Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Философы права о борьбе за права Превознеся Йеринга, как основателя учения борьбы людей за свои права, специалисты юриспруденции не обратили внимания на подлинную философию права, которая со времён Платона внимательно изучала, наряду с проблемами государственного устройства, тему активного проти- востояния граждан власти. Платон сообщает, что правители повсеместно находились в состоя- нии борьбы за власть. Побеждающие устанавливали собственные поряд- ки, направление на пресечение возможности побеждённым соперникам и их потомкам иметь хоть какой-то доступ к управлению. Но даже придушив любой вид протеста, новоявленный правитель опасался захвата власти и возможного отмщения ему за совершённые злодеяния [см. 162, 715b]. По- нятно, что в такой ситуации законодательство имело исключительно ре- прессивный вид. Так со времени Платона обозначен главный субъект – верховная власть, – вынуждающий людей бороться за свои права. Вспом- ним, что по Йерингу, даже свихнувшаяся деспотическая власть считается вполне способной сохранять дееспособное государственное устройство. А значит, у него верховная власть объектом восстания граждан против неё не является, наоборот, граждане восстают лишь против непонятно кем установленного правопорядка. 323 Не обошёл вниманием тему борьбы за права и Аристотель. Рассуж- дая о процедуре обмена, в котором наиболее сильная или хитрая сторона имеет возможность присвоить себе большую долю прибыли, он пишет об обиженных людях, вынужденных вести борьбу за свои права [см. 10, 1131а20]. Поднимается Аристотель и на государственный уровень, сооб- щая о знатных лицах, ведущих между собой междоусобную борьбу. От та- кой борьбы способно обрушиться государственное общение и государство может оказаться захваченным врагами [см. 10, 1272b15]. Что любопытно, Йеринг такого рода борьбы вообще не отмечает, хотя она типична для всей мировой истории, являясь причиной государственных переворотов или захватов государств враждующим с ними правителями. Отмечает Аристотель и ещё одну характеристику борьбы. У неё имеется высший предел – смерть борющегося. Но мужественные люди способны к самой активной борьбе – во время недугов или стихий, а также во время битвы, когда опасность может настичь в каждую минуту. Потому люди и воздают почёт воинам, преодолевшим сильнейшие из опасностей [см. 10, 1115а30]. Вновь отмечу, о самом мощном виде борьбы, борьбы за свободу отчества, Йеринг также не вспоминает. Данте также касается темы войны (самом мощном проявлении борьбы), рассуждая о характере власти в республике. Пока она придерживалась критериев справедливости и заботилась о благе людей, войны велись на внешних её рубежах – за защиту страны, либо в ходе военной поддержки союзников [см. 60, с. 60]. Тем самым, Данте под- разумевает, что когда справедливость и забота о гражданах исчезли, по- явились виды борьбы и войны против власти. Немало строк посвятил разным аспектам войны Макиавелли. В част- ности, он фиксирует природу трусости, которая присуща наёмникам. Не борясь за собственную отчизну, они не имеют никаких иных стимулов для ведения победоносной войны, кроме жалованья, которое – слишком ма- лый стимул при встрече с серьёзной опасностью [см. 128, с. 78-79]. Но главной целью труда Макиавелли было ироничное, даже где-то саркастич- ное описание повадок, характеров и жизни государей. Так, описывая их основную страсть, он считал, что это война, военные науки, военные уста- новления, превращающие войну в единственную их обязанность [см. 128, с. 94]. Такое описание резко контрастирует с характеристикой основной цели государственного управления – заботой о благосостоянии граждан, – присутствующей в трудах его предшественников, труды которых он пре- красно знал. Тем парадоксальнее выглядел правитель, полностью забыв- ший о собственных гражданах и занимающийся исключительно проблема- ми организации войн. Данная мысль актуальна и для соврменности. Темой борьбы в различных её проявлениях пронизаны философские труды Гегеля. Он обращает внимание на специфику возникновения зако- нов, которые рождаются не сами по себе, а в силу многих требований со стороны граждан к характеру и строю законодательства. Поэтому закон рождается в условиях коллизии между мнением верхов и пожеланиями народов [см. 44, с. 28]. Особое отношение у Гегеля к принципу разделения властей, провозглашённом Монтескье. Гегель считает, что такое разделе- ние становится началом борьбы между разными ветвями власти за пер- венство. Отчасти такая борьба завершается подчинением двух других ветвей одной из них [см. 44, с. 294]. Естественно, что даже после победы одной из ветвей власти над другими, борьба всё равно продолжается в латентном виде. Ясно, что в работе Йеринга не отражён и этот вид борь- бы. Наконец, Гегель переходит к ожесточённой борьбе целого народа за своё освобождение. Имеется в виду великая французская революция. 