Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
3. Последний минус состязательности и плюс следственности: стороны могут злоупотреблять. Сильный, наглый и здоровый может злоупотреблять своим положением относительно доказательств. Ст. 56 ГПК, в ней воплощена состязательность – обязанность доказывания. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Бремя доказывания возложено на стороны, ст. 57 ГПК разъясняет – доказательства представляются сторонами и другими участниками процесса, суд вправе лишь предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. Следовательно, суд пассивен (это фиксируют ст. 56 и ст. 57 ГПК). Пример с экспертизой вспомним. Сам суд доказательства не собирает. Теперь рассмотрим, как действует механизм ходатайства Мы продали товар, наступил срок платежа и платёж не последовал. Мы собираемся предъявить иск о взыскании долга за поставленный товар. Но надо такому случиться, что накануне предъявления иска в моём офисе случился пожар. Мой экземпляр договора и накладной сгорел. Не отчаиваемся: есть второй экземпляр – он у другой стороны. Пытаемся его истребовать у ответчика. Хотим, чтобы суд нам содействовал в этом (затруднительное положение, а в случае затруднения суд оказывает содействие). Мы говорим суду: обяжите ответчика представить. Суд обязывает ответчика представить или предлагает? Ответчик и так уже солидно потратился на пожар в офисе (шутка), и он говорит: ничего не было. Либо говорит, что просто не даст эти документы. Ч. 3 ст. 57 ГПК. Должностные лица или граждане, не имеющие возможности представить истребуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, должны известить об этом суд в течение пяти дней со дня получения запроса с указанием причин. В случае неизвещения суда, а также в случае невыполнения требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле (но мы разбираем пример с ответчиком, а он участвующий!), налагается штраф - на должностных лиц в размере до одной тысячи рублей, на граждан - до пятисот рублей. Бредовая санкция. Плевок законодателя в сторону судебной власти (такой размер штрафа). «Суд же вам не инспекция по торговле водкой». Состязательность возможна там и только там, где суд вознесён на подобающую высоту положения. Ч. 4: наложение штрафа не освобождает соответствующих должностных лиц и граждан, владеющих истребуемым доказательством, от обязанности представления его суду. В Америке есть обязанность сохранять доказательства с того момента, когда есть угроза возникновения спорной ситуации, и огромный штраф за неисполнение этой обязанности. И там состязательность, но там суд на такой высоте положения, что играть с ним никто не рискнёт. А у нас? 500 рублей…плачу авансом, 5 тысяч! Нет у нас никакой состязательности, это Шварц объяснит чуть позже. Но даже если был бы у нас 2,5 миллиона штраф: он налагается всё равно на лиц, не участвующих в деле. А ответчик-то участвует в деле, и с ним вообще ничего сделать нельзя. Ч. 3 ст. 79 ГПК – презумпция признания. Если лицо уклоняется от проведения экспертизы, а без этого лица нельзя её провести, то суд презюмирует факт исходя из противоречия с интересами уклоняющейся стороны. Не даёшь доказательства – значит признаёшь. Не хочешь – не давай, но не даёшь, значит признаёшь. Самый типичный пример – уклонение от участия в проведении экспертизы на предмет установления отцовства. Если ответчик не даст свой биологический материал, экспертиза не будет произведена, и будет задействована презумпция признания, и отцовство будет считаться установленным. Это единственная презумпция признания, expressisverbis (чётко и ясно) присутствующая в тексте нашего Кодекса. Аналогичных положений для письменных доказательств и вещественных доказательств не предусмотрено. Но откроем ч. 4 ст. 1 ГПК (аналогия закона или права). И если есть презумпция признания в 79-ой статье, есть основания по аналогии сказать – не даёшь накладную, договор – значит признаёшь. Собственно, вот 2 альтернативы. То есть либо штраф (на лицо, не участвующее в деле), либо презумпция признания на сторону («не даёшь-признаёшь»). Но она почему-то только применительно к экспертизе. Но мы тут спасёмся ч. 4 ст. 1, прикроемся аналогией. Мне этот вариант не нравится, тут вообще нет оснований для аналогии закона, экспертиза и предоставление доказательств вещи разные. И можно применять аналогию только в том случае, когда ответчик говорит «есть, но не дам». Но так никто не говорит. А если он говорит, что у него попросту нет документа, то никакой презумпции признания быть не может. Тут можно поставить вопрос о том, что состязательность стимулирует стороны лгать. Однако очевидно и то, что суд обязывает стороны предоставить доказательства, и в этом смысле порыв М.