Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
В протоколе содержится 2 вида информации. Во-первых, в протоколе зафиксирован внешний ход судебного заседания (кто был, кого не было, какие вопросы, какие протесты, какие заявления и так далее). Во-вторых, в протоколе зафиксированы объяснения сторон, показания свидетелей и ответы эксперта на вопросы, прозвучавшие в судебном заседании. Вопрос: какой из этих двух видов информации является письменным доказательством? Если какой-то и претендует на статус письменного доказательства, то только первый. Объяснения сторон, показания свидетелей и ответы эксперта остаются объяснениями сторон, показаниями свидетелей, ответами эксперта, они не превращаются в письменное доказательство после того, когда их «пропускают» через протокол. Отсюда постановка вопроса о том, что необходимо различать доказательство и его форму. Протокол выступает производным письменным источником вот того доказательства, это письменная форма объяснений сторон, показаний свидетелей, ответа эксперта на вопросы, это не самостоятельное доказательство, это производная письменная форма первоначального доказательства. Это важно потому, что в противном случае система допустимости доказательств будет разрушена. Пример. Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. Было полно свидетелей. Предъявлять иск бессмысленно, поэтому Иванов идёт к знакомому следователю и говорит: слушай, возбуди уголовное дело и допроси свидетелей (в уголовном процессе нет проблем – допрашивать свидетелей по факту мошенничества), и когда они дадут показания, закрывай дело, а я предъявлю гражданский иск и истребую из уголовного дела протоколы допроса свидетелей в качестве письменных доказательств. По тексту Кодекса такие протоколы будут являться письменными доказательствами, но по смыслу регулирования эти протоколы не могут выступать таковыми, в противном случае от системы допустимости доказательств ничего не останется. И поэтому это не письменные доказательства, а письменная форма доказательств, и если такие в гражданском деле не допускаются, то их приобщать нельзя (это не 2 разных доказательства – объяснения свидетеля и протокол, в котором это объяснение зафиксировано, это одно доказательство, которое зафиксировано в письменной форме, в протоколе, но при этом не квалифицируется как письменное доказательство, это будет показание свидетеля). Ход судебного заседания, зафиксированный в протоколе – вот то, что претендует на статус письменного доказательства в полном смысле этого слова (в отличие от второго вида информации, которая зафиксирована в протоколе). И тогда у нас появляется доказательство, источником которого является суд. И здесь поставим вопрос так, открыв ст. 231-232 ГПК: замечание на протокол – единственная форма опровержения его достоверности или нет? Вот Шварц подаёт частную жалобу и говорит, что в протоколе враньё. А судья ему: а Вы замечание-то на протокол сделали? Нет? Значит, всё нормально! Если и можно усомниться в протоколе (хотя его источником является судья), то не является ли замечание на протокол единственным выражением этих сомнений? Во всяком случае, закон, который прямо назвал протоколы письменными доказательствами, очень сильно погорячился. Но наш закон (вернёмся в ст. 71 ГПК) назвал доказательствами ещё и решения и приговоры судов. Это что, тоже доказательство, которое может быть оценено по внутреннему убеждению? Можно не поверить судебному решению? Например, суд вынес решение о расторжении договора, но мы не будем принимать это во внимание, потому что он ошибся, или мы вообще не верим, что такое могло быть, и будем считать, что договор есть. Мораль: судебное решение подлежит приобщению к материалам дела, если оно обладает преюдициальным эффектом, но когда оно имеет преюдициальный эффект, оно не является доказательством, оно является актом органа власти, обязательным для суда. В этом смысле такое решение – это как закон, он тоже напечатан на бумаге и обязателен, но мы ведь не называем его доказательством. Преюдиция есть тогда, когда в деле участвуют те же лица. А вот ст. 71 ГПК сказала: а ничего, если не преюдицирует, возьмём как доказательство, простое, письменное. Так, получается? И что, есть заранее установленная сила доказательств? Отсюда: решение суда либо как обязательное для исполнения решение органа власти, либо никак. Но судебное решение, вопреки тексту закона, доказательством быть не может, потому что ни о какой оценке (свободной/несвободной) по внутреннему убеждению суда по отношению к решению другого суда речи идти не может. Лекция № 20. Ч. 2 ст. 71 ГПК – письменные доказательства представляются сторонами в подлиннике или в надлежащим образом заверенной копии. Мало статей в этом Кодексе, вокруг которых сломано столько копий. Что такое надлежащим образом заверенная копия? Во-первых, безусловно, нотариальная. Во-вторых, в соответствии с Указом Президиума ВС СССР 1981 (с