Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Соположение типов права в правопорядке Выше уже рассматривалось соотношение между разными типами права, хотя не выявлялось их соположение в условиях целостного право- порядка. В данном случае предстоит осветить эту проблему. Формально точна позиция, в которой исходно рассматривается имен- но правопорядок, как основная форма упорядоченности общественных от- ношений. Он рассматривается в виде главной цели нормативной регла- ментации, что уже не совсем верно. Однако далее специалист интерпре- тирует правопорядок, только как форму обеспечения законности, в рамках которой издаются нормативные акты, принимаются соответствующие ме- ры [см. 153, с. 37]. В дальнейших уточнениях становится ясно, что имеется в виду правопорядок, гарантией существования которого было и остаётся принуждение, осуществляемое не государством, а властными органами, использующими для собственных целей силу и авторитет государства [см. 153, с. 88]. Такое представление о правопорядке грешит явной односто- ронностью, так как в позиции специалиста совершенно не учтён правопо- рядок, образуемый широким общественным развитием. Я уж не говорю об идее противостояния двух типов правопорядка в масштабе целостной его формы. Опытный правовед указывает на первичность положения народа в отношении к официальной власти, общественного права – в отношении к закону. В условиях гражданского общества люди объединяют свои усилия в экономической и в политической областях. Большая часть отношений внутри общества обусловлена саморегуляцией, развивающейся в соот- ветствии с критериями морали и гражданских прав. Таким образом, обще- ственный порядок формируется через социальные отношения, разнооб- разные формы собственности, организацию экономики, политическую си- стему и т. д. [см. Баглай, 13, с. 18]. Ключевым в данном рассуждение явля- 330 ется понятие «общественный порядок». Если имеется в виду порядок, зна- чит, он образован правом, которое выросло из процессов саморегуляции народа, на что фактически указывает Баглай. Жаль, что данный правопо- рядок сужен границами гражданского общества, вроде бы, не распростра- няясь на народ в целом. Не совсем точно и то, что по сути правопорядок народа объединён, вроде бы, политическими отношениями, хотя они отно- сятся преимущественно к власти. Но в любом случае, Баглай косвенно от- метил сосуществование правопорядка народа и законодательного поряд- ка, образованного властью. Во многом в противоположном направлении строит свои идеи Кель- зен. Ранее уже приведено его мнение, согласно которому создают нормы правопорядка специальные нормотворческие акты. Так, как он считает, образуется позитивный порядок [см. 99, с. 246-247]. Иного порядка норм он не мыслит и не допускает. Меж тем, правопорядок – нечто большее, неже- ли совокупность установленных позитивных норм. Более того, есть доста- точно обозримый спектр типов права, входящих в фундаментальную сфе- ру правопорядка. Своя система норм есть у Божественного права; своя – у норм естественного права; своя – у норм обычного права; своя – у проти- воестественного права. И лишь в условиях разумного права возникает своеобразный синтез лучших норм права, а также стратегия преодоления худших правовых норм. Тем не менее, даже разумного права недостаточ- но для выражения целостного правопорядка, который, вкупе с позитивным правом, предстаёт, как общий правопорядок. Есть противоречивая позиция, согласно которой поначалу внимание обращено на право, предстающее в виде нормы должного порядка, или правопорядка действительности [см. 147, с. 23]. Разумеется, право – не норма, а система норм. Причём, в ней наряду с должным, есть и уже су- ществующий правопорядок. Точнее было бы следовать в обратном направлении – от целостного общего правопорядка к его отдельным ти- пам. Перейдя к обобщению, специалист обозначает двойственность реа- лизации форм права, где на одном полюсе происходят поступки граждан отдельно и в организациях; на другом полюсе – органы власти и долж- ностные лица. Казалось бы, логично следовало обозначить два типа пра- вопорядков в их сосуществовании и противостоянии. Но специалист лишь сливает два типа различных деяний в единый, конституцией обусловлен- ный правопорядок. И далее обозначает его суть в виде складывающихся на основе права реальных общественных отношений [см. 173, с. 417]. Яв- но, что такое обозначение сути правопорядка не вытекает из начала соб- ственных рассуждений специалиста, и не соответствует его сущности. Главной целью познания не только в юридической науке, но и в подлинной философии права является не просто право, являющееся многозначным понятием, а именно правопорядок. Он гораздо мощнее отдельных типов и видов права, являя собой широчайшее поле их взаимодействия. Иногда в ряду лиц, пишущих о праве, словно возникают прозрения. В одном из них очень верно сообщается о бытии социального пространства, когда в одних и тех же границах, в то же самое время сосуществуют не- сколько правовых систем. Одна из них – понятная сердцам многих юри- стов система государственная; иные – соперничающие с ней». 155 Хотя бы- ло бы корректно сослаться на великое открытие Платона, писавшего об одновременном сосуществовании двух противоположных государств в од- но и то же время. Эта тема специально будет рассмотрена далее, а сей- 155 Карбонье Ж. Юридическая социология. – М., 1986. – С. 179. 