З. к тому, чтобы эту обязанность каким-либо образом обеспечить, заслуживает уважение. В следственном процессе же никакие частно-правовые интенции не имеют значения. Изволь дать, иначе впаяем тебе. Да и вообще: никто не обязан свидетельствовать против самого себя – это право, и тут есть вопрос – ст. 51 Конституции РФ. Этот важнейший вопрос в следующий раз. Лекция № 3. Ч. 4 ст. 69 ГПК. Свидетель вправе не свидетельствовать против самого себя и своих близких, круг близких определён ФЗ. Прямо в законе мы находим, что в гражданском судопроизводстве по крайней мере свидетель имеет право не свидетельствовать против себя. Если свидетель – лицо незаинтересованное – может отказаться от показаний, то тем более, лицо, которое имеет интерес в исходе дела – ответчик или истец – имеет право не свидетельствовать? Этот вывод вроде бы вполне естественно вытекает из ч. 4 ст. 69 ГПК. Он скажет: что это за состязательность такая, когда меня ударят презумпцией признания? «Дашь доказательства – проиграешь (на основе доказательств), не дашь – тоже проиграешь (на основе презумпции признания). Хорошенькая состязательность». Так мы, читая закон, пришли к выводу о том, что в гражданском судопроизводстве конституционное право не свидетельствовать тоже находит своё выражение. ВС в постановлении № 8 1995 года – «судам следует учитывать, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел граждане вправе отказаться свидетельствовать против себя». Согласиться с этим, конечно, категорически невозможно. Право не свидетельствовать против себя может касаться только уголовных дел, и вообще – не столько уголовных, а акцент сделаем на делах о привлечении к публичной ответственности. И существует это право только по отношению к публичной власти. Почему? Времена, когда Павлик Морозов был национальным героем и если он сдал отца, то честь ему и хвала, остались в прошлом, и право не свидетельствовать против себя появилось. Какова природа положения о праве не свидетельствовать против себя? Сугубо демократическая, и демократичность выражается в том, что есть интересы и потребности правосудия – а это наши общие интересы, и они таковы, что надо установить истину. Ясно, что речь идёт о том, что интересы правосудия отступают перед естественными интересами личности. Положение об отмене обязательности самооговора (введение правила о праве не свидетельствовать против себя) – это в целом суть публичная власть, которая соглашается с тем, что её интересы менее значимы, чем интересы личности. И тут общий интерес отступает перед индивидуальным. Кто отступает перед интересами личности? Перед интересами личности отступает государство, а государство мы имеем в делах о привлечении к публичной ответственности. И в этих делах государство говорит: «Я должно доказать, что ты виновен, но ты не обязан себя изобличать», потому что семейные ценности (сын против отца) дороже, чем потребности привлечения к публичной ответственности. В делах гражданских всё иначе, там личность = личность. Обязанности разъяснить право не свидетельствовать против себя в ГПК нет, как мы уже отмечали (в отличие от УПК, в ГПК это право не обеспечено процедурно). И это правильно и не случайно – нечего этому праву делать в гражданском процессе. Однако в отдельно взятых судах (Кингиссепском и Тихвинском) разъясняют это право. Пример с долгом: Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. Жена Петрова была свидетелем. Её вызывают в суд и спрашивают: брал Ваш муж в долг? Она говорит: разъясните мне моё право не свидетельствовать против себя и своих близких. Это неправильно. И что мы вообще вкладываем в понятие «против себя» в гражданском процессе? По такой логике ответчик никогда не будет отвечать ни на какие вопросы и ничего не будет давать, ведь это всё против него. Тогда нужно и ч. 3 ст. 79 ГПК дисквалифицировать: это же против него, и никакой презумпции быть не может. «Коль она спуталась со мной, а сейчас не может доказать, что я отец, так это её проблема, и Вы неправомерно заставляете меня участвовать в появлении доказательства (биологического объекта экспертного исследования) против меня». Пример.Предъявлен иск о лишении родительских прав. Ответчик – отец, прокурор – истец (в интересах ребёнка), бабушка (мать отца) – свидетель. «-Ну что, пьёт Ваш сын?» Вот ведь дилемма-то: с одной стороны, каково внуку жить с пьяным отцом? А каково свидетельствовать против собственного сына? И сложно понять, что тут против кого. Вывод: положение «против себя» существует только по отношению к публичной власти. Также поставим вопрос о балансе интересов. В уголовном процессе на одной стороне – государство, на другой – личность. А в гражданском – личность и там, и там. Т.е., будет нарушен баланс интересов (почему интересы семейных отношений ответной стороны, когда жена не свидетельствует против мужа, ставятся выше интересов истцовой стороны, которая хочет возместить вред, причинённый ДТП?). Убедительный аргумент. Данный свидетельский иммунитет (и иммунитет стороны соответственно, в первую очередь ответной, который мы логически вывели) не имеет к гражданскому процессу никакого отношения. Ни одна личность не может быть защищена в большей степени, чем другая. Возвращаясь собственно к состязательности и вспоминая пример с пожаром в офисе, когда другая сторона не даёт свой экземпляр договора – пытаемся применить по аналогии ч. 3 ст. 79 и заставить его выдать доказательства. В ответ он говорит: это вообще неконституционно, т.