Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
Ответчик, Вы признаёте всё то, что рассказала истица про Вашу незаконную связь, признаёте, что ребёнок Ваш? Вопрос может звучать в трёх вариантах: 1. «Ответчик, хотите ли Вы, чтобы мы думали, что то, что она нам рассказала – это правда?» 2. «Ответчик, хотите ли Вы освободить истицу от необходимости долго и унизительно доказывать ту историю, которую она сейчас рассказала, независимо от того, было это на самом деле или нет, и сумеет она это доказать или нет? Хотите ли Вы освободить её от необходимости доказывать этот факт?» 3. «Ответчик, то, что она рассказала – правда или ложь? Что было на самом деле?». Первые две редакции вопроса начинаются словом «Хотите», а третья «Это правда или ложь?». Другими словами, признание – это волевое действие, в которое вложено «хотение», или воля в признание не заложена? Отсюда 2 концепции признания: 1. Волевая и 2. Доказательственная (гносеологическая). Либо в признание вложена воля, либо в признание вложена информация. Что такое информация? Истец и ответчик сказали, что свет был зелёный. Они оба дали одинаковую информацию суду, и закон говорит: когда истец и ответчик сказали одно и то же, это считать достаточным, факт можно считать установленным, доказательства собирать не нужно (истцу и ответчику (а у них противоположные интересы) можно верить, когда они дают одинаковую информацию). Ч. 3 ст. 68 ГПК: в случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание факта, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях. Обман, насилие, угроза, заблуждение – это пороки воли. Признание может быть совершено под влиянием порока воли, т.е. законодатель смотрит на него как на волевое действие. Но в начале статьи сказано: «в целях сокрытия действительных обстоятельств дела» (а это попросту враньё). Т.е., в 68 – ой статье законодатель сел на оба стула одновременно: признание для него и волевое и гносеологическое действие. Прав ли законодатель в этой части? Какие следствия проистекают из того, признаем мы признание факта волевым действием или доказательством? 1. Если признание – это волевое поведение (волевой акт), то нужно обладать процессуальной дееспособностью для того, чтобы его совершить (а если не волевое, то не нужна). 2. Если признание – это волевое действие, то можно совершить его через представителя (а доказательством показания представителя не являются). В Постановлении Пленума ВС РФ «О судебном решении»: признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не указано. Признание факта в перечень специальных полномочий по ГПК не входит. И Пленум сказал: признание факта может совершить представитель, значит Пленум исходит из того, что признание – это волевое действие. А законодатель, между тем, исходит из двойственной природы признания, и говорит о том, что «цели сокрытия действительных обстоятельств дела…» (лживая информация, а информация – это доказательство). Также отметим, что признаваемый факт должен быть невыгодным признающей стороне. Имеется в виду: ответчик, истица рассказывает правду о том, что свет был зелёный? Да, был зелёный. Ну, ещё бы Вы сказали что-нибудь другое, Вам ведь это выгодно. Какая концепция правильна – волевая или доказательственная? Это вопрос о всей логике и сути состязательности. Подобно тому, как с неоспариванием – легализовывать его или нет, так и с признанием. Правильной является информационная (доказательственная) концепция признания. Пример. Порок воли. Ответчик, признаёте то, что сказала истица? Да, признаю (сказал, опустив глаза в пол). Ну идите, распишитесь в протоколе, что признаётесь. На следующее заседание он приходит и говорит: верните мне назад моё признание, она заставила меня, она шантажировала меня, моя воля была несвободна. Она угрожала мне, что установит моё отцовство в отношении ещё десяти детей, если я не признаю отцовство в отношении этого ребёнка. Если мы возвращаем признание, то факт, от доказывания которого истица была освобождена, снова возвращается в орбиту тех фактов, которые она должна доказать. После того, как мы вернули признание, мы спрашиваем у ответчика: так она шантажировала Вас для того, чтобы Вы сказали правду, или чтобы Вы солгали? Для того, чтобы сказал правду. Спрашивается: почему правда перестаёт быть правдой, если она была сказана в результате шантажа? Это ведь правда. В волевом смысле, если это был шантаж, мы такое признание принять не можем. Но если это была правда. Вы ведь находитесь в суде, в конце концов, тут можно говорить только правду, ещё бы Вы говорили что-то другое. В состязательном смысле имеет значение свободно выраженное поведение и свободно сформированная воля. А в гносеологическом: какая разница? Вот если бы Вас заставили солгать, это другое дело. А раз Вы такой наглец, то Вас только и