331 час нетрудно представить, что эти два различающихся государства имеют противоположные системы правопорядка, и они также сосуществуют в од- ном и том же пространстве в одно и то же время. Дюги с полным основанием прославляет человеческий разум, ищу- щий и определяющий основание права, как социальную норму, почему-то обязательную для государства и для людей. Хотя подчёркивается, что эта норма не совпадает с нормами, создаваемыми государством, в которых используется принуждение к повиновению посредством материальной си- лы [см. 71, с. 5]. Суть разумного права (а не отдельной нормы) уже охарак- теризована, и ясно, что ничего принуждающего людей, кроме критериев справедливости, нравственного долга и чести – в нём нет. Наоборот, ра- зумное право, в союзе с остальными фундаментальными типами права, часто контрастирует с нормами не государства, а позитивного права. Го- раздо более глубокий подход встречается в позиции Залеского, разделя- ющего два типа права: одно из них, будучи совокупностью норм, регла- ментирует взаимоотношения людей и является объективным; другое во- площает в себе власть и господство отдельных лиц над действиями граж- дан, оставаясь субъективным [см. 81, с. 231]. В этой позиции есть лишь несколько неточностей: право предстаёт, как общественный порядок, од- нако общественный порядок регламентируется совокупностью многих ти- пов и видов права, в котором, наряду с фундаментальными, определённая доля принадлежит и позитивному праву. Последнее, как выяснено, имеет и субъективную, и объективную форму. Потому, будучи противоположны- ми, они взаимодействуют в условиях единого, общего для них правопо- рядка, противоречивого внутри себя самого. Системная сущность правопорядка Системная сущность правопорядка – это особое явление, имеющее свою выраженную специфику, на которую и стоит обратить внимание. Кельзен, характеризуя суть правопорядка, выделяет в нём, прежде всего его социальное качество, связь с жизнью людей, причисляя к нему мораль и право [см. 99, с. 38]. Большого открытия в данном утверждении нет, так как ясно, что правопорядок существует в обществе, регламенти- руя взаимоотношения людей. Хотя его позиция отличается от позиции ан- гажированных специалистов позитивного права, характеризующих суть правопорядка лишь в законодательном ракурсе. Так, в частности, полагает Мальцев, вводя понятие правовой системы, как некой тотальности. И это было бы неплохо, если бы в виде тотальности рассматривался именно фундаментальный правопорядок со многими правовыми системами внутри себя. Но согласно мнению специалиста, эта тотальность обязана своим существованием государству, будучи, в полной мере, зависимой от него в своём функционировании и развитии [см. 130, с. 257]. В данном повороте мысли появляется ряд неточностей. 1. Подлинным качеством системности исходно обладает целостный правопорядок, включающий в себя два дру- гих. 2. Сам он может быть локальным и тотальным. Локальная его форма функционирует внутри отдельных государств, тотальная принадлежит че- ловечеству. 3. Даже власть создать правопорядок не в состоянии, так как в нём взаимодействуют все фундаментальные типы права, наряду с правом позитивным и противоестественным. Это взаимодействие изначально обу- словлено правовым или противоправным поведением людей, в котором позитивные установления и запреты, как отмечалось, имеют весьма огра- ниченный вес. Также высказывается Хропанюк, интерпретируя правопоря- 332 док, как систему, вроде бы, общественных отношений. Он, как бы, уста- навливается вследствие точного и полного осуществления предписаний всеми субъектами права. Подчёркивая факт стабильности правопорядка, выражающийся в стабильном сосуществовании трёх ветвей власти [см. 217, с. 347]. Но там, где появились ветви власти, общественному строю отношений всегда противостоит порядок, созданный властью и законами. Кельзен всё же даёт более развёрнутое представление о сущности правопорядка. Он отрицает в нём возможность рядоположенного сосуще- ствования различных норм права. Сам он представляет его, как некое сту- пенчатое устройство, состоящее из множества уровней норм права. Одно- временно он усматривает возможность их единства, возникающего из-за их взаимной обусловленности. Процесс таких обусловленностей восходит, по его мнению, к основной норме права, служащей предпосылкой всем другим [см. 99, с. 278-279]. Его конструкция правопорядка такова: 1. Кель- зен выстраивает субординацию в правопорядке, подобную субординации в системе законодательства, движущегося сверху-вниз. Это односторонний подход, так в общем правопорядке субординация выстроена не сверху, а снизу – от правопорядка, основанного на фундаментальных типах права. 2. Предпосылкой всем нормам правопорядка служит, по его мнению, ос- новная норма позитивного права. Хотя выяснено, что данная норма – это, в реальности, законодательный продукт, в создании которого участвовали многие юристы предшествующих и последующих поколений. Также стало ясно, что учёным-юристам, в связи с активно обновляющими обстоятель- ствами, приходится формулировать вновь возникающие принципы и нор- мы законодательства, которые дополняют и уточняют юридическую док- трину. Потому некой застывшей предпосылкой всем иным нормам, тем более – типам права, эта весьма условная норма права быть не может. Роулз начинает с анализа базисной структуры общества. Она интер- претируется им в виде главного субъекта справедливости, так как, по мне- нию специалиста, присутствует в ней глубинно с самого начала. Будь эта базисная структура – системой правопорядка, типы фундаментальных прав которого основаны на критериях справедливости, рассуждение было бы точным. Роулз главный акцент в базисной структуре отводит социаль- ным институтам, посредством которых распределяются фундаментальные права и обязанности между гражданами в условиях социальной коопера- ции. К основными институтам он относит и конституцию, и основные фор- мы экономического и социального устройства; более конкретно – защища- емую законом свободу мысли, совести, частную собственность даже на средства производства, естественно, свободный рынок и семью [см. 176, с. 22]. Там, где на первое место выдвигается конституция, следом стоило бы упомянуть верховную власть, так как одно без другого не существует. Из главных, так называемых институтов, на первом месте оказывается, кроме конституции и невысказанной власти – частная собственность на средства производства и свободный рынок. Первое и второе греет сердца крупных капиталистов, входящих в советы директоров ТНК. Таким обра- зом, конструкция базисной структуры оказывается эклектичной, так народу в ней места нет, разве что в виде пресловутой «рабочей силы». О свободе совести и мысли в условиях регламентации всех отношений законами и рынком придётся говорить с оглядкой на то и другое. Интересна идея Гессена, считающего, что человек всегда стоит пе- ред множеством правопорядков, рождающихся из недр самого общества и 333 ограничивающих друг друга. 