Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Дробление категорий в юриспруденции Юриспруденция, оформляя свой категориальный аппарат, создаёт чрезмерное количество категорий, утрачивая пестуемую научную стро- гость и чёткость. Более того, от излишнего количества категорий разного свойства возникает такой их набор, в котором не совсем отчётливо разби- раются сами её специалисты. Нередко специалисты юриспруденции разных отраслей знания, пре- небрегая точностью, ясностью и многообразием естественного языка, стремятся образовать весьма специфический категориальный ряд. Иногда основой возникновения нового языка категорий становится новый раздел или отрасль науки. Но чаще имеет место излишнее заорганизованное правотворчество. К примеру, описываются основные категории управле- ния, к которым относятся: система управления, функции управления, про- цессы управления, управленческая деятельность, виды управления, объ- ект и субъект управления; прямые и обратные связи между ними; персо- нал управления, методы управления, культура управления, организация, организационная структура, внутренняя и внешняя среда [см. Добрынин, 67 с. 63]. Другой специалист анализирует понятие государственного управления. Он разбивает его на ряд категорий, таких как: государствен- ная управленческая деятельность; область государственного управления; отрасль государственного управления; сфера государственного управле- ния; орган государственного управления [см. Бахрах, с. 31-32]. Каждая из данных выделенных и иных категорий тщательно описывается, уточняет- ся, вводится в соответствующий категориальный ряд. Создаётся нагро- мождение данных рядов, разрастающееся от специалиста к специалисту. 288 В итоге возникает огромный по масштабу искусственный метаязык, польза от которого в реальности минимальна, а вред немалый, так как он порож- дает нарастающее терминологическое затемнение существа проблем. Иногда такое положение дел возникает при анализе видов, отраслей права. Не прояснив суть частного права, под его своды специалист вводит виды права, к нему отчасти и никак не относящиеся. Так, к частному праву (которому нередко относят личность) отнесены гражданское, семейное, трудовое, торговое виды права. Наоборот, административное право, определённое в виде отрасли публичного права, предназначено лишь для обслуживания правительственно-управленческих отношений [см. Бахрах, с. 57]. Но гражданское право по сути связано с обществом. Право семей- ное выходит за границы отдельной личности, включая в свой оборот не- малое количество родственников (в случае выяснении того или иного наследника). Право трудовое связано с деятельностью различных органи- заций и корпораций, из которых последние могут иметь статус и масштаб ТНК. Право торговое может пронизывать собой широчайший спектр отно- шений, к которому причастны разные компании, торговые биржи и банки, даже отдельные государства (межгосударственные торговые соглашения). Да и к праву административному относятся далеко не только властные структуры, но подавляющее количество граждан, становящихся объектами регламентирования со стороны административного права. Оно же распро- страняется на внешнюю и внутреннюю деятельность организаций и корпо- раций. Потому административное право по своему объёму и областям применения намного шире права конституционного, приближаясь к госу- дарственному праву. То есть, частное право непомерно раздувается, те- ряя свою специфику, административное право искусственно сужается, то- же модифицируясь внутренне. Давид, прилагая международный критерий к юриспруденции, верно отмечает, что системы законов в разных странах существенно отличаются одна от другой. Так, например, законодательные нормы ряда стран не препятствуют существованию на уровне отдельных регионов особенным законодательным подсистемам. В частности, могут существовать законо- дательные подсистемы кантонов, земель, штатов в Швейцарии, ФРГ, Мек- сике, противостоящие ряду федеральных законодательных систем. В ряде отдельных законодательных систем существуют понятия и категории, не- известные другим законодательным системам. Так, в Мексике есть форма земельного владения; скандинавские страны обозначили свою оригиналь- ность введением должности омбудсмена; а в ФРГ есть форма утраты пра- ва [см. Давид, с. 45]. Он также верно отмечает, что часто происходит из- менение норм права, достигаемое простым росчерком пера законодателя. И таких изменений, отмечу от себя, в законодательных системах мира проделано и делается немало. Таким образом, система законов, создаёт не просто излишнее, а чрезмерное нагромождение законодательных форм. Они препятствуют юристам практикам в их конкретной работе, со- здают излишнее напряжение для юристов-теоретиков, вынужденных соот- носить данные суперформы, формы и подформы между собой. Положение дел с множащимся рубриками в законодательстве уподобляется набух- шему пузырю деривативов на фондовом финансовом рынке, от которых нередко возникают финансовые кризисы. Система рубрик в законодатель- стве фактически порождает то же самое. 