Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Кризис позитивного права О принципе равенства перед законом Внутри юриспруденции часты идеи о равенстве перед законом. Насколько они точны? Насколько соответствуют фактам реальных отноше- ний? Ильин, создавая набросок будущего устройства России, в пункте 9. выдвигает следующее требование: «равенство перед законом должно нарушаться только в сторону явной справедливости» [см. 85, с. 46]. То есть он не просто полностью поддерживает принцип равенства перед за- коном, но и усиливает его критерием справедливости. Что ж, в отношении к неведомому будущему такое установление не только возможно, но и же- лательно. Нерсесянц также создаёт некую проекцию будущего строя. Мо- жет быть поэтому у него возникла аналогичная идея об установлении принципа формального равенства перед законом в государстве. Специа- лист подкрепляет его тремя основными компонентами: абстрактно- формальной всеобщностью меры равенства, выраженной в нормах зако- на; а также, что естественно, принципом свободы и справедливости [см. 147 , с. 29]. Главная проблема, типичная для взгляда Ильина и Нерсесянца состоит в том, закон в его современном и ближайшем будущем был и остаётся нормативным инструментом органов власти. Последние во всех своих формах использования закона всегда придерживаются принципа неравенства. Он выражается в том, что правыми при использовании зако- ны должны быть всегда и всюду в рамках страны лишь властные лица, на какой бы должности они ни находились, каким бы делом ни занимались. Соответственно, неправыми становятся все остальные, в число которых входят и предприниматели, и широкий круг профессионалов во всех обла- стях деятельности. В этой связи, проецировать в будущее равенство пе- ред законом, при сохранении текущего положения дел, непродуктивно. Тем более странно проецировать идею равенства перед законом в про- шлое. Так происходит с Лукашевой, когда она описывает некую начальную историю человечества, в которой возникло первое поколение естествен- ных прав человека. Помимо права на свободу мысли, совести и религии, что понятно, предполагалось также равенство всех перед законом, куда входило «право на свободу от произвольного ареста, задержания или из- гнания» [см. 173, с. 224]. Но если допускается существование закона, воз- можность ареста и задержания, значит, уже существовали органы власти. Тем самым, специалист, во-первых, повествует о далеко не начальном времени жизни человечества, и, во-вторых, власти этого не начального времени были чрезвычайно агрессивны. А коли так, никакого равенства перед законом в те времена не могло существовать в принципе. Для Бибило показалась привлекательной социальная функция госу- дарства с возможностью устранения, в этот раз, социального неравенства. В социальной функции он увидел возможность смягчения и даже преодо- ления бедности и безработицы, преодоления социального неравенства, наконец, достижения стабилизации жизненного уровня народа [см. 27, с. 69 ]. Чтобы не тратить лишних слов, приведу таблицу, в которой сопостав- лен ряд параметров жизни людей в Японии и в России: 305 Таблица № 1 Страна Япония Россия Население: 127 млн Население: 147 млн ВВП: $4 971 млрд ВВП: $1 658 млрд Число миллиардеров: 32 Число миллиардеров: 98 Богатств у 1% самых богатых: 18% Богатств у 1% самых бога- тых: 58% Средняя зарплата: $3 595 Средняя зарплата: $591 МРОТ: $1 404 МРОТ: $168 Из данной таблицы вполне очевидно, что благое пожелание относи- тельно социального равенства, а также стабилизации жизненного уровня, столкнувшись с реальным положением дел, становится далёкой от жизни фантазией. Чичерин также немало строк посвятил принципу формального равен- ства, критикуя его, в отличие от современных специалистов. Воспроизводя неточное цитирование идеи Канта о всеобщем формальном правовом за- коне (присущее юриспруденции), равенство он, вслед за другими, пред- ставляет в виде формального начала, в соответствии с которым некий общий закон одинаково распространяется на всех. Хотя, в отличие от со- временных специалистов, такое равенство он считает высоким идеалом, к которому только стремятся человеческие общества [см. 222, с. 43-44]. О равенстве всех перед законом можно действительно говорить и думать только как об идеале, не связывая его с реальным положением дел. Под- линная позиция Чичерина такова: любой закон, устанавливая общие нор- мы права, неизбежно грешит недостатками и пробелами, присущими всем человеческим