156 Скорректирую идею Гессена: люди имеют в их бытии не множество, а три основных правопорядка – локальный, со- зданный органами власти, общий и всеобщий, характеризующий жизнь народа, а тот, что относится к жизни человечества; два последних основа- ны на фундаментальных типах права. Мнение Пермякова основано на вы- мышленных крайностях. Государственной монополии доверяет лишь ма- лая часть людей, которая с нею непосредственно так или иначе связана. Для подавляющего числа граждан такое состояние не типично. Также не- понятна сущность дробящейся реальности, непонятно из каких элементов она состоит. Берман путается в сущности и функциях права, правопорядка и си- стемы права. Система права оказывается у него более узким и конкретным понятием, нежели право и правопорядок. Им утверждается, что в каждом западном обществе существовал свой правовой порядок. Суть его он по- нимает, как действие законно избранных властей, применяющих закон. И утверждает, что такие правовые порядки характеризуют всю европейскую цивилизацию [см. 25, с. 61-62]. Мной уже высказывалось мнение, что право входит в правопорядок, который и образует его систему. Верна идея Бер- мана об отдельных законодательных порядках, которые создают власти в каждой стране под свой заказ. Хотя общее представление о сосущество- вании правопорядков, разумеется, намного сложнее. Примерно ту же оплошность совершает Лившиц, утверждая, что у всех представлений о праве есть одна основа: оно во все времена воплощалось в чётко поддер- живаемый общественный порядок [см. 123, с. 25]. Выступая с таким тези- сом, специалист не учитывает ни историю права, ни его теорию, что в той же мере относится к общественному порядку. Данный тезис не верен ис- торически, так как в разных странах в разные времена бывали и различ- ные бунты, и перевороты, и революции, причём каждая из данных форм протеста стремилась установить собственный порядок. Но был ли он чёт- ким и поддерживал ли правовое равновесие в обществе? С другой сторо- ны, известно немало диктаторских режимов, где действительно предельно четко поддерживался законодательно-репрессивный порядок, хотя он был угнетающим для правопорядка общества. В результате практически никто не обращает внимания на сверхсистему целостного правопорядка, при- надлежащую человечеству: внутри неё динамично взаимодействуют два противостоящих правопорядка – один, основанный на нормах, правилах позитивного права; другой – на правилах и нормах фундаментального права. Власть и правопорядок Ангажированная часть специалистов юриспруденции проявляет пол- ное доверие властным структурам при обосновании ими правопорядка, то- гда как прогрессивная часть специалистов права выявляет более сложные формы отношений между властью и гражданами в условиях непростого по составу правопорядка. У Бачинина условиями возникновения правопорядка становятся диа- лектические формулы: согласие разногласного, единение многого, относи- тельное единообразие различного. И далее специалист также рассматри- вает, как бы, присущие правопорядку отношения между социальным це- лым и его частями, когда целое и части, будучи противоположностями, об- 156 Гессен С. И. Правовое государство и социализм // С. И. Гессен. Избранные сочинения. – М., 1999. – С. 378. 334 разуют в итоге договорное равновесие интересов, обязанностей и прав [см. 19, с. 75]. Однако общеизвестные формулы диалектики мало что объ- ясняют в весьма конкретных взаимоотношениях людей. Специалист слов- но не замечает ни существования органов власти, ни их форм и способов воздействия на общество, ни форм и способов противостояния общества действиям власти. Эти формы могут и мягкими, и очень суровыми, от чего резко изменяется, может быть, существовавшее ранее равновесие не между частями и целым, а между властными структурами и структурами, в которых активно трудится деловое сообщество. Я уж не говорю о незащи- щённых группах общества, воздействие на которые от всех коллизий и пе- рипетий наиболее существенно. Кое-кто живёт мечтами о правовой реформе, желая создать систем- ные предпосылки для преобразования отношений в России, чтобы они це- ликом и полностью существовали в границах права. Может быть, тогда, мечтает специалист, государство станет правовым и социально справед- ливым. Задав себе правовой идеал, специалист должен был бы, по идее, исследовать наиболее острый вид коллизий между властью и обществом, чтобы найти пути и способы преодоления данных коллизий. Однако он продолжает ожидать прихода справедливого общества, и неожиданно сворачивает на идею Гегеля, который однажды заявил, что каждый народ заслуживает своё правительство [см. Зорькин, 108, с. 20]. Я убеждён, что заявление это было крайне поспешным и необдуманным, так как совер- шенно несопоставимы для противостояния ресурсы общества (самое большее – баррикады, и скромное вооружение) и ресурсы власти, исполь- зующую мощь обученных, экипированных сил полиции и армии. Совсем не народ задумал и осуществил переворот 1991-1993 гг., но лишь стал объ- ектом злонамеренной хитрости и манипуляций. А в результате страна ока- залась экономически отброшенной назад лет на тридцать. Гаджиев использует приём превознесения власти. Она, согласно спе- циалисту, обладает не только правами, но также, вроде бы, и обязанно- стями. Забыв о силе принуждения, типичной для большинства форм вла- сти, специалист словно не замечает условий её господства, и характери- зует её, лишь как форму служения