324 Благодаря этой борьбе, отмечает Гегель, понятие свободы перестало быть простым и неопределённым, приобретя содержательную наполнен- ность и внутреннюю динамику [см. 42, с. 167]. Таким образом, каждому теоретику, вроде бы, открывающему новую понятийную проблему, непло- хо обернуться на предшествующую теорию, особенно на философию, изу- чавшую, в случае с Йерингом, эту проблему гораздо раньше, полнее и многосторонне. Революции и их следствия Любые трудности и несчастья в какой-либо стране, достигшие преде- ла, вызывают широкий гнев граждан, прежде всего, против правительства. Это понятно, так как оно самим фактом своего существования и функцией управления призвано разрешать любые проблемы, возникающие в стране. Иногда правительство становится настолько ненавистным гражданам, что у людей появляется жгучее желание как-то его наказать, в худшем случае – свергнуть. Также считали и некоторые теоретики. Даже Ф. Аквинский, по- сле названный святым, в отношении тираническим правителям был непреклонен. Он утверждал, что любое тираническое правительство все- гда заботится о собственном благополучии, практически не думая о граж- данах. В своих действиях оно часто ведёт себя несправедливо. Потому у граждан появляется право на восстание против него, и такое восстание не равно мятежу – мятежником является в реальности сам тиран. 152 То же самое после провозгласил Дж. Локк в своей работе. Как отнестись к этой идее? Насколько она жизнеспособна? Краснов, оценивая переворот в России 1993 года, сетует о попадании страны в историческую ловушку. Казалось бы, общество, рвавшееся к свободе и её завоевавшее, вполне заслужило демократические институты. Они позволили бы покончить с политическим персонализмом, или всевла- стием. Но неожиданно для многих россиян персонализм в виде всевластия восстановился в ином обличье. Причём, многие не отождествляли его по- началу со злом, видя в его действиях новый вид демократии. Таким обра- зом, всевластию, создавшему демократический имидж, удалось вновь за- крепить свою единоличную власть [см. 114, с. 15]. Отмечу, что в подобной ловушке оказывались многие общества, стремившиеся к изменению свое- го государственного строя. В подобных обществах также, по прошествии восстания против существующего гнетущего режима, лидер революцион- ных настроений становился новым правителем. Вокруг него концентриро- вался его ближний круг сообщников, которые и получали министерские по- сты. Под прикрытием произошедших изменений устанавливался, по сути, тот же монархически-олигархический строй. Любопытно, что косвенно свою лепту в восстановление диктаторского строя в революционной Франции 1789 г. внёс Ж-Ж. Руссо. В своей работе он определяя, что собой представляет правительство, видел в нём по- средствующую структуру, устанавливающую отношения, почему-то, между подданными (а не свободными гражданами). Тем не менее, он вменял правительству необходимость обеспечения свободы, как гражданской, так и политической. Тут в его учение вкрадывалась терминология прошлого строя, так как он именовал членов правительства магистратами, даже «ко- ролями», в общем, правителями. А всю правительственную структуру он предложил назвать «государем» [см. 178, с. 132]. Мне кажется, что эта 152 Somme Theology, 2- я часть 2-й части, вопр. XLII, ст. 2, № 3, изд. Lachat, VIII, стр. 200. 325 небрежность в терминологии сыграла определённую роль в последующем развитии революционных событий. Допуская существование исполнитель- ной власти, королей и магистратов, Руссо вошёл в полное противоречие с собственным учением. Этим немедленно воспользовались лидеры Вели- кой Французской революции, последовав худшей части учения Руссо. Если народ революционной Франции боролся за возвращение естественных и неотъемлемых прав, то вся мощная инициатива народа была перехвачена и направлена в русло диктатуры единоличной власти М. Робеспьера и его команды юристов. Именно эта команда создала и организовала диктатор- ский строй под мнимым управлением французского пролетариата. Именно эта команда творила жуткие злодеяния, отправляя любого интеллигентно- го человека либо в лагеря, расположенные на островах, а чаще на гильо- тину. Примерно то же самое произошло в процессе революции 1917 г. В России мощная протестная энергия народа была перехвачена небольшой группой руководителей партии большевиков, утвердивших собственную власть. Вначале эта власть была направлена на уничтожение остатков прежнего режима и его представителей, а во времена Сталина – на уни- чтожение лучших сынов своей страны. Что любопытно, воцарившаяся диктатура