изменениями от 2004) года, предприятия, учреждения и организации могут заверять копии граждан, если оригиналы хранятся в этих предприятиях/учреждениях/организациях. В своё время появление этого Указа было связано с тем, что все были под колпаком и все документы хранились в компетентных органах, в частности – в предприятиях, организациях и учреждениях. Граждане нуждались в выдаче копий (в первую очередь – трудовые, пенсионные документы), оригиналы хранились в учреждениях, а те могли выдавать заверенные копии. С тех пор и повелось, что юридические лица ставят штамп «копия верна», подпись и так появляется надлежащим образом заверенная копия. Само требование предъявлять подлинники есть следствие правила о приоритете первоначальных доказательств перед производными (суд всегда работает с оригиналами, по общему правилу). Но это требование выглядит императивно и закон не допускает альтернативы: можно ли представить никак не заверенную копию? Есть документы, заверить копию с которых в принципе невозможно. Например, оригинал утрачен (документ сохранился только в копии) и заверить эту копию нельзя (но участники процесса не отрицают того, что они заключали этот договор). Возьмёт суд или нет? Положение закона сформулировано так, что суд не должен взять (оно сформулировано императивно). И эта императивность у нас вызывает те же чувства и возражения, что и императивность в ст. 77 ГПК про то, что аудио-видеозаписи должны отвечать на вопрос «кто/где/когда?», а это нужно не всегда. Императивное прочтение этих положений закона смягчается их неисполнением. В некоторых случаях нужно требовать заверенную копию – например, когда другая сторона говорит: дайте оригинал, я такой документ никогда не подписывал. Президиум ВАС по ст. 71 АПК (оценка доказательств, то же самое, что ст. 67 ГПК): цедент дал цессионарию только копии документов, удостоверяющих факт существования долга. Должник сказал: а ты дай оригинал. А тот говорит: мне дали только копию, оригиналов нет. 1 инстанция: идите подальше со своими копиями (в АПК тоже написано, что необходима надлежащим образом заверенная копия), апелляция и ВАС: оценивая доказательства совокупности, приходим к выводу о том, что эти доказательства удостоверяют факт существования долга. Это правильно. А императивное прочтение нарушает принцип свободной оценки доказательств, к тому же. В общем, в свете этого принципа и здравого смысла надо брать и незаверенные доказательства в ряде случаев. Электронные доказательства. Проблема простой электронной переписки и сканированных копий и правила о том, что копии должны быть заверены. Первая мысль: электронную переписку никто не возьмёт, копии никто не возьмёт, потому что неизвестно, кто это писал и отправлял. В каком виде представлять переписку? Распечатал и представляешь. А источник – то какой? Нотариус может заверить? С таким же успехом можно принести компьютер в суд и сказать: уважаемый суд, распечатайте сами. Нотариус не может сделать больше того, что может сделать суд, нотариус просто обеспечивает доказательства. Ст. 64 ГПК, обеспечение доказательств. Нотариус не может: 1. Нет оснований думать, что наша переписка на нашем компьютере не сохранится (и в будущем нельзя будет представить это доказательство), 2. Нотариус обеспечивает доказательства по правилам ГПК, т.е. делает в принципе то же, что делал бы суд, только делает это немедленно, оперативно, потому что есть основания полагать, что доказательство не сохранится. И в этом отношении нет такой проблемы «нотариус удостоверяет»; также, как и суд, не более, чем суд. А традиционное отношение к нотариусу связано с тем, что мы чувствуем, что нам нужен какой-то источник, а так как мы живём в полицейском государстве, этот источник должен иметь гербовую печать. Оставим эти крайности нашего правосознания в стороне, за скобкой и поставим вопрос, как представлять электронную переписку? Это моя переписка, я источник доказательства, я участник процесса, это моё письмо, которое я получил, возьмите его. Нотариус здесь не при чём. К вопросу о нотариусе. Нотариальная функция меняется. Нотариус обеспечивает («фиксирует публичным порядком», «снимает копию со следа») доказательства. Это значит, что доказательство есть, но есть риск его утраты (а доказательство – это след, оставленный обстоятельством). В специальном правовом режиме нотариус создаёт авторитетное производное доказательство (снимая след со следа). Обеспечивает нотариус доказательство или не только обеспечивает, но и создаёт? Пример. Наследники композитора Соловьёва-Седова обнаружили, что на Московском вокзале сообщения о пребывающих и отправляющихся поездах сопровождаются фрагментом песни (проигрышем) «Город над вольной Невой» (моё: неофициальное название «Вечерней песни»), без согласия правообладателя. Предъявили иск в защиту авторских прав. Но если сначала предъявить иск, а потом сказать: дайте доказательства того, какая музыка звучит у вас на Московском вокзале, нам принесут оттуда Аллу Пугачёву и никакого Соловьёва-Седова. Поэтому нужно обеспечить доказательство. Они обратились к нотариусу, которая вышла на Московский вокзал, включила видеокамеру и в Световом зале Московского вокзала 30 минут просто записывала, что там происходило, в том числе – музыку. Вопрос был такой: а можно ли это сделать? В Основах законодательства о нотариате ничего нет об аудио-видеозаписях, а в новом ГПК есть (а в старом тоже не было). Закон нужно прочитать исторически: ранее перечень доказательств в старом ГПК соответствовал перечню нотариальных действий в Основах, а теперь, коль скоро ГПК новый, то и перечень нотариальных действий должен быть расширен, т.