предъявлен иск на 100 рублей, нельзя арестовывать имущество на миллион. Но есть исключения: морской арест (арест судна) – обеспечение требований о выплате денег (заработной платы) морякам. Когда в порт Российской Федерации заходит транспортное средство, где работали российские моряки, которым не дали зарплату, возможен морской арест, т.к. судно уйдёт, и моряки будут не в состоянии искать это судно в других государствах. Могут ли обеспечительные меры совпадать с просительным пунктом искового заявления? Т.е., по сути, могут ли быть удовлетворены такие обеспечительные меры, принятие которых уже по сути удовлетворяло бы требование стороны? Господствующим в нашей практике является взгляд на то, что обеспечительные меры не могут совпадать с предметом иска. Это правильно да неправильно. Пример превентивного иска – предотвращение причинения вреда, ст. 1065 ГК. Вот истец требует запретить деятельность, способную причинить вред. А можно запретить эту деятельность уже на момент рассмотрения спора? Незаконное строительство. Запретите стройку, она нарушает наши права. Дело рассматривается 2 года, и всё уже будет построено, будет больше затрат, и вообще будет поздно. Господствующий взгляд нашей практики является сугубо неправильным. В противном случае превентивные иски в значительной мере могут потерять свой смысл, и их станет бессмысленно предъявлять, ибо пока идёт дело, вред охраняемым интересам уже будет причинён, и запрещать потом такую деятельность будет бессмысленно. В некоторых случаях эта деятельность может зайти так далеко, что её и предотвращать уже будет невозможно. Дело о запрете превращения чердака в мансарду в доме на ул. Милионная (Шварц просил запретить действия по реконструкции чердака на время рассмотрения спора; апелляционная инстанция Шварца поддержала: если завтра крышу разберут и начнут-таки уже строить эту мансарду, то дальше её нужно будет только достраивать. Поэтому если запрещать – то сейчас). Таким образом, обеспечительные меры могут совпадать с просительным пунктом искового заявления, в частности – в превентивных исках. Повторим: господствующая практика противоположная, однако сражаться надо в любом случае, не надо складывать крылья. Не прими обеспечительные меры, иск становится бессмысленным. Доказательства и доказывание. Доказывание есть часть процесса. В этом смысле процесс есть совокупность процессуальных действий и доказывание тоже есть совокупность процессуальных действий, направленных на установление фактических обстоятельств дела; доказывание – это манипуляции сторон с доказательствами. Это была внешняя сторона доказывания. Внутренняя сторона доказывания – гносеологическая. Судебное доказывание – это разновидность процесса человеческого познания. Из философии мы знаем, что познание бывает разным. Познание бывает обыденным, экспериментальным. Также – судебным. Все знают, что есть чёрные дыры, но никто там не был, это доказано, познано. Современная наука даёт самые разнообразные виды познания. Судебное познание – это разновидность человеческого познания. С точки зрения внутреннего содержания судебное доказывание есть познание, потому что закономерности человеческого познания объективны, и в этом смысле судебное доказывание – это та область процесса, которая в наименьшей степени подвластна законодателю. Иски могут быть такие/сякие/пятые/десятые, порядки предъявления иска также могут быть разные и т.д. Волюнтаризм законодателя в области доказывания минимален, ибо если правила о доказывании будут находиться в конфликте с объективными закономерностями человеческого познания, это приведёт к тому, что эти правила попросту не будут работать. Ни в чём работа законодателя не должна быть столь филигранной, как в конструировании норм о доказательствах, потому что здесь нужно учитывать объективные закономерности человеческого познания. По своему внутреннему содержанию доказывание предопределено закономерностями познания. Логическое содержание доказывания первично по отношению к внешнему, к манипуляции с доказательствами. Разумеется, нас интересуют манипуляции с доказательствами, но возможности этих