делам. В ходе правоприменения нередко случаются прома- хи и неблагоприятные случайности. То есть, прилагая к разнообразию жизненных явлений одну и ту же строгую мерку положительного права, у человека иногда отнимают то, что по существу дела ему принадлежит. Хо- тя по букве закона такое действие правомерно. В этой связи, Чичерин вос- производит римское изречение: «summum jus summa injuria» (безусловно осуществлённое право равносильно высшему бесправию) [см. 222, с. 44]. Действительно закон наказывает крупных коррупционеров и преступников, но только в исключительных случаях. В повседневной жизни закон остаёт- ся глух к коррупционным делам и иным преступлениям лиц высшего круга. Он нередко не замечает рейдерских захватов предприятий, фактов глум- ления над правами личности, повсеместного принуждения большинства. Более того, последнее является для закона нормой. Отчасти критичен в отношении к принципу формального равенства и Закомлистов, верно делая акцент на зависимости принципа равенства от специфики подхода к правам гражданина со стороны того или иного властного органа. По этой причине равенство, будучи юридически дей- ствующим, аннулируется, превращаясь в фактическое неравенство. Ра- венство не возникает ещё и потому, что у большинства граждан отсутству- ет возможность иметь беспрепятственный доступ к созиданию благ и бла- гополучию [см. 79, с. 527]. Мне думается, что гораздо точней фиксировать 306 отсутствие широкого доступа к процессам управления, которые в текущем виде создают максимальные условия для неравенства людей. Современность вообще ещё достаточно далека от принципа равен- ства перед законом. Хотя он иногда вводится в конституцию, но особен- ным способом. В ст. 1. Конституции Франции 1958 г. напрямую именуется строй отношений в стране, как демократический, имеющий социальную направленность. В этом республиканско-демократическом строе конститу- ция предписывает обеспечивать «равенство перед законом всем гражда- нам, независимо от происхождения, расы и религии» [см. 107, с. 32]. К со- жалению, в данном установлении не учтены: официальный статус лиц, наличие властного, финансового и иных ресурсов, что практически сводит статью на нет. Ведь происхождение во французской нации давно не влия- ет на властные взаимоотношения, как не связана с ним религия или раса. Практика реальных правоотношений весьма далека от принципа фор- мального равенства, который фактически не применяется нигде. Админи- стративные, властные структуры, следственные органы и судьи в ситуации рыночного дозволения в большинстве случаев действуют в соответствии со своим корыстным интересом. Формальное равенство в таких случаях уступает место содержательному, корыстно обусловленному неравенству. Особенность кризиса позитивного права Как-то незаметно во внешне благополучное существование позитив- ного права вдвинулось состояние кризиса. Многими оно пока вообще не осознаётся. Но черты его проглядывают достаточно очевидно. Гаджиев словно не замечает, что теория юриспруденции ощутимо расходится с правоприменительной практикой и с общим положением прав большинства. По старинке им превозносятся, якобы, универсальные юридические конструкции – фикции, презумпции, – которые создали юри- сты разных стран и эпох. Данные конструкции представляют собой, вроде бы, общемировое достижение человечества [см. 41, с. 24]. Такое отноше- ние к формулам юриспруденции было бы понятно на заре её зарождения, когда правоприменительная практика ещё ничего толком не прояснила, да и общество воспринимало законы в виде органичного продолжения есте- ственного права. Но по прошествии веков, с появлением понимания суще- ственной зависимости юриспруденции от воли и поведения верховной власти, с периодически возникающими восстаниями народа, а также в свя- зи с критикой юриспруденции со стороны подлинной философии права, могло бы произойти прозрение. Тогда стало бы ясно, что конструкции юриспруденции более подходят для формальных упражнений внутри са- мого позитивного права, а в реальной жизни действуют совсем иные пра- вила и нормы. Осознавать сложившееся состояние юриспруденции начали лишь наиболее чуткие её представители. Волков обратил внимание на многие омонимы, используемые в пози- тивном праве. В частности, термин «имущество» в гражданском праве ни- когда не указывал только на материальные предметы, включая в него и интеллектуально созданные творения (а их ныне немало). Периодически возникают недоумения по поводу понятия «юридическое лицо», что мной уже отмечено. В целом, Волков констатирует, что юриспруденция в боль- шинстве случаев создаёт умозрительные конструкции [см. 40, с. 39]. Юриспруденция действительно полна омонимов со многими скрытыми значениями, требующими дополнительной конкретизации и по этой при- чине она уже не соответствует строгим позитивистским требованиям. Сре- 307 ди специалистов появляется и критическое отношение к идее последова- тельной юридизации всех сфер жизни. В своём фактическом состоянии позитивное право весьма далеко связной целостности, подчас, уподобля- ясь мешанине норм и сиюминутных решений, которые часто противоречат одно другому [см. Крусс, с. 11]. Помимо внутренних неточностей и разла- женности позитивного права его характеризуют основные черты – разоб- щённость между специалистами отраслевых прав и возрастающее проти- воречие между ними. Составители конституций и наиболее одиозные представители юриспруденции настойчиво продолжают выстраивать идиллическую концепцию позитивного права. Наиболее зоркие, совестли- вые и критично настроенные специалисты юриспруденции обращают вни- мание своих коллег на многочисленные примеры злоупотреблений правом [см. Крусс, с. 22-23]. Впрочем, ещё в первой половине XX века Пашуканис, пусть с использованием методологии марксизма, верно критиковал теорию позитивного права за использование искусственных абстракций, оторван- ных от реальных отношений между людьми. Также обращалось внимание и на то, что ряд юридических понятий («юридическое отношение» или «субъект права»), вопреки мнениям специалистов юриспруденции, мето- дам научного исследования не поддаются из-за из погружённости в обще- ственные отношения [см. 157, с. 21]. Мне думается, кризис позитивного права начинается с методологии, изначально отторгающей все иные теории, помимо своей. В этой связи, теория позитивного права оказывается внутренне замкнутой. Но поскольку ей приходится испытывать многие разносторонние внешние воздействия (со стороны власти, мощных корпораций, народа), её внутренняя замкну- тость постоянно деформируется, внося в саму теорию и позитивное право разнообразные коллизии, конфликты, противоречия. Это значит, что це- лостной теории позитивного права на настоящее время не существует. Сами специалисты юриспруденции более осторожны в фиксации кризис- ного состояния своей науки. Хотя анализ ими её фактического положения, влияющего на теорию, косвенно подтверждает мнение наиболее прогрес- сивных из них о реальности кризиса в юриспруденции. В частности, указы- вается на кризисные явления в политике, экономике, морали и праве. С ним связывают возникновение (уже отчасти рассмотренного) нравственно- го релятивизма. Даётся, правда, возникает ссылка на истину моральной философии интуитивизма, согласно которой ни одно действие не является правильным или неправильным. Отсюда предлагается следствие для пра- воведения: вроде бы, согласно личностным пристрастиям все что угодно, может быть позволено [см. Крусс, с. 21]. Право в данном фрагменте ока- залось, как бы, едва замеченным. Основной упор сделан на философии интуитивизма. Однако кризисы в политике, экономике и в нравах (не мора- ли) никогда не проходят бесследно для права. И коли они существуют, они действительно проявляют себя. Впрочем, проявление кризисных явлений в позитивном праве – дале- ко не только новейшее явление. Один из специалистов вспоминает собы- тия 2004-2013 гг. в связи с постоянно вносимыми уточнениями в феде- ральное законодательство. Так, вначале существовало правило, согласно которому высшее должностное лицо субъекта федерации избиралось гражданами. В 2004 г. данное правило было изменено и то же самое лицо стало избираться на свой пост по решению законодательного собрания субъекта (кандидатура предлагалась Президентом РФ). Приходит 2012 г., принося новые законодательные веяния, и выборы должностного лица вновь передают в ведение народа. Но данное правило просуществовало 308 всего год, а уже в 2013 г. и те же выборы вновь вернули на уровень зако- нодательного органа субъекта РФ [см. Авакьян, 2, с. 447]. Понятно, что ес- ли закон меняется по каждому требованию верховной власти, он, во- первых, лишён своей самодостаточности; во-вторых, пребывает в состоя- нии постоянных изменений. Изменения позитивного права, становящиеся системными, свидетельствуют о его неустойчивом, кризисном существо- вании. Совсем не случайно кое-кто из наиболее критично настроенных специалистов выявляет