людям ради общего их блага [см. Га- джиев 209, с. 82]. Такая позиция возникает, обычно тогда, когда забывают- ся деяния власти в других странах мира, а остаётся ориентация лишь на собственную страну. Однако даже в собственной стране были периоды властвования, при которых общее благо граждан власть совсем не инте- ресовало, наоборот, она стремилась их максимально ущемить в их правах. Тому же автору онтологии права должен быть ведом всеобщий взгляд на деяния власти в иных странах в разные периоды истории. А история раз- ных стран полна примерами тираний и деспотий, когда не то что общее благо не распространялось на народы, но они лишались даже сносного существования. Залеский всё же видит в сущности правопорядка противоборство разных сил. Казалось бы, от этого видения должно развернуться даль- нейшее уточнение по субъектам и способам взаимодействия, чтобы суще- ство правопорядка предстало в желаемой конкретике и целостности. Но специалист уходит совсем в иную тему, полагая, что правопорядок лишь тогда совершенен, когда достигнут путём естественного отбора [см. 81, с. 182]. Такой поворот мысли фактически уподобляет человеческое обще- ство стадам и стаям животных. Правопорядок, разумеется, всегда – слож- нейшее переплетение коллизий и конфликтов. Но существо их сугубо че- ловеческое, более того, обусловлено разными формами структурной орга- 335 низации людей. Можно ли применить принцип естественного отбора в том случае, когда крупный концерн поглощает мелкие компании? По внешней форме уподобление возможно. Но в социально-политическом взаимодей- ствии многое решается от влияния властного ресурса на тот или иной процесс. Будь влиятельный властный ресурс на стороне небольшой ком- пании, и никакой концерн ей не страшен; попутно была бы отброшена тео- рия естественного отбора. Та же самая ситуация возникает, когда на сто- роне небольшой компании оказывается мощная криминальная группиров- ка. То есть, любому естественному отбору в государстве может положить предел, либо его ускорить та или иная вооружённая сила. Не случайно, претенденты на трон во все времена договаривались с войсками, обещая повысить им жалованье. Следовательно, любой правопорядок, созданный посредством позитивно-правовых инструментов, жёстко обусловлен дей- ствиями силовых структур, легальных или криминальных. Традиционна оплошность ряда специалистов, когда вся ответствен- ность за деяния власти возлагается на человека. Например, в первом слу- чае, согласно мнению Пермякова, человек доверяется государственной монополии, которая создаёт свой правопорядок посредством законода- тельных узаконений. Такой человек, не выясняя собственного отношения к закону и власти, может не заметить, как власть становится абсолютист- ской, подминая под себя. Тогда теряет все свои права и наш беспечный субъект, не задумывающийся об основаниях права и поднявшейся над ним власти [см. 158, с. 102]. Трудно представить себе само соотношение отдельного человека и мощной машины власти, которые никак не сопоста- вимы. Если же специалист использует слово «человек» в обобщённом смысле, подразумевая не только народ, но и подвластное человечество, то ему полная безмятежность и бездумность не присущи в принципе. До- статочно вспомнить многочисленные бунты и восстания людей. Далее специалист предполагает совсем иное состояние, когда теперь уже пред- ставители гражданского общества каким-то образом отказываются от взгляда на общество, как на монистическое состояние, в котором правит одна воля. Тогда гражданского общество, вроде бы, попадает в некую дробящуюся социальную реальность, срочно нуждающуюся в согласова- нии её элементов и структуры для выработки реальных определений [см. 158, с. 102]. Как произошёл перескок мысли с человека на гражданское общество в одном абзаце, понять трудно. Существенней иное: специали- стом сконструированы два неэффективных правопорядка. Один основан на безраздельном господстве власти; другой представляет собой вид анархии, названной почему-то гражданским обществом. Сам он предлага- ет следующую альтернативу этим противоположностям: общение людей в условиях правопорядка достигает стабильности при условии постоянно воспроизводимой в ходе взаимодействия некой онтологической уверенно- сти в легитимности разнообразных форм социального бытия [см. 158, с. 103]. Такой вариант ответа равен уходу в сторону неких абстракций. Стоит не забывать, что любой правопорядок, образующийся в той или иной стране, всегда внутренне сложен, полон коллизиями. Наиболее частая из них – коллизия, возникающая из-за чрезмерно жёстких мер власти, воз- растающей алчности её представителей и ближайшего окружения, в част- ности, бизнес-структур, создающих соответствующий круг инструкций. Вследствие этого народ всеми имеющимися средствами сопротивляется данным формам воздействия, действуя в условиях собственного правопо- рядка. Целостный правопорядок из-за данного противоречия испытывает 336 состояние турбулентности, колоссального внутреннего напряжения, кото- рое становится максимальным в предреволюционные периоды. Проблема обновления позитивного права Концепция либертарного права Не только подлинная философия права, но и наиболее добропоря- дочные специалисты юриспруденции ищут пути обновления позитивного права. Один из опытов такого обновления принадлежит автору либертар- ной концепции права. Заявив новый подход к пониманию права и государства, Нерсесянц видит его отличие от предыдущих в том, что он направлен на выражение принципа формального равенства, которое толкуется в виде «всеобщих и необходимых форм свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей» [см. 147, с. XXI]. Традиционной юриспруденции, отождеств- ляющей право в широком его понимании с законом (позитивным правом), новый подход противопоставляет существенную разницу между правом и законом, опираясь на антипозитивистское и антилегистское правопонима- ние. То же различение распространяется на юридическое