манипуляций ограничены, это ограничение исходит из особенностей гносеологии. Судебное доказывание в гносеологическом смысле ретроспективно – суд познаёт факты, имеющие место до и вне процесса (в 99% случаев). Некоторые судьи, конечно, могут постигать будущее, но это не является квалификационным требованием. Процессуальная сторона судебного доказывания. Доказывание как совокупность процессуальных манипуляций, как деятельность (совокупность действий) разбивается на соответствующие этапы. I этап. Определение предмета доказывания. Доказывание – это целенаправленная деятельность. Предмет доказывания – это совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по делу. Это понятно из уголовного процесса. Кто определяет предмет доказывания? Ч. 2 ст. 56 ГПК: предмет доказывания определяет суд. Там не написано, чем суд руководствуется. В УПК написано, чем ограничивается предмет и пределы доказывания, а в ГПК не написано (потому что количество споров из гражданских правоотношений бесконечно многообразно). Предмет доказывания в гражданском процессе предопределяется гипотезой нормы материального закона. В конечном итоге нам предстоит вынести судебное решение. Судебное решение – это акт применения нормы права. Норму права можно применить только к установленным обстоятельствам. А закон в нашем процессе знает суд. Разумеется, предмет доказывания складывается из утверждений истца и ответчика, но формирует его суд. Масса утверждений, сделанных сторонами, может не входить в предмет доказывания (не подпадать под норму права). Суд и будет искать ту гипотезу нормы права, которая применима к установленным обстоятельствам. II этап. Бремя утверждения. Ч. 1 ст. 56 ГПК: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Т.е., прежде, чем начать доказывать, нужно сослаться (сослаться значит выполнить бремя утверждения). Бремя утверждения – это внесение фактов в процесс. Пока о факте никто не утверждает, факт не становится фактом, подлежащим доказыванию. Таким образом, бремени доказывания предшествует бремя утверждения. Стороны и иные участники процесса выполняют бремя утверждения в иске, в отзыве на иск, в своих позициях по делу. В конечном итоге бремя утверждения выполняет суд (ч. 2 ст. 56 ГПК), т.к. он формирует предмет доказывания, он знает, какие факты подлежат доказыванию и сообщает сторонам, что те или иные факты нужно доказывать. Суд ставит факты на обсуждение сторон через утверждение этих фактов. Можно выделять родовой и видовой предмет доказывания (идеальный и конкретный). Идеальный (родовой) – это тот предмет доказывания, который формирует суд. Суд берёт гипотезу нормы права и видит в ней абстрактные факты, предписанные этой нормой права. Конкретный (видовой) – определяется конкретными фактами, подлежащие установлению, он определяется обстоятельствами по делу. Суд вносит абстрактные, типичные факты гипотезы нормы права. А превратить их в конкретные факты – задача сторон. В этом смысле видовой предмет доказывания всё равно формируют стороны, всегда. В конечном итоге бремя утверждения выполняет суд. III этап. Распределение бремени доказывания. Ч. 1 ст. 56: каждый доказывает то, на что он ссылается. Это общее правило: бремя доказывания следует за бременем утверждения, оно равно по объёму бремени утверждения и следует за ним. Однако есть факты, о которых мы утверждаем, но которые не надо доказывать. Этим фактам посвящена ст. 61 ГПК (основания освобождения от доказывания). Эти факты всё же нужно утверждать, но эти факты не нужно доказывать. 1. Общеизвестный факт. Общеизвестный факт – это факт, признанный таковым составом суда. Т.