Сталина продолжала бо- роться с мнимыми противниками, прикрываясь революционными лозунга- ми. Появилось соответствующее понятие «контрреволюционное преступ- ление», подразумевающее какое-либо действие, имеющее целью сверг- нуть пролетарский революционный строй. Данная идеологема легла в ос- нову так называемого революционного законодательства. Будучи совер- шенно размытым по сути, оно позволяло использовать широкие возмож- ности для субъективного вменения наказаний за «контрреволюционные преступления» (ст. 58, 66, 68, 69, 73 первого УК РСФСР). Позволялось ис- пользовать и уголовно-правовые санкции по тому же составу действий (ст. 73). В силу расплывчатости диспозиций ряда составов, появилась возмож- ность репрессировать любого неугодного человека. Наконец, вопреки ми- ровой законодательной теории и практике, то же революционное законо- дательство позволило придавать некоторым нормам обратную силу (ст. 67) [см. Лунеев, с. 171]. Статистика лиц, арестованных по надуманным предлогам, впечатляет: в 1918 г. подвергнуто арестам 58 762 граждан (численность посёлка); к 1933 г. цифра арестованных возросла до 505 256 граждан (численность среднего города). 1937 ознаменован наиболее ак- тивными арестами, когда цифра арестованных возросла до 936 750 граж- дан (почти город-миллионник). Из 58 762 лиц, арестованных в 1918 г. было осуждено 14 504; из 505 256 граждан, арестованных в 1933, осудили 138 903; наконец, из 936 750 граждан, арестованных в 1937 г. было осуж- дено 412 392 [см. Лунеев, с. 180]. Достаточно типичной была форма осуж- дения на десять лет без права передачи. Гражданина, таким образом, ли- шив всех гражданских прав, принудительно и полностью изолировали от родственников, друзей, превратив в раба концентрационного лагеря. Тем самым, по велению Сталина были устранены из активной и вообще поли- тической жизни все его прежние соратники, хорошо знавшие его неблаго- видное дореволюционное прошлое (образование в виде церковно- приходского училища; участие в вооружённых нападениях). После того, как нужное Сталину дело было сделано, ему потребова- лось смыть всякие подозрения по поводу его причастности к многочислен- ным злоупотреблениям. Для этой цели он с помощью новых ставленников предпринял ликвидацию «троек» и организовал обвинения НКВД и проку- ратуры в злоупотреблениях властью, более того, в попытке выйти из-под 326 контроля партии. По этой причине 17 ноября 1938 г. была приостановлена расправа над соратниками [см. Лунеев, с. 184]. Замечу попутно: типология преступлений словно копируется Сталиным из давних источников. Анало- гичная ситуация описана Макиавелли: во время правления Цезаря Бор- джиа в Италии, он, борясь со своими противниками, совершил немало страшных злодеяний. Против Цезаря настроился народ. Желая себя обе- лить, расположить к себе людей, Борджиа предпринял действие, позволя- ющее во всех злодеяниях обвинить сурового наместника. Утром, на пло- щади итальянского города Чезене по приказу Борджиа было выставлено, рядом с деревянной колодой и окровавленным мечом, разрубленное по- полам тело наместника Романьи (Рамиро де Орко). Эта жестокая распра- ва на время успокоила народ. Цель Цезаря была достигнута [см. 128, с. 47]. В Китае подобием нашего 1937 года была «культурная революция» в 60- е годы, в процессе которой по приказу Маоцзедуна подверглись пре- следованию 200 млн. человек, т. е. четверть населения, из которых около 8- 10 млн. убито [см. Лунеев, с. 183]. Лунеев, приведший данные о расправах над соратниками Сталина, вовремя поправляется. Обвиняя во всех бедах власть советов, он теперь приводит общую статистику репрессий и терроризма против советских граждан с 1917 по 1959 год. Цифра оказывается равной 66,7 млн. человек. Эта цифра немного превышает итог подсчётов А. Н. Яковлева (бывшего председателя Комиссии по реабилитации репрессированных лиц), которая была равна 60 млн. человек [см. 126, с. 187]. Отмечу: власть советов, кри- тикуемая специалистом, к этим репрессиям никакого отношения не имеет. Специалист в процессе приведения данных по итогам репрессий, явно не придаёт значение вертикали власти, выстроенной Сталиным на месте коллективных форм обсуждения вопросов. Именно эта вертикаль позво- лила Сталину беспрепятственно совершать самые страшные злодеяния. Строй власти советов после переворота, совершённого Ельциным, начали именовать уничижительно «совком». Но произносящие это слово даже не осознавали, что, во-первых, виной всех бед СССР была вертикаль власти; во-вторых, без совета не начинается никакое дело в семье, на производ- стве (пусть в кабинете начальника). В огромной стране советы, созданные на всех уровнях управления, могли бы включать практически каждого в со- зидательные процессы, пробуждали бы инициативу, способствовали