несостоятельность позитивного права. В частно- сти, им обращено внимание на описание злоупотребления правом в Граж- данского кодексе РФ (ст. 10), наиболее часто подвергаемое критике. Ука- зывается на объединение в одной статье классической шиканы (воспроиз- веденной в законодательстве РФ, а также в § 226 Германского гражданско- го уложения), иных форм злоупотребления правом (без их конкретизации); кроме того, применено гражданское право ради ограничения конкуренции. В результате возникла эклектическая конструкция, во многом обесценива- ющая юридическую значимость данного понятия. Одновременно появи- лись ограничения в возможности защиты лиц, пострадавших от злоупо- требления правом [см. Крусс, с. 24]. Тот же специалист сам допускает оплошность, считая недобросовестность сущностным признаком злоупо- требления правом, более того, видит в ней синонимом неконституционно- сти [см. Крусс, с. 34]. Но уже обращалось внимание на недопустимость ис- пользования категорий этики в юриспруденции, так как любая из этих кате- горий (долга, чести, доверия, совести) никак не может быть квалифициро- вана с помощью юридических норм. Например, правители часто исполь- зуют этическое понятие «доверие», когда лишают какое-то должностное лицо своей должности из-за «утраты доверия». Все почему-то с данной формулировкой соглашаются, хотя измерить формальными средствами степень данной утраты практически невозможно. Конкретно же, сущност- ным признаком злоупотребления правом может быть поступок или дей- ствие, наносящие реальный вред другим людям, личному или обществен- ному имуществу, также стране. Такие поступки всегда опознаются фунда- ментальными типами права и имеют критически-отрицательную реакцию в душах и делах людей. Приведены лишь немногие положения и факты, указывающие на тенденцию, связанную с кризисом позитивного права. Но и они достаточны для опознания действительности идущего процесса. Злоупотребления и позитивное право Проблема злоупотребления правом Управленческие, а также защитно-регламентирующие органы харак- теризуются не только выполнением государственных задач, но и злоупо- треблениями правом. Сами по себе злоупотребления правом известны со времён древнего Рима. О них иногда писали философы права, а для ангажированной части юриспруденции их, вроде бы, не существовало. Да и в современном изло- жении содержания наук о праве феномен злоупотребления правом препо- даётся лишь для студентов-юристов на старших курсах. Причём, у них са- мих создают мнение о данном феномене, как о факультативной проблеме гражданского, налогового или арбитражного права и процесса [см. Крусс, с. 9]. Ясно, что такой способ ознакомления студенчества с одной из акту- альнейших проблем управления и законодательства свидетельствует об 309 активном нежелании тех же ангажированных специалистов юриспруден- ции 147 поднимать вроде бы опасные для студенческих умов вопросы. В Декларации прав человека и гражданина (ст. 5) записано о том, что закон предназначен для запрета лишь тех действий, что вредны обществу [см. 107, с. 55]. Косвенно уже здесь существует представление о злоупо- треблении правом. В том случае, когда деяние должностного лица наносит вред отдельным людям или обществу в целом, оно является явным зло- употреблением правом. В России, вступившей в процесс весьма условного обновления, усилиями прогрессивных юристов было введено понятие «злоупотребление правом», что любопытно, не в конституции, не в феде- ральном законе, а лишь в гражданском кодексе (1996 г.). Но даже будучи введённым, данное понятие сразу начало подвергаться атакам с разных сторон. Прогрессивным специалистам не нравилось его весьма абстракт- ное обоснование, а также достаточно эластичное, даже противоречивое его применение. У ангажированных специалистов само это понятие вызы- вало настороженность, вплоть до его неприятия вообще. Грибанов начинает с того, что злоупотребление правом возможно только при его применении, не относясь к факту субъективного права. Уточняется, что злоупотребление правом связано не содержанием права, а с фактом злоупотребления им [см. 52, с. 43-44]. И далее идут простран- ные пояснения по сути субъективного права. Хотя проще было бы под- черкнуть, что злоупотребление правом всегда предполагает использова- ние его во зло, без пространных рассуждений на постороннюю тему. Вол- ков подвергает данную трактовку критике, считая, что нет никакого осно- вания для искусственного разрыва содержания права и его осуществле- ния, так