надо было, что заставить сказать правду. Пример. Первое судебное заседание. Ответчик: запишите пожалуйста, истица в исковом заявлении утверждает 10 фактов, я признаю 2-ой, 5-ый и 8-ой. Расписался в протоколе, суд принял признание и сказал: истица, Вам нужно доказывать все факты, кроме 2-ого, 5-ого и 8-ого. Истица насобирала вагон и маленькую тележку доказательств. Заседание закончено, все опрошены, суд уходит в совещательную комнату и видит: доказательства, собранные в отношении семи непризнанных фактов начисто исключают 2-ой, 5-ый и 8-ой. Что делать? Мы тогда, в первом заседании, приняли признание этих фактов. А теперь собранные доказательства (свидетели, эксперты) их исключает. Вопрос стоит так: надо ли подогнать оценку собранных доказательств под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты, или мы должны это признание отбросить, потому что оно оказалось лживым (признаны факты, которые не нашли своего подтверждения). А отбросить признанные факты – это прийти к выводу о том, что признание недостоверно. А оцениваются на предмет достоверности доказательства. Признание оценивается по совокупности с собранными доказательствами (а по совокупности с доказательствами можно оценивать только доказательство), и когда эта совокупность уничтожила признание, вскрыла его несостоятельность, мы его отбрасываем. Т.е., признание в конечном итоге – это доказательство. В противном случае нам пришлось бы подогнать оценку всех доказательств в совокупности под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты. А суд, который подгоняет факты – это ситуация немыслимая. Отсюда мораль: правильной являлась бы концепция признания доказательственная. Но: состязание – это форма («состязательная форма процесса, процесс как противоборство», мы отметили это на первой лекции), а содержание этой формы – это доказывание. Суть состязания состоит в доказывании. Поэтому состязание по форме это волевая деятельность, а содержание у неё гносеологическое. Отсюда такая амбивалентность: вроде бы признаёт, потому что хочет признать, а гносеологически мы говорим так: нет, Вы признаёте не потому, что Вы чего-то хотите, и вообще мы не спрашиваем, чего Вы хотите, мы спрашиваем Вас о том, что было на самом деле, рассказывайте. И ст. 68 ГПК показывает это: с одной стороны, волевое действие (обман, насилие, угроза, заблуждение), а с другой стороны – гносеологическое («с целью сокрытия действительных обстоятельств дела», т.е. - враньё). А почему? Потому что состязательная форма процесса – это совокупность волевых процессуальных действий, а смысл процесса – в доказывании, а это гносеология, информация. Является ли суд таким местом, где несуществующее можно объявить существующим? Очевидно, что высокое положение суда таково, что нельзя себе представить, что в суде стороны могут объявлять несуществующее существующим с помощью судебного решения. Суд – не марионетка. Как бы мы не относились к проблеме истины, суд всё равно её устанавливает (хоть объективную, хоть формальную), а не является конторой, где фиксируются факты прошлого, которые стороны объявляют существующими потому, что им так удобно. Уголовный процесс это наглядно демонстрирует: как бы лицо не хотело сесть, и сколько бы раз не писало чистосердечное признание, если это не истинно, то суд такое признание не примет и не постановит обвинительный приговор в отношении невиновного. И вообще, уголовный суд не спрашивает: подсудимый, хотите ли Вы отправиться в тюрьму? Он спрашивает: Вы признаёте свою вину? (читай: ты убил или не ты?). Как ни странно, в гражданском процессе выясняется, что мы спрашиваем, чего лицо хочет (потому что там имеет значение насилия, угроза, шантаж – стало быть, большое значение имеет воля). Это распространяется только на стороны. Пример. Со свидетелем: свидетель рассказывает, как было, на следующий день прибегает и говорит: верните мне моё признание, они мне угрожали! Они заставили Вас солгать? Нет, я сказал правду, но это была угроза! Ну идите, гуляйте, главное, что Вы сказали правду. А со стороной, видимо, так сказать нельзя (исходя из ст. 68 ГПК, в которой имеет значение воля). Моё: другое дело, что никогда этот прибежавший на следующий день свидетель или прибежавшая сторона не скажут: они мне угрожали, но угрожали, чтобы я сказал правду. Конечно, разумный человек скажет: они мне угрожали, чтобы я соврал, даже если на самом деле сказанное им под угрозой было правдой. Выделим ещё 2 вида признания: 1. Признание квалифицированное. Это признание, сопровождаемое обессиливающей это признание оговоркой. Пример. Ответчик, Вы брали в долг? Да, брал (признание), но отдал (обессиливание). Применительно к квалифицированному признанию традиционно стоит вопрос о его делимости или неделимости. Делимость – это возможность для суда сказать: брали? Да. Значит, идите распишитесь; истец, Вам не надо доказывать, что Вы дали в долг. А теперь ответчик пусть докажет, что он долг отдал. Ответчик: опаньки! Так если бы я знал, что Вы разделите моё признание, взяв себе признающую часть, а обессиливание не возьмёте, и скажите, что я должен доказывать, что отдал долг, то признание это я бы не совершил – ведь у него расписки-то нет, и он бы ничего не доказал. Действующий закон никаких правил на этот счёт (на счёт делимости/неделимости) не содержит. В литературе в последнее время гуляет точка зрения, что такое признание по российскому праву делимо. Но это неправильно (Шварц), и суд либо целиком его принимает, либо целиком не принимает, потому что должна быть предсказуемость процесса, сторона должна знать, чем ей обернётся то или иное процессуальное поведение. Иначе, по сути, ответчик будет наказан за правду в суде. Это до тех пор, пока в законе не будет прямого указание на счёт того, что признание делимо, тогда можно будет сказать ответчику: ну Вы же знали, что у нас делимое признание. Моё: это правило простимулирует стороны к тому, чтобы лгать в суде и признание во всех случаях должно быть неделимым. 2. Признание условное. Это признание под условием. Пример. Ответчик, признаёте ли Вы, что ваша собака искусала истца? Я это признаю, если он признает, что он её раздразнил. Признание под условием не допускается по смыслу закона (но в практическом смысле мы идём в суд и думаем: «признавать или нет? А как пойдёт»), т.к. суд – это не марионетка. Условное признание – это попытка договориться о фактах прошлого, что не допускается. И в этом отношении условное признание, как и вообще все эти волевые игры (а условность предполагает волю) с признанием, не допускается. Итак, не подлежат доказыванию: 1. Общеизвестные, 2. Преюдициальные, 3. Презюмируемые, 4. Признанные факты; неоспаривание факта не освобождает другую сторону от доказывания этого факта, хоть и имеет доказательственное значение. Не подлежат доказыванию также отрицательные факты (то, чего не было). Как доказать то, чего не было? Есть исключение: отрицательный факт подлежит доказыванию той стороной, которая утверждает этот отрицательный факт тогда, когда этот факт может быть доказан через доказывание противоположного по содержанию положительного факта. Пример такого исключения. Алиби – лицо утверждает, что его здесь не было. Это отрицательный факт. Но доказать его лицо должно (через доказывание противоположного по содержанию положительного факта – факта пребывания в другом месте). Т.о., бремя доказывания отрицательного факта несёт та сторона, которая может его доказать через доказывание противоположного по содержанию положительного факта. Вернёмся в ст. 56 ГПК. Выполнив бремя утверждения (а последним его выполняет суд, ибо как сказано в ч. 2 ст. 56 ГПК: суд ставит факты на обсуждение сторон, даже если они ими не заявлялись; суд формирует предмет доказывания; право суда вносить факты в процесс есть ни что иное, как проявление следственности, активности суда в процессе), суд распределяет бремя доказывания. Почему суд распределяет бремя доказывания? Ведь общее правило – каждый доказывает то, на то он ссылается. Но: презумпции, отрицательные факты – это то, что знает суд, поэтому окончательное бремя доказывания распределяет именно он. Тем более, суд распределяет бремя доказывания в отношении тех фактов, которые именно суд внёс в процесс в виде утверждения. После этого подлежат доказыванию все утверждаемые факты, кроме вышеперечисленных (общеизвестных, признанных и др.). И после распределения бремени доказывания наступает следующий этап – IV. Cобирание доказательств. Первый вопрос: понятие доказательства (собираем мы не всё, что плохо лежит, собираем мы именно доказательства). Судебные доказательства отличаются от других видов доказательств (научных, экспериментальных, обыденных и т.д.). Вообще-то, понятие судебного доказательства отличается от понятия доказательства в логике. В логике доказательством является сам факт, т.к. там проверяется истинность суждения. Суждение или умозаключение высказывается, например, о фактах действительности, и его можно проверить только через факт, факт – это инструмент. В процессуальном смысле доказательством не является факт, факт – это результат доказывания, к факту мы идём с помощью доказательств. Факт – это цель, результат доказывания, а не инструмент доказывания. Доказательствами являются следы, оставленные обстоятельствами. В процессуальном смысле доказательство есть след. Доказывать – значит собирать следы. В основе теории доказывания лежит теория отражения: каждый факт оставляет след, потому что он взаимодействует. Потом следы собираются и по ним реконструируется картина произошедшего. Именно на этом построено отрицание отрицания – каждый новый след уничтожает след предыдущий (мы приходим и говорим: тут кто-то уже был до нас, это не картина произошедшего, и первоначальный след «оспорен» последующим). С этой точки зрения, не всякий след, оставленный обстоятельством, является судебным доказательством. К судебным доказательствам предъявляется ряд требований. В уголовном и гражданском процессе они немного различаются. 