бы резкому возрастанию производительности труда. Все люди знали бы, что делают общее дело. Именно это великое начинание революции было по- рушено вертикалью власти. Сущность правопорядка Общая теория права и философия о правопорядке Сущность правопорядка – наиболее понятная и, в то же время, наиболее неразработанная тема в юриспруденции. Вновь созданная об- щая теория права, так же, как и философия права, созданные специали- стами юриспруденции, по форме тяготеют к универсальности. Но в этом своём стремлении специалисты не только не избавляются от существен- ных оплошностей, но, похоже, лишь ещё более их умножают. Бержель от имени общей теории права изучает правовой порядок в его глобальном контексте. В нём он точно усматривает наличие системы, считая её почему-то интеллектуальной, основанной на наблюдении и объ- яснении различных юридических систем. С помощью методологии и орга- 327 низационных параметров он стремится определить главные оси системы права и способы его применения [см. 23, с. 17]. По форме специалист по- чти уподобляет общую систему права философии права. При этом он до- пускает ряд содержательных оплошностей. Во-первых, правопорядок наиболее значим в своём объективном существовании, которое и может интерпретироваться с помощью различных интеллектуальных систем. Во- вторых, будучи позитивной, общая теория права в принципе не учитывает никаких систем, кроме юридической, лишь изредка апеллируя к естествен- ному и обычному праву. Наоборот, в-третьих, для философии права пер- вичны фундаментальные системы (божественного, естественного, разум- ного и обычного типов права), которые изначально и образуют общую си- стему правопорядка. Некое срединное место занимают нормы противо- естественного права, характеризуя деятельность криминальных структур и деятельность властных лиц, злоупотребляющих полномочиями, а также ведущих коррупционную деятельность. Правила и нормы юриспруденции, как выяснено, образуют лишь поверхностный уровень системы правопо- рядка, системой в подлинном смысле не являясь. В результате возникает сверхсистема целостного правопорядка, внутри которой динамично вза- имодействуют два противостоящих правопорядка – один субъективный и материально-объективный (в застывших текстах), основанный на нормах, правилах позитивного права; другой – объективный, основанный на пра- вилах и нормах фундаментальных типов права. Кельзен, рассуждая о сути правопорядка, уверен, что его нормы устанавливаются специальными нормотворческими актами. Образован- ные таким образом, позитивные нормы становятся элементами позитивно- го порядка [см. 99, с. 246-247]. Уточняя суть правопорядка в другом фраг- менте, Кельзен данный правопорядок именует уже принудительным, хотя и допускает возможность его этико-политического оправдания. Но тут же настаивает на необходимости не справедливых, что было бы очень точно, а твёрдых критериев. Именно данные критерии позволят, мол, опреде- лить, справедлив ли и действителен ли данный правопорядок, либо не- справедлив и недействителен. Причём, тут же, ссылаясь на чистое учение о праве, он утверждает, что обоснованная данным учением основная нор- ма права таких критериев обеспечить не может [см. 99, с. 273]. Кельзен постоянно колеблется между стремлением к чистоте, строгости и точности позитивного права, как основы соответствующего правопорядка, и глав- ными критериями нравственности. Самостоятельно выйти из этого проти- воречия он не может. Начнём с главного: учитывая, что правопорядок из- начально объективен, будучи основан нормами фундаментальных типов права, его состояние уже предопределяет поведение огромного количе- ства людей. Этими нормами обусловленные действия накладываются на нормы и правила позитивного права, которые либо остаются без внима- ния, либо в очень небольшой степени влияют на человеческое поведение. Отсюда первое: позитивный правопорядок в полной мере не возникает, где-то беря за основу нормы фундаментального права, чаще вторгаясь в уже существующий правопорядок. Второе: для фундаментальных типов права критерии справедливости и несправедливости первостепенны. Наоборот, основная норма позитивного права их как будто не замечает. Большинству людей это становится ясно, что оказывается ещё одной су- щественной причиной невнимания их к позитивному праву. Наконец, тре- тье: принуждение в фундаментальных типах права всегда основано на критериях справедливости. Тогда как принуждение, применяемое посред- 328 ством позитивного права, часто произвольно. Это серьёзная причина не- внимания людей к данному типу права. А. Радищев критиковал самодержавие, считая его состоянием, наи- противнейшим человеческому естеству. Ему он противопоставлял народ, который всего лишь уделял закону часть своих прав и своих природных оснований власти. Последние не могут употребляться никак иначе, как только в пользу народа. Радищев полагал, что такое употребление осно- вано на безмолвном договоре лица с обществом. Неправосудные деяния государя дают народу, как его судии, аналогичное и даже большее над ним право, сопоставимое с законодательной оценкой преступников, так как государь, даже если он – первый гражданин, то всё же член народного общества. 