к. есть право не свидетельствовать против себя. Шварц: нет здесь этого права, нет его здесь. Более того, молчание в ряде случаев может и должно расцениваться как доказательство против того, кто молчит, и отказ выдать доказательство сам по себе в определённых ситуациях уже будет доказательством против лица, которое отказывается выдать доказательство (silentium videtur confessio – молчание равносильно признанию). Текстуально состязательная модель в Кодексе искажена, и мы уже говорили: принцип – категория идеального, доктринального, а в законе будет…дальше непечатно. Принцип состязательности как идея о том, что суд не собирает доказательства, и их представляют суду стороны – это только формула. А дальше это нужно обеспечить системой процессуальных правил, и когда мы начинаем изучать эту систему мы видим, что всё искажено и поставлено с ног на голову. Право не свидетельствовать против себя не имеет к гражданскому процессу никакого отношения (абсурд: «исполнять свои обязательства – это против меня»). В американской Конституции правильно написано: «каждый имеет право не свидетельствовать против себя…только в уголовных делах». Никому не приходит в голову это распространять на гражданский процесс, там это есть только в случае, когда стороной будет обосновано, что факты могут попасть в орбиту уголовного процесса и там будут использованы против стороны. Ложь в суде Там не прощают никому. «И всякие там Моникагейты – это не дела о супружеской измене, это дела о лжи большому жюри, которую не прощают никому». А у нас в Пленуме написали кое-как. Таким образом, как будем бороться со злоупотреблениями? Включает ли состязательность право противодействовать установлению истины, включает ли она отказ выдать доказательства по требованию суда, право сказать «есть, но не дам», ну и конечно – право лгать? Это и есть наша критическая проблематика, принципиальное понимание состязательности. Ни при каких обстоятельствах ложь в суде не может быть оправдана. Право не свидетельствовать против себя – это право молчать, но не право лгать. По идее, в уголовном процессе также, но практика ВС неоднозначна («все эти дела Незнамова там…»). В гражданском процессе право молчать есть, можешь вообще не ходить в суд (имеем в виду ответчика). Если же лицо оказалось вовлечённым в истребование доказательств через суд (ст. 57 ГПК – суд не собирает доказательства сам, только оказывает содействие), и как только суд вынес определение и сказал в нём, что истребуется доказательство, и включён механизм истребования доказательств, тут-то и встаёт вопрос о том, что ответчик вправе делать, вправе ли он лгать и пр.? Таким образом, исподволь, незаметно состязательность извращена. Разумеется, суд обязывает предоставить доказательства, ведь это же суд. И он оказывает содействие противоположной стороне, которая несёт бремя доказывания, говоря, что доказательство у другой стороны. Пример. Восстановление на работе. Где все доказательства? У работодателя. Как истица будет доказывать? Вот почему молчание – разновидность доказательства. Не даёшь – значит отвечаешь на вопрос определённым образом, и это молчание тебе будет вменено. Состязательность не есть механизм противодействия суду. Другое дело, что если истец пассивный и не истребует доказательства с помощью суда у ответчика, то суд не встаёт вместо истца и ответчик добровольно давать ничего не будет. Но уж если истец активный, и просит суд ему помочь, то нельзя говорить о том, что ответчик в этот момент начинает противодействовать суду, и говорит, что ничего нет, или пойду уничтожу, пока вам не дал. Ставить всё с ног на голову неправильно. И вообще: предложить представить доказательства может и сам истец. Смысл высокого положения суда именно в том, что он обязывает представить доказательства. Подводя итог (минусы и плюсы состязательности и следственности), отметим: следственный процесс долгий и дорогой, он противоречит частному праву, ведёт к тому, что судья становится судьёй в своём собственном деле, но следственный процесс – это процесс, в котором активность суда нивелирует фактическое неравенство, это процесс, в котором суд, собирая доказательства своей властью, не испытывает тех проблем, которые мы раскрыли, и обязывает и истребует, никому ничего не предлагая, а также следственный процесс избавляет от манипулирования правосудием со стороны заинтересованных лиц, когда можно получить выгодное судебное решение, представив дело таким образом, каким нужно, а суд ничего сделать не может. В следственном процессе суд выводит стороны на чистую воду и устанавливает истину. Каковы условия появления состязательности? Почему никакой логики в законе нет? Потому, что состязательность декретом ввести нельзя. Состязательность в законе – это предпосылки состязательности в реальности. Наша состязательность превратилась в обструкцию. Основные предпосылки состязательности следующие: 1. Стабильное и непротиворечивое законодательство. Если каждый день выходит 150 новых законов, которые противоречат всем тысячам ранее принятых – это не состязательность, это мозги всмятку, и полная непредсказуемость, в том числе – процессуального поведения. 