понятие госу- дарства [см. 147, с. 137]. Разведение в стороны закона и права – это суще- ственный шаг вперёд в для становления новой позиции в юриспруденции (в мировой философии права такое различение существовало всегда). Смущает в этом новом подходе лишь акцент на понятии «юридическое», которое по традиции стало синонимом позитивного права. К примеру, фи- лософия права такого понятия избегает, применяя всюду понятие «право- вое». Характеризуя предмет, вроде бы, созданной единой науки о праве и государстве, специалист относит к нему понятие права, охватывающее со- бой правовое понятие государства. Хотя тут же допускает обратное – по- нятие государства, охватывающее собою понятие права. Специалист по какой-то причине убеждён, что не существует третьего пути к понятийно- предметному единству двух разных объектов (права и государства) [см. 173, с. 18]. Мне думается, что уже в этом теоретическом зачине содержит- ся, по крайней мере, недосказанность и неточность. Первая заключается в отсутствии важного разъяснения, по какой причине право оказывается масштабнее государства и по какой причине государство становится мас- штабнее права? Неточность связана с невниманием к пути философии права, которая издревле исследует феномены права и государства, обла- дая масштабным тезаурусом идей и понятий. Она также издревле являет собой образец третьего пути в познании разных типов права. В последующем изложении своих взглядов Нерсесянц полагает, что, согласно его новому взгляду, право и государство представляют собой «всеобщие и необходимые формы бытия и осуществления свободы инди- видов, их объединений, союзов, организаций и т.д.». Он делает из этого предположения неожиданный вывод о том, что предметом обновлённой юриспруденции становится свобода [см. 173, с. 20-21]. Такое утверждение более похоже на образ существования права и государства в необозри- мом будущем. Если фундаментальные типы права (ни одного из которых специалист не упоминает) действительно имеют всеобщий характер, этого ни в коем случае нельзя сказать о позитивном праве и, тем более – госу- дарстве. Последние всегда имеют локальную форму. Можно было бы, ко- нечно, рассматривать государство в виде абстрактной системы отношений со множеством внутренних структур, что отчасти типично было для Гегеля 337 ( Нерсесянц с его философией хорошо знаком). Но этот подход следовало бы специально оговорить, чтобы не вводить никого в заблуждение. По ходу развёртывания своей концепции Нерсесянц стремится, ви- димо, обосновать её необходимость. Может быть, для этого он вводит термин «неология», представляя её, как учение о новом, о различных от- крытиях в разных областях познания и творчества. С данной, обновлённой позиции специалист трактует историю юридической науки в виде истории новых понятий и новых юридических теорий, новых концепций общей тео- рии права и государства [см. 173, с. 26-27]. Поскольку специалист опира- ется на корень слова «логика», он ведёт речь об открытиях, совершаемых в условиях деятельности сознания. Однако в эстетике и философии давно принято к обращению хорошо себя зарекомендовавшее понятие «эвристи- ка» и аналогичная теория. Именно она раскрывает сущность творческих состояний сознания, условий создания новых идей, теорий, практически значимых открытий. Термин «ноология» существенно проигрывает эври- стике, так подразумевает открывать нечто неизведанное с помощью логи- ки, что в принципе невозможно. Об этой коллизии поведал К. Станислав- ский (основатель российского нового театра): логика часто убивает вдох- новение, говорил он; если сознание исследователя опирается на сухую логику, творческое вдохновение никогда не возникнет. 157 Специалиста можно понять только в одном отношении: издревле юриспруденция и формальная логика были близки одна другой в плане мыслительного про- цесса. Но когда появляется тема открытий, ранее не известных, от логики следует отказываться из-за её явной непригодности для этой цели. Нерсесянцу кажется возможным в рамках либертарно-юридического понятия государства и права заложить принцип формального равенства. Специалистом это равенство раскрывается с позиции единства трех ос- новных компонентов правовой формы: к первому он относит абстрактно- формальную всеобщность нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); ко второму – свободу; к третьему – справедливость [см. 173, с. 29]. Принцип формального равенства чрезвычайно уязвим тогда, когда исследуются в содержательно-качественном плане право и государ- ство, а обновлённый подход нуждается именно в такого рода анализе. Уже упоминалось, что равенства как такового не существует: люди не равны по состоянию здоровья, по возрасту, по гендерному признаку, по уровню бо- гатства, по месту в политической структуре и т.п. Даже если применить данные различия, оценивая разных людей, принцип неуклонного равен- ства в отношении к закону не будет дееспособным. Во всех случаях прин- цип равенства должен уступить принципу справедливости, позволяющему учитывать все нюансы неравенства в отношениях. Понятие «формальное» во внешнем плане может быть, казалось бы, быть применённым к аб- страктно-формальной всеобщности нормы и меры. Действительно, сами по себе норма и мера, вроде бы, соответствуют формальным способам их использования. Но таков лишь поверхностный подход. И норма, и, особен- но, мера всегда были и являются производными от соотношения количе- ственно-качественных параметров. Норму, как выяснено, всегда пред- определяют содержательные мотивы. Без их учёта норма становится про- стым инструментом манипуляций. При использовании меры обращают внимание не только на количество, сколько на качество. Это происходит и при покупке (или обмене) товаров и вещей, тем более при приобретении 157 Станиславский К. Работа актёра над ролью. / Собр. Соч. В 9 т. – Т. 4. – М. 1991. – С. 154. 