е., суд признаёт факт общеизвестным. Отсюда, необходимо различать всемирно-историческую (планетарную) общеизвестность факта и локальную (местечковую). Все знают, когда началась Великая Отечественная Война (22 июня 1941 года). Вместе с тем, общеизвестность может быть и локальной – то, что известно составу суда. Пример. Река вышла из берегов в городе, мост снесло, и на другой берег Иванов не смог перейти, чтобы попасть на работу. Вот почему право признавать факт общеизвестным предоставлено суду. Норма дискреционная в том отношении, что у суда в каждой конкретной ситуации есть право признать факт общеизвестным. Проблема: в реальной жизни мы особо не сталкиваемся с общеизвестными фактами, за исключением фактов всемирно-исторического характера. Тому есть и объективные препятствия: апелляционный суд не сможет проверить, правильно ли был признан факт общеизвестным районным судом, или нет. Либо мы должны прийти к выводу, что признание факта общеизвестным неподконтрольно вышестоящему суду, либо общеизвестность должна быть такая, которая известна всем судам. А ну как жалоба поступит по надзорной жалобе в ВС РФ? Скорее первое. Отчасти по этой причине мы не сталкиваемся в нашей практике с локальной общеизвестностью. Вторая проблема – это само понятие общеизвестности (рождённое в 19-ом веке и пришедшее к нам из немецкой и потом из дореволюционной российской догматики). Распространённость сведений о факте в интернете позволяет признать его общеизвестным (10 миллионов ссылок в Google – раз все говорят, значит, так оно и было)? «Общеизвестный факт в условиях информационного общества» – пожалуйста, пишите курсовую. Один американский судья залез в интернет и написал: да, в интернете все говорят, значит, так оно и было. Другой судья: в интернете полно вранья, сплетен, слухов, и нет оснований считать, что этот факт имел место, а уж тем более признавать его общеизвестным. «Если написано на Фонтанке.ру – значит, так и есть!». 2. Преюдициальный факт. Известно нам из ст. 90 УПК; в гражданском процессе – ч. 2, 3 и 4 ст. 61 ГПК. Этот вопрос за скобкой, потом детально изучим его при изучении темы законной силы судебного решения. С преюдицией масса проблем. 3. Презюмируемый факт. У презумпции 2 значения: 1. Освободить от доказывания (перераспределить бремя доказывания; презумпцию надо опровергать, её не надо доказывать), 2. Самое главное (см. далее, изучим потом). 4. Признанный факт. Вот здесь начинается самое интересное. Ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК. Факт, признанный противоположной стороной, доказыванию не подлежит. Здесь возникает вопрос о правовой природе признания факта. Прежде чем мы рассмотрим этот вопрос, мы должны рассмотреть вопрос о том, каково значение неоспаривания факта? Ибо признание есть положительно выраженное действие (встаю и говорю: «Да, признаю»). А вот как быть с неоспариванием? Пример. Дал в долг, расписку не взял, предъявил иск в суд. Ответчик получает повестку и думает: зачем я пойду? Он всё равно ничего не докажет, расписки не было. В заседании судья спрашивает истца: будем слушать дело в отсутствие ответчика? Истец: будем. Объясняет: дал в долг, расписку не взял. Судья: доказательства есть? Истец: объяснение сторон – это доказательство (ст. 68 ГПК). Я дал объяснение, и теперь, судья, иди в совещательную комнату и принимай решение в мою пользу. И только попробуй сказать, что не доверяешь моему объяснению (моему доказательству). И вообще, истец скажет: а почему я должен что-либо доказывать в условиях, когда ответчик к спору не явился и возражений не заявил. Фемида ведь с весами: сколько нужно положить на свою чашу весов, если на противоположной нет ничего? Достаточно ли положить на свою чашу пёрышко, чтобы выиграть дело? Или на неё необходимо положить много? Другими словами: в футболе неявка команды к матчу – это техническое поражение. Нужно ли так поступать в процессе? Лекция № 17. Вопрос с прошлой лекции: каково же значение претензионного срока? Что происходит при его истечении? П. 41 Постановления ВАС № 30, судебные издержки (вариант, предложенный на прошлой лекции). Но если строго говорить об этом варианте, то это не вариант, предложенный Пленумом. Такое положение есть в ст. 99 ГПК – это частный случай санкции за злоупотребление процессуальными правами. А в АПК сказано прямо: расходы могут быть отнесены на сторону в том числе виновную в несоблюдении досудебного претензионного порядка. В ГПК формулировка другая: «отнесены на сторону, заявившую неосновательный спор». Компенсация за потерю времени – санкция за то, что возбудил дело, которое возбуждать не следовало. Тогда