289 Специфические проблемы права Коллизии и конфликты в законодательстве Регламентация, народ и власть По форме строгая позитивная законность при более близком знаком- стве с ней далеко не соответствует подлинным критериям научности. Наиболее ярким примером такого несоответствия становятся многочис- ленные коллизии разного свойства, так или иначе связанные или влияю- щие на законодательную форму. Чтобы осуществлять процесс регламентации поведения людей, зако- нодательные нормы сами должны являть собой некий образец, на который могли бы равняться граждане. Так должно быть в принципе и именно так полагают многие юристы. Законодательный образец описывается следу- ющим образом: нормативно-регламентирующие системы предназначены для выражения общих ценностей наиболее распространённых сообществ. Хотя тут же мимоходом сообщается, что общество может быть и неодно- родным и тогда нормативный состав разных социальных объединений способен сталкиваться с противоречиями [см. 132, с. 514]. Отмечу, что при всех создаваемых законодательных образцах современное общество все- гда неоднородно по многим параметрам, что выражается в наличии раз- нообразных коллизий. Как правило, основной водораздел пролегает меж- ду ценностями и фундаментальными правами людей – с одной стороны, и властными структурами, использующими арсенал законодательства, ад- министративного права, а также связанные с властью ресурсы – с другой. При всей прозорливости специалистов юриспруденции, кое-кто из них ошибается в расстановке акцентов. В частности, предполагается, что про- цесс создания норм для правового регулирования вторичен по отношению к потребностям, желаниям, стремлениям, страстям, идеям. В нормах обобщается опыт их действия с целью коррекции и удержания в более жёстких условиях [см. 132, с. 524]. Отмечу, что потребности, стремления, страсти, идеи сами по себе двойственны, принадлежа либо народу, либо власти. Последние безоговорочно довлеют над законодательными норма- ми, тогда как к первые нередко жёстко обусловлены нормами закона, за чем власть следит с особой тщательностью. Законодательный образец часто постулирует факт признания права (читай – законов) общественным мнением. Правда, помимо данного, якобы, существующего признания, и, скорей всего, ввиду его условности, возникает тема официальной защиты нормативов, вроде бы, равенства и справедливости. Дабы оправдать необходимость защиты права, выдвигается идея борьбы и согласования, как бы, свободных воль между собой [см. 153, с. 34]. В реальности сталки- ваются между собой не свободные воли сами по себе, а носители разных групп интересов. Наиболее конфликтная из всех социальных групп – чи- новничество всех уровней. Используя законодательство ради принужде- ния людей, тем более – в случае возмущений последних, чиновничество применяет весь имеющийся властно-законодательный арсенал. Потому и возникает тема официальной защиты законодательных нормативов. Честнов заявляет тему погружённости правовых явлений (законов, правоотношений) в ряд социальных контекстов, что верно. В то же время он выявляет свойство как бы релятивности права в отношении к полу, ра- се, вероисповеданию, политической принадлежности и др., ссылаясь на 290 эмпирическое доказательство реалистов США 20-30 гг. XX в. (К. Ллевел- лина, О. Холмса, Д. Фрэнка и др.). Суть доказательства проста и достаточ- но очевидна: на выносимое судьей решение в той или иной степени влия- ет пол, раса, вероисповедание, политическая ангажированность судей [см. Честнов, с. 71]. Заявляя тему релятивности права, как бы доказанную спе- циалистами США, Честнов невольно приходит к гораздо более точному определению способов применения законодательства, именуя его полити- чески ангажированными. Наряду с политической, можно говорить о рели- гиозной, расовой, гендерной видах ангажированности. Достаточно вспом- нить большую шумиху, поднятую в Европе и в Америке по поводу обяза- тельного снятия всякого гендерного даже не неравенства, а простого раз- личия. Теперь в западных странах в метриках и паспортах детей пишут: родитель 1, и родитель 2; на кинофестивалях также стараются стереть разницу между лауреатами-мужчинами и лауреатами-женщинами, и т.