338 продуктов. Соответственно, и правовая оценка того или иного действия также далеко не всегда учитывает количественный параметр содеянного, но с даже с большим вниманием относится к содержательно- качественным параметрам. К примеру, жертве нанесены ушибы: далеко не всегда важно, каково их количество; гораздо важней, подчас, глубина пси- хической травмы, нанесённая жертве, которую количественными парамет- рами не измерить. Потому и в отношении к мере существенней подходить, используя критерий справедливости. В соответствии с заявленным принципом формального равенства, Нерсесянц и право характеризует, как нормативную форму выражения свободы посредством данного принципа [см. 147, с. 165]. Понятие права и свободы в наибольшей степени требуют содержательного анализа. Любое наделение правами никогда не осуществляется по формальным призна- кам: Бог или лицо, совершающие это деяние, всегда учитывают спектр со- держательных параметров. Бог наделяет человека талантом с рождения, но после божественный дух просматривает характер развития его душев- ных качеств: чувства справедливости, чести, долга, великодушия, гуман- ности, и либо усиливает мощь таланта до гениальности, либо лишает че- ловека этой способности. Наоборот, для высшего должностного лица, наделяющего правом лицо нижестоящее, совершенно не имеет значение чувство справедливости (а лучше бы его вообще не было), но прежде все- го важна высшая степень угодничества. То же самое относится к облада- нию соответствующими правами. Правовое понятие свободы также может быть использовано для свершения великих дел, нужных обществу; либо для произвола в его максимальном выражении. В этом смысле, пожелание специалиста об использовании принципа формального равенства, чтобы обеспечить формализацию и упорядочивание имеющихся различий людей по некому единому основанию, более подходит к составлению каталога, но никак не может быть применено к безусловно содержательным видам от- ношений между людьми. Также не суждено с помощью принципа фор- мального равенства постулировать наличие права, правового способа ре- гламентации, общественных и государственных отношений, о чём мечтает специалист [см. 147, с. 167]. Право, как выяснено, будучи типологически разнообразным, в своих фундаментальных состояниях (а концепция Нерсесянца тяготеет в эту сторону), впитывает в себя мощь нравственных критериев, исключающих любые варианты формального подхода к людям и их взаимоотношениям. Существенной иллюзией является представление, будто форма, в правовой концепции Нерсесянца, не только имеет оболочку, но и содержа- тельна. Целью содержательного анализа с помощью формы становится адекватное и точное выражение человеческих отношений, опосредуемых той или иной правовой формой [см. 147, с. 168]. Аналогичные пассажи встречаются в философии Гегеля: форма содержательна, а содержание оформлено. Хотя наиболее активно и часто Гегель говорил об ином: все- гда первично содержание, которое в своём саморазвитии постепенно оформляется. Специалист недвусмысленно содержанию предпочитает форму, что было основным лейтмотивом в философии Канта. Но нередко последователь Канта исправляет перекосы в позиции предшественника, потому резонней прислушаться к мнению Гегеля. Распространяя суть формального равенства на позитивное право, Нерсесянц устанавливает критерии, при котором оно сможет соответство- вать объективным и общеобязательным требованиям права. Тем самым, он предпринимает опыт превращения закона в право. После предполагае- 339 мого превращения закон можно считать общеобязательным (обеспечен- ным защитой со стороны государства), обладающим формальным равен- ством, имеющим равную меру или норму свободы, а также справедливым. И всё это теперь будет иметь силу закона [см. 147, с. 192]. В своём стрем- лении совместить право с законом специалист фактически выступает про- тив себя самого, когда он подвергает жёсткой и справедливой критике все проявления легизма. В частности, им написано, что легизм (юридический позитивизм) настроен на пренебрежение человеческими правами и свобо- дами, так как поддерживает гипертрофированное состояние власти, её ав- торитаризм [см. 147, с. 143]. Противоречит он и собственному стремлению развести в стороны закон и право, так как он также вполне правомерно от- мечал непрекращающуюся борьбу двух противоположных типов правопо- нимания в истории и теории правовой мысли [см. 147, с. 137]. Я уж не го- ворю о принципе формального равенства, который не соответствует ни практике правоотношений, ни описывающей её теории. В результате соединения несовместимого, Нерсесянц образует спе- цифический новояз в правоведении – понятие «правовой закон». Данное новообразование он считает адекватным выражением права, которое го- тов признать официально признанным, общеобязательным, определен- ным и конкретным, соответствующим действующему позитивному праву. Цель такого преобразования более чем прозрачна: специалист хочет до- биться того, чтобы право считалось законным, официально признанным, обеспеченным властной силой, а закон, в свою очередь, всегда был бы ис- ключительно правовым [см. 147, с. 190]. Однако данная цель на текущем этапе истории и в достаточно обозримом будущем не выполнима. С одной стороны, властные структуры не допустят никакого намёка на соответ- ствие совокупности законов фундаментальным принципам права. Они по- ка в делах своих категорически сторонятся справедливости, хотя словесно она иногда упоминается. Так, в России и поныне существует катастрофи- чески несправедливое распределение финансовых ресурсов. Для сопо- ставления: Китайский госбанк ICBC считается крупнейшим банком в мире. Но его глава получает зарплату в 123 раза меньше главы Сбербанка, а именно: общая стоимость ICBC - $249 млрд; чистая прибыль равна $45.2 млрд; вознаграждение главы ICBC равно $89 200. Сбербанк РФ обладает общей стоимостью: $52 млрд; его чистая прибыль равна $13.3 млрд; воз- награждение главы Сбербанка составляет $11 000 000. А средняя зарпла- та по стране равна всего $591; я уж не говорю о