153 Согласно утверждению Радищева, природные права и власти народа предшествуют законодательству. Более того, народ распоряжает- ся своими правами, уделяя их часть закону. По этой причине у народа все- гда есть право судить неправомерные проявления закона и действия вла- стей. В этом прекрасном фрагменте есть небольшая неточность: народ не передаёт закону часть своих прав, власти их отбирают у народа, присваи- вая себе. И. Ильин сущность правопорядка связывает с законами бытия. В от- личие от кое-каких специалистов, он концентрирует внимание на его онто- логической сущности. Оценка данного правопорядка Ильиным такова: прост он или сложен, хорош он или плох, полезен людям или вреден, он существует на самом деле. Правда, ссылается Ильин в данной оценке на законы математики и законы природы [см. 86, с. 112]. Хотя в рассуждениях о сути права Ильин достаточно часто вспоминал о духовности и духе, как основных свойствах человека и правовых форм. Коли так, и правопорядок, образующийся в сложных лабиринтах поведения людей в обществе, также должен иметь духовную, а не природную и не математическую сущность. Математика, всё же, видимо довлела над сознанием Ильина при осмысле- нии правопорядка, так как он характеризует его как постоянное отношение между элементами множества. И в уточнениях он также описывает его наличное бытие, как присутствие двух, многих и даже бесконечности эле- ментов [см. 86, с. 97]. Привнесение математических ассоциаций во взаи- моотношения людей значительно упрощает качественную и содержатель- ную, невероятно сложную композицию или строй правопорядка, математи- ческому аппарату пока недоступный. При характеристике российского пра- вопорядка Ильин допускает ещё одну оплошность, утверждая, что в нём нет сословий, обладающих преимуществами [см. 85, с. 61]. Возникает впе- чатление, что Ильину не знакома Гегелем уточнённая сущность понятия «сословие», разбор которого будет произведён ниже. 154 По этой причине он воспроизводит историческую суть сословий, что обедняет их сущность. Специалист американского прецедентного права, рассуждая о сути конституционного порядка, обвиняет русских, венгров, все народы Цен- тральной и Восточной Европы в отсутствии классического конституциона- лизма [см. Шайо, с. 2]. Чрезмерная претенциозность американских специ- алистов права мной уже отчасти отмечалась. Также и в данном случае: не имея никакого представления об объективном целостном правопорядке, данный специалист печётся лишь о чистоте конституционного порядка, словно именно им впервые осознана его суть. С той же претенциозностью специалист обрушивается на Аристотеля, обвиняя его в выявлении семи 153 Цит. по: Благой Д. История русской литературы XVIII в. – М., 1951. – С. 539 154 См. параграф: «Суть гражданского общества». 329 типов разума. Хотя, рассматривая проблему конституционного правопо- рядка, следовало бы обратить своё внимание на сочинения Аристотеля о сути общественной и государственной жизни. Аристотель понадобился американскому специалисту лишь для противопоставления разумного по- знания познанию опытному, которое специалист признаёт основным. С по- зиции опытного знания он и берётся оценивать конституционализм или формы его нарушения. Вывод его также прост, как его взгляды: людям, мол, не дано точно определить конституционный порядок. Они способны лишь смутно улавливать нарушения конституции, отчасти доказывая это [см. Шайо, с. 12]. Данную проблему следовало бы рассматривать гораздо шире, поскольку конституционный правопорядок – лишь самый верхний, весьма тонкий слой позитивного права, тем более – целостного объектив- ного правопорядка. Анализ такого правопорядка в осознанном и латент- ном виде идёт с древности, а не начат на американском континенте. Муд- рое сознание, помимо разнообразия опытных проявлений правовой жизни, учитывает теории и методологии разных типов права, синтезирует их по- средством целостной модели правопорядка, осмысливает, придаёт ей стройность и чёткость. Такая модель становится основанием изменений худших видов правопорядка. В ней также содержатся перспективные фор- мы правовых состояний, которые могут образовать новый вид правопо- рядка конкретной страны и человечества в целом в будущем. А главное – выявить способы трансформации худшего правопорядка в более совер- шенное состояние. |