е., можно, т.к. это не противоречит природе доказательства и природе нотариальной функции. Но другое дело, обеспечивала она доказательство или она его создавала? Здесь возникает вопрос о том, какова же роль нотариуса: обеспечить доказательство или не только обеспечить, но и создать? Если смотреть на доказательство как на след, то тогда утрата доказательства – это утрата следа, и обеспечить доказательство – это снять копию с оригинала публичным порядком. И в этом отношении она не могла выйти на Московский вокзал, т.к. никакое доказательство не могло быть утрачено (не могло быть утрачено ни письменное доказательство, ни вещественное, ни свидетельские показания), не было доказательства, подвергавшегося риску утраты. И с этой точки зрения такое действие было незаконным, это уже другая нотариальная функция, это функция по созданию доказательств. Другое дело, что практика сегодня востребовала такую функцию. Самый типичный пример. Осмотр доказательств в интернете. Искомая информация находится на сайте Президента РФ, риск её утраты стремится к нулю. Значит, страницу с сайта Президента можно просто распечатать без нотариуса, или и её тоже нужно заверить у нотариуса? Если мы считаем, что нотариус включается только тогда, когда есть риск утраты доказательств, то нотариус в примере с Президентом не нужен (поскольку риска утраты доказательства нет, это авторитетный и защищённый сайт), можно принести доказательство в свободном виде. А если нотариус не просто обеспечивает доказательство в связи с тем, что есть угроза его утраты, а нам нужна его другая функция – источник подтвердить, зафиксировать (и в этом смысле нотариус сам выступает производным источником, в том смысле, что подтверждает, что видел определённую информацию на определённом сайте), то тогда это уже другая функция. Конечно, сайт сайту рознь. Неофициальный сайт нужно фиксировать, потому что завтра сведения, порочащие честь и достоинство, с него будут удалены и ничего будет уже не доказать, но здесь и функция нотариуса классическая – обеспечить доказательство. А если это официальные сайты органов государственной власти, то сомневаться в том, что информация не будет на них сохранена, не приходится, можно не бежать к нотариусу, просто распечатал и принёс. И это вечная тема – следующая обструкция в наших судах: в Основах написано, что нотариус обеспечивает доказательства только до возбуждения дела, но нередко нужно, чтобы он обеспечил интернет-доказательства уже по ходу дела. Когда дело в суде – уже суд обеспечивает доказательство. И суд не берёт такие доказательства, однако основания у него на то нет, пусть штамп нотариуса и незаконный, но нужно взять это доказательство как обычное, не заверенное нотариально. Надо принять доказательство как обычное доказательство, ведь распечатка страницы в интернете осталась распечаткой страницы в интернете. Нотариус – это субъект, удостоверяющий источник происхождения доказательств, и в ряде случаев он не только обеспечивает доказательства, но и создаёт их. И в эту форму обеспечения доказательств уже вложено другое содержание (помимо классического обеспечения): создание доказательств (публичное удостоверение источника доказательств). При том, что практика востребовала это действие, непонятно, как мотивировать отказ в принятии доказательства, когда сама сторона приносит электронную переписку (а никак и не мотивируешь, потому что это переписка стороны, она сама поставила подпись, у неё нет денег ходить по нотариусам)? Другое дело, что тут встаёт вопрос о достоверности такого доказательства. Но отказать в приобщении к материалам оснований нет, все требования, предъявляемые к судебному доказательству налицо, приобщать надо. Впрочем, и когда нотариус осмотрит сайт, он не выяснит, не само ли лицо себе его отправило. То есть, проще принести компьютер в зал заседания, если нет денег на нотариуса. Подведём итог. 1. Разница между обеспечением доказательств и их созданием (пример с Московским вокзалом). Нотариус, конечно, наплевала на совет Шварца и пошла на Московский вокзал (и правильно сделала), и потом эта видеозапись была единственным и главным доказательством, потому что администрация вокзала, естественно, сказала, что не было никакого Соловьёва-Седова и всё упёрлось в экспертизу этой записи (нет ли монтажа). Монтажа не было, и наследники Соловьёва-Седова выиграли это дело. Это пример того, как нотариус создал доказательство, не обеспечил, а создал, в то время как обеспечение в традиционном понимании возможно только в случаях, когда существует риск утраты доказательства. 