ничтожной сумме МРОТ, равной $168. То же относится к катастрофически несправедливому рас- пределению полномочий: как было во времена Гиляровского «наверху – тьма власти», так и остаётся поныне. Вполне естественно, что точно таким же образом распределяются все значимые и менее значимые ресурсы страны. И наоборот, подавляющее большинство граждан страны, опира- ющихся в своих действиях на фундаментальные типы права, даже не до- пускают мысли о том, чтобы эти исконные их права подпали под ведение законодательства и органов власти. Поэтому правовой закон – это кен- тавр, противоречие в сущности. Таковой, к сожалению, оказывается в главных позициях и концепция либертарного права. Опыты обновления юриспруденции В юриспруденции периодически возникают идеи об её обновлении. Насколько они удачны и, главное – насколько перспективны разработки данных идей? 340 Ещё Кистяковский, как наиболее передовой правовед, считал невоз- можным удовлетворяться существующим положением дел в юриспруден- ции. Он был убеждён в наличии синтетичных форм, способных объеди- нять уже открытые понятия в новый вид познавательных единств [см. 101, с. 195]. В нашем времени также немало специалистов юриспруденции, ищущих новейшие способы обновления самой юриспруденции, либо форм объединения закона и права. Марченко лишь ставит вопрос о необходи- мости переоценки отчасти устаревших государственно-правовых взглядов. Они, в принципе, сложились сравнительно недавно – в течение XX века – особенно, в послевоенный период. Тем не менее, даже они нуждаются в обновлении [см. 199, с. 1]. Я добавлю, что несмотря на недавний срок об- разования советской, а затем российской юридической совокупности зако- нов, она всё же во многом заимствована из предыдущих времён, что уже обосновано. Тем самым, вопрос о её обновлении ставится вполне свое- временно. Мальцеву хочется выверить юриспруденцию с помощью крите- риев нравственности. С этой целью задаётся риторический вопрос: пред- почтительна ли для права приказная форма? Есть ли у неё преимущества при сопоставлении с иными формами обращения к людям? И далее дела- ется вывод, которому, без малого, более двух с половиной тысяч лет: с помощью доброго совета, основанного на благородстве, любая проблема решается гораздо быстрее и лучше. Ведь любой человек с большой охо- той реагирует на доброту [см. 132, с. 571]. Честнов использует весьма шаткую классификацию, согласно кото- рой прежняя теория юриспруденции именуется классической, а создавае- мая – постклассической. В этом плане, с опорой на новейшую теорию, им предлагается переосмысление юридической догматики, не равное отказу от неё, а лишь связанное с наполнением её человеческим измерением [см. 220, с. 166]. Данная классификация неэффективна потому, что пред- полагает в будущем нагромождение приставок «пост» с появлением новых условных периодов развития. Скажем, середину XXl века можно будет именовать «постпостклассическим периодом», и так далее. От подобного механического переформатирования мало пользы. Любое аналогичное действие всегда пытается из формально негодного материала сделать ка- чественно новую вещь, что невозможно. Тем более, что условие сохране- ния юридической догматики и, соответственно, существующей политиче- ской структуры обеспечить переход к человеческому измерению не в со- стоянии. Аналогичную по сути попытку предпринимает Гаджиев, готовый начать, как ему кажется, актуальную дискуссию: можно ли юриспруденции, не утрачивая её юридической идентичности, воспринять «новые идеи из сопредельных интеллектуальных пространств – из этики, философии, со- циологии, экономики»? [см. 41, с. 34]. Однако дискуссия, изначально ставящая себе рамки, обусловленные спецификой юридической идентич- ности, любые новые идеи, тем более те, в которых юридическая идентич- ность радикально пересматривается, в принципе невозможна. Новый под- ход был бы возможен в том случае, если бы наиболее чуткие исследова- тели рискнули выйти за рамки позитивной юриспруденции. Нерсесянц готов выдать желаемое за действительное, полагая, что и общенаучные, и даже философские методы в юриспруденции уже успеш- но применяются. Хотя в перечислении приводятся методы системного и структурно-функционального анализа, логики, моделирования, экспери- ментирования и т.д. [см. 147, с. 23]. И становится ясно, что имеются в виду общенаучные методы, коими юриспруденция, в неявном или явном виде, пользуется давно. Логика также относится к ним, будучи дисциплиной в 341 целом формальной. Однако методов философии в юриспруденции до сих пор не было и пока нет. Есть у Алексеева, хотя бы на уровне методологии, на уровне принципов, попытка искать не только различия, сколько виды единства общей теории права и философии, используя уже имеющуюся связь юриспруденции с естественным правом. В этом посыле основной целью является приближение общей теории права к философии. После- дующее разъяснение приводит в недоумение, так как вектор меняется на противоположный: теперь уже философии права предписывается вникнуть в специфику юриспруденции, и особенно погрузиться в суть самого права [см. Алексеев, с. 29-30]. Такой поворот необычайно странен: не разобрав- шись в великой по содержанию философии права, учитывающей и суть права, и способы воздействия на него его со стороны различных сил, и формы противостояния этих сил, философии права предлагается покинуть свой уровень широчайшего обзора правовых и социально-политических явлений, чтобы опуститься н уровень юриспруденции. Той юриспруденции, которая зависима от самих влиятельных сил и давно деформировала своё подлинное содержание им в угоду. Гаджиев стремится показать онтологическое значение общих прин- ципов права и конституционных принципов. С этой целью он обращается не к философии морали и права, а к маленькой работе Канта «О поговор- ке», цитируемой по книге Э. Соловьева [см. 41, с. 58]. Принципы, согласно Канту, существуют на уровне всеобщности, позволяя обозревать все