1. Доказательство должно быть собрано без нарушения Федерального закона (читай: «доказательство должно быть собрано без нарушения прав и свобод человека и гражданина»). В ГПП это требование приобретает отличное от УПП значение. В ГПП доказательства собираются до и вне процесса (письменные, вещественные, аудио-видеозаписи). Но, конечно, есть такие доказательства, которые изначально собираются внутри процесса (экспертиза, например, или показания свидетелей). Именно по этой причине доказательство, полученное с нарушением закона приобретает тут другое значение – только к ГПК, как в уголовном процессе к УПК (там даже формулировка соответствующая: доказательство, полученное с нарушением ФЗ = доказательство, полученное с нарушением требований настоящего Кодекса) сведено, свести доказательства и способы их получения нельзя. Иное содержание. Что же стоит за этой фразой в ГПП? Нарушение требований ГПК, во-первых (свидетеля не предупредили об уголовной ответственности – протокол допроса будет признан недопустимым доказательством). Доказательство, полученное с нарушением закона – это доказательство, полученное с нарушением прав и свобод человека. А когда мы произносим слова «права и свободы человека», мы вступаем в область непознанного. Есть известная дискуссия между Шварцем и Ференцем. Выходят они после занятий, он говорит: М.З., не будете ли Вы так любезны подвезти меня до дома? Отчего же, А.А., конечно, с большим удовольствием! Садятся в машину, Шварц незаметно для него включает диктофон и говорит: да, кстати, А.А., собираетесь ли Вы возвращать деньги, занятые у меня? Разумеется, М.З., потерпите до получки. На завтра Шварц с аудиозаписью в суде (расписки конечно нет, есть аудиозапись). Вопрос: доказательство было получено с нарушением закона? Шварц должен был предупредить Ференца о том, что включил диктофон? «Существует тайна коммуникации, или что знают двое, то знает свинья?». С одной стороны, никакой закон не запрещает записывать на диктофон. С другой, как уже было отмечено, права и свободы человека – это область непознанного. Перечень прав и свобод человека открытый, есть уважение личной автономии, всякого достоинства, и т.д. и т.п., там бесконечность. Другой сюжет. Та же обстановка, но: да, кстати, А.А., а что Вы вообще думаете о В.А. Мусине? На завтра запись разговора на столе у В.А., который потом предъявляет иск о защите чести и достоинства (т.к. распространением будет и доведение сведений хотя бы до одного лица). Ну хорошо, другой пример. Пойдём работать. Юрист – большой человек. Работодатель говорит: завтра я ввожу систему записи всех переговоров со служебных телефонов, подготовьте приказ. Все работники будут поставлены в известность о том, что мы будем писать разговоры со служебных телефонов. Можно писать разговоры со служебных телефонов? Другой пример. Реальное дело. Сосед продаёт комнату через договор дарения, чтобы обойти право преимущественной покупки. Понимая, что у противоположной стороны впереди иск о переводе прав на недвижимое имущество, эта сторона начинает готовить доказательства того, что дарением прикрывали куплю-продажу. В числе прочего, адвокат звонит агентам недвижимости и пишет разговор. Агенты говорят: да, цена такая-то, но мы оформим через дарение. Разумеется, агент недвижимости не была предупреждена о том, что на том конце провода диктофон. Заметим: тут никакой тайны личной жизни, здесь нет сауны и спальни. Так что, был нарушен закон? Рената: государственным органам, осуществляющим ОРД, для того, чтобы хотя бы прослушать такой разговор, необходимо разрешение. Шварц: минуточку, сразу остановлю Вас: ОРД – это третье лицо по отношению к коммуникации двух лиц. А здесь я сам участник коммуникации. Свой разговор я могу писать? Я не имею права подглядывать за другими, но свой? Рената: но Вы пишете не только свой разговор. Вот свой разговор с собой Вы записать можете. Шварц: но я и не третье лицо. Рената: важно, что Ваш собеседник не знает. Шварц: ну и что? Замечание: это две разные ситуации: записанный разговор в машине по поводу долга и по поводу В.А. В первой ситуации тайна коммуникации нарушена не была (информация не ушла третьему лицу, суд – не третье лицо, от него тайн нет). А вот когда запись была отдана В.А., информация ушла и тайна коммуникации была нарушена. А в случае с риэлторами также не передаётся информация третьим лицам, на рынке разговор не продавался. |