п. Для мирового состояния законодательства наиболее активна и действенна политическая ангажированность поведения значительной части служите- лей закона. В этом плане термин релятивности законодательства неточен, так как всегда (за исключением очень редких случаев, когда первостепен- ны честь и совесть) служители закона ведут себя в соответствии с подра- зумеваемым или реальным мнением власти. Одним из примеров такого рода связан с поведением сената Фран- ции. В 1984 г. президент данной страны предложил радикальную для властных кругов редакцию ст. 11 конституции. В ней говорилось о возмож- ности проведения референдума в отношении публичных свобод граждан, гарантий их прав и свобод. Сенат, фактически состоящий из высших властных лиц прошлого времени, отклонил проект. Национальное собра- ние Франции его безоговорочно одобрило. Однако сенат, пользуясь пра- вом вето, окончательно отклонил прогрессивную редакцию закона [см. 107, с. 31]. Другой пример: согласно ст. 112. конституции Италии, прокура- туре вменяется в обязанность осуществлять уголовное преследование [см. 107, с. 150]. Прокуратура, как главный орган, надзирающий за соблю- дением законности, обязана, прежде всего осуществлять эту свою главную функцию. Если же ей вменить в обязанность заниматься также и уголов- ным преследованием, уголовным делам не будет конца. Они станут возни- кать по причине и без причины. Ведь, служащий, обязанный выполнять план, будет его выполнять; обязанный уголовно преследовать, будет это делать; обязанный наказывать, будет наказывать. В этой связи, главная надзорная функция прокуратуры самим законодателем отодвигается на второй план, выдвигая на первое место функцию уголовного преследова- ния. Собственная ли эта инициатива законодателя? – вряд ли. Обычно за такими новшествами скрывается особое мнение верховной власти. Коллизии между нормами Кельзен, характеризуя конфликт между нормами, сталкивает их так, как будто нормы в рамках правового поля сражаются сами с собой. И то- гда возникает некая метафизическая картина, когда одной нормой предпи- сано то или иное поведение, а другой нормой предписывается противопо- ложное первому поведение. Далее он переходит к примеру: согласно од- ной норме воровство наказывается смертной казнью, согласно другой то же деяние предполагает лишение свободы. Кельзен полагает, что логиче- ского противоречия в таком конфликте нет, так как принципы логики опе- рируют понятиями истинное или ложное. Но тут же он допускает, что вы- 291 сказывания, связанные с нормативным порядком, могут быть истинными или ложными. В этом случае можно применять к правовым предложениям принципы логики и закон противоречия [см. 99, с. 256-257]. По сути дела, Кельзен продемонстрировал основной способ описания правовых колли- зий и конфликтов, присущий юридическому мышлению в целом. В реаль- ности конфликты между нормами ни в каком метафизическом простран- стве не находятся. При достаточно значимых правовых конфликтах всегда основными субъектами являются властные либо административные ре- сурсы прошлого и современности, либо в современности – противостоя- щие олигархические группировки. Мальцев, словно следуя идее Кельзена, создаёт иллюзию синхронно- го действия норм в как бы единой правовой системе. Одновременно он считает их одинаково необходимыми в ходе юридической регламентации общественной жизни [см. 132, с. 737]. Реальная практика бытия норм сви- детельствует об асинхронном их существовании, поскольку совокупность норм позитивного права содержит немало внутренних и внешних колли- зий. Внутренние коллизии появляются по многим причинам: столкновения старого и нарождающегося правого поля; часто существующих столкнове- ний между федеральным и местным правом; столкновений между норма- ми закона и судебными прецедентами и т.