значение несоблюдения претензионного порядка – перераспределение риска недоказанности факта (это более корректная формулировка «перераспределение бремени доказывания»)? Пример. Один из случаев, когда установлен претензионный порядок – Закон «О туризме». Турист предъявляет туроператору претензию не позднее 20 дней с момента окончания путешествия. Отдохнув в Болгарии, туристы предъявили претензию через год. Суть банальна: заказывали один отель, жили в другом отеле. Конечно, они утверждают, что жили в отвратительных условиях, в лучших традициях современной практики заявляют моральный вред на миллион. Туроператор: они жили в гораздо лучших условиях, чем те, за которые они заплатили. Шварц: давайте тогда попробуем это доказать. Но доказать это нереально: тысячи самолётов, взлетающих и приземляющихся каждый день; в половине отелей сменились хозяева. Всё давно забыто и закрыто, никто не даст такой информации. Конечно, при прочих равных условиях в потребительских спорах все сомнения трактуются в пользу потребителя. Это означает, что за невыясненностью по общему правилу выигрывает потребитель. На ком должен лежать риск невозможности установления этого факта? Обратим внимание: претензионный порядок установлен, как правило, в тех отраслях экономики, где совершается множество типических повторяющихся операций: почтовая связь, перевозка, туризм. Там, где работает безостановочный конвейер. И претензионный порядок там установлен, в числе прочего, для того, чтобы обеспечить сбор и сохранение доказательств. И в этом смысле истечение претензионного срока позволяет туроператору «расслабиться» и не хранить доказательства (думать, что раз турист не заявил претензию, что всё было нормально). И если через 3 года турист решится предъявить иск, то этот риск недоказанности факта, риск невозможности установления факта (даже в ситуации, когда суд оказывает содействие в собирании доказательств) переходит на истца (потребителя). А если бы претензионный срок был соблюдён, то доказательства турфирмой были бы сохранены и обеспечены, и все проблемы невыясненности в пределах претензионного срока трактовали бы против турфирмы. А если срок пропущен, то действия именно истца приводят к тому, что нельзя выяснить, где он жил, какого качества туристические услуги были ему оказаны и истец несёт риск недоказанности факта. Бремя доказывания само по себе не перераспределяется. Но вот когда мы сталкиваемся с такой объективно сложившейся невозможностью установления факта, а в данном случае это именно так и происходит, последствия несут истцы, которые не соблюдают претензионный порядок. Пример. Потерял квитанцию и нужно подтвердить на почте, что отправление было. Но 6 месяцев истекло и документы уничтожены (срок хранения документов по уставу – 6 месяцев, это контрольные нормативные сроки доставки почтовой корреспонденции). И если предъявить в суд претензию и говорить, что письмо не дошло, то риск недоказанности будет уже на истце, пропустившем срок. Таким образом, значение пропуска претензионного срока следующее: риск недоказанности (неустановленности) факта переходит на ту сторону, которая этот срок пропустила, в первую очередь в тех сферах экономики, где мы имеем дело с бесконечным множеством типически повторяющихся ситуаций. Нужно ли доказывать неоспоренный факт? Или если ответчик не явился к состязанию, то истцу не нужно ничего доказывать? Объяснения стороны – хватит ли их на одной чаше весов Фемиды (это перышко, которому в наших судах никто не верит), если ничего нет на противоположной? И сможет ли судья в такой ситуации обосновать, почему он не верит явившейся стороне, в условиях действия принципа свободной оценки доказательств? Гносеологически мы доказываем суду в том смысле, что суд – субъект познающий, ретроспективно восстанавливающий картину событий, участником которых он не был. А в состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне, ибо доказывание – это смысл состязания, а состязание не с судом, а с ответчиком. Если ответчик уклонился, если состязания нет, то нужно что-то доказывать, или хватит только объяснений? Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу: неявка ответчика к спору означает техническое поражение (это не распространяется на ситуации, когда явившаяся сторона рассказывает откровенные небылицы). В состязательном процессе неоспоренные факты доказыванию не подлежат, доказыванию подлежит только факт, в отношении которого заявлен спор. Но вернёмся в ст. 68 ГПК (в сочетании с 56-ой – суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания; каждый должен доказать то, на что ссылается). В ст. 68 ГПК: от доказывания освобождаются только признанные факты, неоспоренные факты закон не освобождает от доказывания. Поэтому если ответчик не явился, это не значит, что факт не надо доказывать. Признание есть положительно (активно) выраженное действие (встал и признал), а неоспаривание – пассивное (типичный случай – неявка). Ч. 3.1 ст. 70 АПК впервые в истории российского процесса 20-21 веков установила, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат. Это породило значительные сложности в арбитражной практике, поговорим об этом, если останется время. В ГПК такого положения нет, значит неоспаривание не освобождает от доказывания; только признание от него освобождает. Часто в судебных решениях мы читаем: «суд обращает внимание на то, что…данное обстоятельство сторонами не оспаривалось…, и поэтому считает его установленным». Почему суд позволяет себе это писать, какое это имеет значение? С одной стороны, никакой разницы, оспаривается или нет, надо доказывать. Но с другой стороны, проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. В этой связи: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Ст. 55 ГПК. Эта статья содержит перечень доказательств: объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетеля, письменные/вещественные доказательства, ауди-видеозаписи, заключения эксперта. Перечень исчерпывающий, закрытый. Там нет такого доказательства, как процессуальное поведение сторон. Разумеется, поведение участников процесса формирует убеждение судьи и имеет доказательственное значение (в этом заседании дрожали руки, в другом бегали глаза). И здесь вопрос: неоспаривание как пассивное процессуальное поведение становится доказательством по делу? Видимо, да. Это легализовано в ст. 70 АПК. Другое дело, что доказательства – это гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение волевое содержание имеет. Кауза процессуального поведения: не явиться в суд можно потому, что знает, что взял в долг и не вернул (будет стыдно), а можно потому, что нет смысла, и так понятно, что в долг не брал и не хочет тратить время на бесполезный процесс, истец всё равно ничего не докажет. В этой связи непонятно, как толковать Кодекс. Если завтра в нём будет написано, что неоспаривание освобождает от необходимости доказывания, это будет значить, что каузу законодатель предполагает такую, что не пришёл, потому что взял в долг и стыдно (как сейчас в АПК, но это вызвало шквал проблем)? А сегодня это в законе не написано, и это означает, что не пришёл, потому что не брал в долг и не хочет тратить время на бесполезный процесс? А положение ст. 70 АПК вызвало шквал проблем потому, что многие не согласны с тем, что законодатель может так запросто исходить из однозначно определённой и единственной каузы: не пришёл, потому что стыдно. Мораль: от доказывания освобождается только признанный факт, а признание – это положительно и прямо выраженное действие. Другое дело, что доказывание суду противоречит состязательной модели процесса, потому что, повторим, это только гносеологически мы доказываем суду, а состязательно – противоположной стороне (Фемида: он положил на свою чашу весов 10 грамм, а я на свою – 15. И если он положит ещё, то и я в ответ положу). Важнейший вопрос, потому что неоспаривание определяет сущность состязательности, облик всего процесса, логику процессуального поведения, модель состязания. Придавать неоспариванию значение освобождения от доказывания или нет? Вернёмся в ст. 68 ГПК. Признание как положительно выраженное действие (contra волеизъявление. Пока не напишем «волеизъявление», тут вопрос) освобождает от доказывания. |