2. Стабильность и непротиворечивость судебной практики. Мы живём во времена беспрецедентных судебных прецедентов. Мы всегда изучаем практику по соответствующему вопросу, и у нас есть любая практика на все случаи жизни, взаимоисключающая. И непонятно, в какую сторону надо двигаться. Различия в подходах ВС и ВАС – яркий пример (ВАС не прижал цессию в отношении банков, а ВС прижал). Никто не устоит, разделившись сам в себе. В арбитражном суде одна состязательность, в суде общей юрисдикции – другая? Абсурд. 3. Наличие квалифицированной и доступной юридической помощи, желательно – представленной выпускниками юридического факультета СПбГУ. Финансово доступной, в том числе («для кого будут доступны мои услуги» - подумал каждый, и все осознали гигантскую проблему ст. 48 Конституции). Страна огромная, конфликтность в обществе – колоссальная, а помощь недоступна. Адвокат собирает доказательства, и все обязаны ему их выдать – так написано в законе. Но это не работает, потому что ответственности за то, что запрос адвоката выбросили в мусорную корзину, не установлено. Статус у адвоката есть, и одновременно его нет, а если его нет, то нет и состязательности. Инфраструктурно состязательность не обеспечена. 4. Состязательность начинается там и тогда, где и когда суд поставлен на ту высоту положения, которую он единственно и должен занимать. Штраф до 500 рублей за отказ подчиниться распоряжению суда – это уничтожение, уничижение состязательности. Раньше, чем суд не будет вознесён на должную высоту, никакой состязательности и не будет (до тех пор, пока будет стоять вопрос, какой должен быть штраф, и предлагает ли или обязывает суд предоставить доказательства). В узком доверительном кругу скажем: собственно говоря, состязательности никакой и нет. Но и хорошо, что её нет, потому что состязательность вырастает из инфраструктурных предпосылок состязательности, а они декретом не вводятся. От того, что Конституция вступила в силу, состязательность не сошла на нас с небес как божественное откровение. И прошло 20 лет, а состязательности до сих пор нет. Но это не самое главное, чего у нас нет. У нас много чего нет. Ст. 12 ГПК ставит перед нами ещё одну грань этой проблемы. Это не текст, а мёд. Суд, сохраняя независимость (а значит уже имея её, и осталось только её сохранить), объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения отдельных действий, оказывает содействие, создаёт условия для всестороннего и полного исследования дела и правильного применения законодательства. Это можно читать и перечитывать. Отметим, что ст. 12 ГПК предлагает различать состязательную форму и состязательную суть (содержание) процесса. Имеется в виду, что: 56 – 57 статьи – и ответим на вопрос: какая из них раскрывает механизм состязательности – 12 или 56 – 57? Состязательная модель – процесс наполняется доказательствами активностью сторон. Т.е., ответ в 56-57 (там суть процесса). А 12 – это состязательная форма процесса. Она описывает нам, как разворачивается система процессуальных правоотношений, она описывает процесс: суд на возвышении, сзади герб, флаг, а тут участники процесса, которые находятся в свободном состязании. А в 56-57 суть процесса, где суд доказательства не собирает, а лишь предлагает. Состязательная суть может быть и есть в том смысле, что суды всячески воздерживаются от того, чтобы напрямую собирать доказательства. Они конечно подведут стороны к тому, чтобы заявить ходатайство. Но открыто это не делают. Но процесс не организован как состязание, он ведётся как типичное следствие. Истцы выступали 3 часа, сами правда закончили говорить через 3 минуты, а дальше шло типичное судебное следствие, и суд вытягивал показания, чтобы спасти их. Суд из последних сил продирается через показания сторон, которые он выпрашивает. Состязательность – это быстро и чётко; у нас этого нет. И у нас она превратилась бы в избиение младенцев, т.к. нет инфраструктурных предпосылок состязательности. «Высшее образование имеет своей целью единственную успешно достигаемую – повышение самооценки самих обучающихся». Состязательной формы процесса нет, есть суд, который ведёт следствие. И есть моменты, когда Кодекс поразительным образом проговаривается об этом, отражая советское наследие. Пример: ч. 3 ст. 177 ГПК – порядок допроса свидетеля. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого вызван свидетель, представитель этого лица, а затем другие лица, участвующие в деле, их представители. Судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса (а в УПК написано – последними) – это 100%-ная следственность, в отличие от УПК! Но это и правильно. Состязательность нуждается в инфраструктуре. Её нет. И состязательность, таким образом, превратилась бы у нас в избиение младенцев. |