п. Внешние коллизии более зна- чимы, возникая в столкновениях законодательных норм и субъектов- носителей норм фундаментальных типов права. Да и Мальцев обозначает возможность возникновения внешних коллизий из-за конъюнктурного при- менения норм позитивного права, которое может быть обусловлено дей- ствием, скорей всего, властного произвола [см. 132, с. 739]. Более точна позиция Баглая, оценивающего возможность возникно- вения коллизий в конституционном праве. Он отмечает, что несмотря на его определённое совершенство, выражающееся в единстве и взаимосвя- зи его элементов, даже конституционное право не в состоянии избежать противоречий, или коллизий между нормами. Значимость коллизий может быть разная – от незначительных, до порождающих правовые конфликты и конституционные кризисы. Ясно, полагает специалист, такие конфликты мешают работе любой власти [см. Баглай, 13, с. 44]. В нашей истории кон- ституционный кризис был, как известно, в 1993 г. между властью Ельцина и парламентом. К числу коллизий специалист относит уже перечисленные (столкновение новых и старых законов, правовое столкновение между центром и субъектами федерации). К ним добавляются судебные ошибки, а также несовершенство законотворческой работы. Специалист беспоко- ится о часто возникающей коллизии между законами центра и областей (в реальности – между властным центром и местными органами власти). В истории России известен существенный конфликт такого рода в Чеченской республике, возглавлявшейся генералом Дудаевым. В целом же данный тип коллизий малосуществен. Однако специалист обеспокоен прямыми нарушениями Конституции со стороны областей и городов, и корит власть за её нерешительность в данном вопросе. Более того, он клеймит право- вой нигилизм, считая его тяжелым наследием бывшей тоталитарной си- стемы [см. 13, с. 45]. Тоталитарное прошлое само способствовало образо- ванию правого нигилизма. Этот пережиток не исчез со сменой строя, лишь приобретя скрытые формы. Наиболее яркий вид правового нигилизма воз- никает от никак не устраняемой коррупции высокопоставленных чиновни- ков, от многочисленных фактов ангажированных судебных решений, от встречающегося произвола со стороны правоохранительных органов. В откровенной форме часто пренебрегают законом взрослеющие дети 292 властных фигур, прикрываясь положением своих родителей. И действи- тельно, многое сходит им с рук. В целом же, коллизии, на мой взгляд, бывают ситуативными и посто- янными. Ситуативные возникают время от времени при смене очередного правителя, когда новый правитель обязывает изменить наиболее суще- ственные нормы себе в угоду. Постоянные коллизии, как отмечено, порож- даются противостоянием правящих структур и граждан страны. Первые стремятся максимально повысить налоги и ввести максимум ограничений по отношению к гражданам. Сообщество граждан опирается на свои фун- даментальные права, позволяющие противостоять ущемлениям их прав. Сознание специалиста видит иной вид коллизии – между законом и подза- конным актом. Подзаконные акты, как известно, создаются властными структурами. Специалист сетует, в этой связи, что существующие в кон- ституции инструменты преодоления подобных коллизий часто не срабаты- вают. Вопреки приоритету конституционного права побеждает извечно противостоящая ему целесообразность, добавлю – политическая [см. 13, с. 45]. Суть данной коллизии прозрачна и существует с периода создания конституций. Властные структуры, всегда ограждённые в любых своих действиях властным ресурсом и нормами административного права, не- редко не считаются не только с законами, но и конституционными норма- ми. Помимо структур власти немало подзаконных актов создают монопо- листы в сфере хозяйственной жизни. Параллельно с действующим зако- нодательством они создают совокупность многочисленных инструкций ве- домственного характера. Что любопытно, данная инструктивная сфера иг- рает внутри а кое-когда и вне корпораций роль реально действующего за- конодательства. Дело в том, что общегосударственные законы с введени- ем рыночной системы не претендуют на вторжение во внутреннюю жизнь предприятий, оставляя без внимания их инструктивную сферу. По этой причине возникает ситуация, когда руководители крупных корпораций (особенно, монопольного типа), используя внутренние инструкции, идут на откровенное нарушение принятых законов. Примеров такого рода не счесть в банковской, торговой, производственной деятельности и, особен- но, в области ЖКХ. Косвенное использование норм права К косвенному использованию норм позитивного права относятся от- сылочные