как из-за данного разрыва возникают неразрешимые противоре- чия [см. 40, с. 217]. Я полагаю, что злоупотребление возможно и в отноше- нии к содержанию права, которое сформулировано противоестественным способом (право на неправомерный отъём собственности, что наиболее распространено), и тогда полученное право по содержанию уже будет про- тивоправным. Как всегда, некоторые специалисты юриспруденции, взяв за основу понятие «злоупотребление правом», стремятся максимально описать все возможные и невозможные способы его использования. Ими оказываются и превышение рамок дееспособности; и выход за целевое назначение права; и выход за сроки его осуществления; и пренебрежение регламен- тами осуществления права; и злоупотребление предоставленными лицу средствами его защиты; и т.д., и. т.п. [см. Грибанов, с. 48]. В этой связи, с одной стороны, понятие «злоупотребление правом» значительно сужает- ся, будучи значимым лишь в рамках имеющегося законодательства. Тогда принимается во внимание лишь факт его отступления от нормы закона, но фактическая мера вреда, наносимая тому или иному гражданину долж- ностным лицом. Если должностное лицо, к примеру, полицейский, дей- ствуя в рамках закона, наносит значимый вред гражданину, такое деяние может быть признано законным. С другой стороны, обилие классификаци- онных признаков размывает само понятие «злоупотребление правом», превращая его в разменную монету. К примеру, человек, будучи свидете- лем по уголовному преступлению, скрылся из служебной квартиры, опаса- ясь преследования со стороны значимого коррупционного чиновника. Со- гласно приведённой выше классификации, он злоупотребил предостав- 147 Учебные материалы и соответствующие руководства для вузов своего профиля дано право создавать именно им. 310 ленным ему правом и может быть объявлен в розыск. Хотя в реальности он лишь защитил своё естественное право на жизнь. Если в понятии «зло- употребления правом» не будет фиксироваться реальный вред, наноси- мый какому-то лицу, оно всегда может применяться весьма произвольно. Французская юридическая традиция старается блюсти не только бук- ву закона, но и его дух. Понятие «злоупотребление правом» используется ею даже тогда, когда некий индивид сумел нарушить сам дух предостав- ленного ему права. Злоупотребления правом с соблюдением его буквы, но нарушением его духа наиболее типичны для бюрократии. Тогда как в рос- сийской юриспруденции обсуждается вопрос: является ли воздержание от необходимого действия правонарушением [см. 40, с. 39]. Если данное действие необходимо, но оно не производится, оно является не только правонарушением, но может рассматриваться и в рамках злоупотребления правом. Всё зависит от степени причинённого вреда лицу чиновником. В рядах юриспруденции есть те, кто безоговорочно признаёт бездействие должностного лица наиболее распространенным способом злоупотребле- ния властными полномочиями [см. Крусс, с. 48]. Бездействие всегда становится очевидным правонарушением и зло- употреблением права в случае совершения служителем закона значимого события противоправного толка. Таким событием может быть, например, смерть заключённого, в силу бездействия охраны, не обратившей внима- ния на крики из камеры. Либо убийство человека в присутствии полицей- ского, который не принял к предотвращению преступления никаких мер. Нередко бездействие оказывается скрытым действием в пользу другой стороны, чтобы она достигла своей цели раньше, нежели заявитель. Это известно с времён Понтия Пилата, который умыванием рук (что и стало поговоркой) позволил церковным иерархам расправиться с Иисусом Хри- стом. В современности бездействие становится активной формой соуча- стия власти в расправах нацистов над мирными гражданами. Так поступи- ли полицейские на Украине в Одессе в 2014 г., когда нацисты сжигали жи- вьём и убивали людей в Доме профсоюзов. Служители закона имели пол- ную возможность воспрепятствовать этому жуткому злодеянию, но они ни- чего не сделали, хотя и находились рядом. Потому их действия с полным основанием можно квалифицировать, как злоупотребление вверенным им правом, выразившемся в непринятии никаких мер для пресечения тяжкого преступления. Кстати, в этой стране в последние годы принцип бездей- ствия властей стал основной формой их существования. Это наиболее яр- ко проявилось при правлении президента Зеленского, который полностью отстранился от возможности пресечь группировки фашистов с использо- ванием силовых структур. |