су- ществующие государственные формы. Оставаясь на уровне всеобщности, данные принципы никак не могут быть законами, создаваемыми в том или ином государстве. Но наоборот, лишь на их основании возможно совсем не историческое, а мыслимое государство (эту идею затем подхватит Ге- гель). По данной причине принципы не могут зависеть ни от какой-либо властной воли. Но далее Гаджиев приписывает Канту чуждую ему идею, будто данные принципы объективны. Меж тем, Кант хорошо продумал и выверил в «Критике чистого разума» существенно иную позицию: фактор объективности принципам принадлежать не может, так как они всегда яв- ляются руководящими идеями мыслящего разума. Именно в этом качестве они не зависят ни от какой властной воли. Таким образом, Э. Соловьёв по невниманию к целостной философии Канта, а специалист – лишь следуя его позиции, пришли к явно неточной трактовке сути принципов. Сделав один неверный шаг, Гаджиев углубляет пропасть непонимания философ- ской позиции Канта. Им отыскивается связующее звено между юриспру- денцией и чистым учением о праве, которое он именует политикой права. Задачу этой дисциплины он видит в оказании помощи законодателю, что- бы им создавалось разумное и соответствующее праву позитивное зако- нодательство. В этом случае вновь возникает апелляция к учению Канта, который, якобы, ратовал за разработку этой дисциплины. Гаджиев полага- ет, что, согласно Канту, некой практической онтологии права, безусловно остающейся частью «чистого учения о праве», следует формулировать идеи в помощь юристам, занимающимся выработкой политики права [см. 41, с. 56]. Однако им опять не приводится ссылка на, якобы, приводимое место в указанном труде Канта, у которого понятие «политика права» в принципе отсутствует. Да и возможность синтеза между правом в его фи- лософском понимании и теорией позитивного права в его учении также не намечена. В своё время Трубецкой, стремясь найти верную точку отсчёта при анализе проблемы возникновения и развития права, советовал возвы- ситься над опытным и почему-то над априорным знанием (что невозмож- но), чтобы в итоге создать целостную концепцию права [см. 206, с. 82]. 342 Проблема целостности постоянно витает над юриспруденцией и правове- дением. Но если в правоведении к ней прийти, в конце концов, возможно, то в юриспруденции, из-за множества внутренних противоречий, такая возможность в ближайшее время не просматривается. Ряд специалистов предпринимает попытку объединить в нечто целое фундаментальные типы права и юриспруденцию. В основном в своих опы- тах они апеллируют к неточно понятой философии Канта. В определённом отношении подсказкой им служит и одно из рассуждений Гегеля. В нём право названо положительным, что, казалось бы, даёт основание для сближения полюсов. Однако право названо положительным по ряду иных причин. Во-первых, оно имеет силу в государстве, но в ином, мыслимом государстве, совсем не похожем на существующие, поскольку оно основа- но на нравственной субстанции. Во-вторых, право положительно по со- держанию, то есть представляет собой свободу, как субстанциальную идею. Эта идея разворачивается в связи с национальным характе- ром данного народа; в силу нравственной необходимости и т.д. В конце фрагмента Гегель вносит уточнение – в данное право, положительное в силу нравственного основания, могут вторгаться тиранические воздей- ствия или насилие. Они принципиально далеки от его нравственной сущ- ности и случайны для его природы [см. 44, с. 26-27]. Есть иная ветвь в юриспруденции, полностью отказывающая новым веяниям в возможности существования. Так, возникает реакция на мнение Г. Мальцева, надеющегося, что в XXI веке понимание права будет совер- шенно новым. В противоположность данной надежде, до осуществления которой ещё далеко, Байтин сразу встаёт на запретительную позицию: нет, в новом веке право будет развиваться на основе преемственности и посредством интеграции будущего российского права с предыдущим [см. 15, с. 4]. Попытки поиска новых путей в юриспруденции пока очень робки. Когда зародыша хотят придушить до его появления на свет, на деле де- монстрируют лишь собственное ретроградство. Если поиски начались, они когда-нибудь найдут верное русло. Можно перегородить один ручеёк, но невозможно сделать этого со многими ручьями, иногда превращающимися в бурный поток. Потому неточна позиция, согласно которой текущее со- стояние сохранится навечно. Практика предыдущих этапов исторического развития свидетельствует, что ни одно государственное устройство не осталось без изменений. Достаточно вспомнить великие империи прошлых веков, постепенно уступившие место новым государственным образовани- ям. Что же необходимо предпринять, чтобы возникло сближение пока столь разных теорий права и государства? Мною предлагается движение по третьему пути: в нём осознаётся пока принципиальное, существенное различие между нравственностью, правом, государством – на одном по- люсе; моралью, законом, принуждающей властью – на другом. Подлинная философия права развивается в собственном русле философско- эвристического синтеза. Если специалисты-новаторы в юридической тео- рии реально обратятся к подлинной, а не фиктивной философии права, они постепенно достигнут желаемых целей. Теория найдёт путь к неблиз- кому синтезу тогда, когда значительная часть теоретиков государства и права проникнется системой фундаментальной философии права и смо- жет приблизить к её идеям и принципам ныне существующие юридические конструкции. В практическом плане сближение позитивного и фундамен- тальных типов прав может произойти только тогда, когда социально- политическая жизнь значительно продвинется по пути гуманизации право- 343 отношений. Тогда сближение может произойти на почве обычного, есте- ственного и разумного типов прав. Противоестественное право будет мак- симально сужено в своём применении. Божественному праву суждено оставаться недосягаемым образцом на необозреваемые времена. |