нормы и нормы, применяемые по аналогии. Отсылочная норма, не имея традиционной для норм структуры, во многом отличается от большинства других норм. Если в основных нормах присутствуют гипоте- за, диспозиция и санкция, отсылочная норма данными элементами не об- ладает. Её суть состоит в использовании правила, которое рассчитано на содержательно иной вид поведения, и может быть направленно на совсем иной объект. Тем не менее, отсылочная норма содержит некий прообраз решения задачи, близкой по форме к первой, основной норме. То есть, в весьма ограниченных рамках допускается использование унификации правового режима с использованием отсылочных норм. Впрочем, достоин- ство отсылочной нормы может легко превратиться в недостаток. Он за- ключается в том, что погружение в новую правовую ситуацию бывает настолько полным, что содержание отсылочной нормы существенно изме- няется по сравнению с содержанием нормы-прототипа [см. 29, с. 75]. В этом случае под видом использования нормы закона в правовую практику 293 входит беззаконие. Тогда и унификация посредством отсылочных норм утрачивает свою перспективу. В среде юристов, естественно, возникло обсуждение сути отсылоч- ных норм. Кое-кто отнёс такие нормы к неким видам аналогии законода- тельных норм. Тем не менее, даже в форме аналогий, отсылочные нормы были признаны необходимыми в применении. Причиной становились про- белы в законодательстве, которые каким-то образом приходилось закры- вать. Другие утверждали, что пробелов в законах не существует, поскольку и отсылочная норма, и её нормативный прототип составляют, вроде бы, единую правовую конструкцию [см. 29, с. 76]. Защитники применения ана- логий ссылаются на многолетнюю практику, в которой аналогии, мол, до- статочно часто использовались в судах. Хотя практика сама по себе кри- терием служить не может, так как не известен характер и качество приме- нения аналогий. Если бы был поставлен контролируемый эксперимент, в котором учитывалось бы мнение независимых экспертов, тогда практика применения правовых аналогий могла бы считаться состоявшейся. Тем не менее, специалисты продолжают использовать варианты применения аналогий. Очередным вариантом является утверждение, будто у аналогии много общего с формой толкования законов. Выдвигается и уже озвучен- ная идея о необходимости восполнения пробелов в законодательстве по- средством применения аналогий. Аргументом для данного варианта счи- тается наличие некоего общего содержания между аналогией закона и ис- пользованием его толкования. Таким содержанием, как считается, была и остаётся норма-прототип [см. 29, с. 77]. Однако сведения аналогии (отсы- лочной нормы) к толкованию некорректно. Толкование направлено на саму норму-прототип и стремится шире обосновать её суть. Тем самым, оно углубляет и обосновывает именно эту норму, не выходя за её пределы. При использовании аналогии происходит обратное – сознание юриста уже находится за пределами нормы-прототипа и лишь обращается к ней в надежде на косвенное подтверждение какого-то правового случая. Кос- венное подтверждение всегда несёт в себе опасность неточности отсылки к норме-прототипу, которая в реальности к новому правовому случаю во- обще не подходит. Либо возможно более существенное искажение нормы- прототипа, когда ссылка неё в принципе не корректна. Такое бывает при бесчестной адвокатской или судейской практике в расчёте на некомпе- тентность контрагента, либо в надежде на мощный внеправовой ресурс. В целом факт использования отсылочных норм (и аналогий) фактиче- ски демонстрирует существенную ограниченность законов и кодексов, не имеющих возможности охватить системой прав, запретов и норм весь гро- мадный объём во многом постоянно развивающихся и ежесекундно меня- ющихся взаимоотношений людей. В этой связи, апелляция к необходимо- сти восполнения отсутствующей нормы закона применённой аналогией, допустимая по форме, принципиально неверна по содержанию. Дело в том, что не система, а совокупность законов никогда не поспевает за ин- тенсивно нарождающимися человеческими отношениями. С этой точки зрения, судебной практике впору перейти целиком на отсылочные нормы. Но, как выяснилось, их применение чревато субъективизмом и отступле- нием от буквы и духа закона. Таким образом, в условиях совокупности за- конов и судебной практики проблема восполнения отсутствующих законо- дательных норм в принципе не разрешима. |