2. Публичное удостоверение источника доказательств (связано с интернет-сайтами). Безусловно, проблема такая есть и безусловно, нотариуса привлекаем, но важно подчеркнуть, что нотариус не может рассматриваться как единственная фигура, удостоверяющая источник, стороны сами могут его распечатать и принести. И наконец, далеко не всякая страница имеет риск быть подвергнутой недобросовестному изменению, далеко не всякую информацию нужно удостоверять. Формально у суда нет никаких оснований отклонить распечатку с сайта, даже если она никем не удостоверена и просто принесена стороной в заседание. Сканированные копии документов. Пример. Большой цементный завод в центральной России, миллион подрядчиков/субподрядчиков, иностранные инвестиции. Заказчик расторгает договор с генеральным проектировщиком и возникает спор. Что такое большая стройка? Это еженедельные протоколируемые совещания. Все собираются, 25 участников, в оперативном режиме принимают решения, протокол ведёт заказчик (председатель), а потом рассылает этот протокол всем по электронной почте в виде сканированной копии. Шварц представлял генерального проектировщика и в качестве доказательства в деле была сканированная копия протокола совещания. И он представил это доказательство в дело, и за неимением ничего лучшего, написал: «копия верна» и подпись. Оппоненты: раз Вы написали «копия верна», у Вас, наверное, есть оригинал, ведь заверенная копия снимается с оригинала. Если у Вас нет оригинала, что Вы пишете, что копия верна? Документы представляются в подлиннике, либо в надлежащим образом заверенной копии. А у Вас нет ни подлинника, ни надлежащим образом заверенной копии. Изъять из дела эти протоколы! Что делать? Кстати, интересный сюжет: переадресация исполнения, на экзамене не будет, но сюжет очень интересный. Это односторонняя сделка или нет? Это вообще сделка? Кредитор сказал должнику: исполняйте не мне, а ему. Речь шла о том, что переадресация не была оформлена в письменном виде, а такие сделки свидетелями доказывать нельзя. А должник исполнил договор не кредитору, а лицу, которое указал ему кредитор. А кредитор сказал: я ничего такого не говорил, мне нужно было исполнять. А должник: нет, Вы это говорили, у нас есть свидетели. А судья сказала: как свидетели, разве тут могут быть свидетели? А Шварц сказал: а разве переадресация исполнения – это сделка? Если сделка, то свидетели не допускаются. Хотя вопрос: а ст. 162 ГК имеет отношение к односторонним сделкам? Там сказано «стороны не могут ссылаться…». Это значит, что речь идёт только о двусторонних сделках, или об односторонних тоже? И вообще, сделка ли? Заруба была страшная… Выписали свидетеля аж из Дании, и что Шварц делал: он с помощью этого свидетеля устанавливал источник протоколов. И свидетель (представлявший одного из иностранных партнёров данного строительства) подтвердил суду, что все участники строительства получали протоколы по электронной почте в виде сканированной копии и что в другом виде эти протоколы никто и никогда не видел и что у них в Дании точно такой же сканированный протокол, который представил Шварц, и он привёз его. И суд поверил в то, что та копия, на которой Шварц написал «копия верна» - это не фальсификация, и согласился с тем, что протоколы такие в природе существовали и что их источник можно считать установленным. Вот почему источник – это не буквально подпись, к источнику можно идти разными путями, в том числе – как в примере, через свидетеля. Также он подтвердил и саму информацию, содержащуюся в протоколе (что решения принимались, и в том числе – что была переадресация). Но как раз в части информации, содержащейся в протоколе, встал вопрос – можно ли переадресацию исполнения, не оформленную письменно, устанавливать свидетелем. А там, на совещании, заказчик сказал: проектную документацию отправляйте не мне, а вон туда. И они туда и отправляли. А когда возник спор, заказчик сказал: я не говорил, чтобы вы отправляли не мне, вы не исполнили обязательство надлежащим образом. И закрутилось. И судья спросила: а что, можно слушать свидетелей по поводу переадресации? И Шварц сказал: а что, переадресация исполнения – это сделка? Это на дом, чтобы было не скучно. Ч. 4 и 5 ст. 71 ГПК – всё, что касается иностранных документов. Легализация – это ни что иное, как подтверждение источника происхождения доказательств. Поэтому эти части посвящены публичному удостоверению источника доказательства, полученного в иностранном государстве. Консульская легализация. Российский консул на территории иностранного государства, либо апостиль. |