Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Практика злоупотребления правом Специалисты юриспруденции в оценке эпизодов злоупотребления правом также двойственны: ангажированная их часть иногда активно кри- тикует тех, кто становится их разоблачителем; прогрессивная часть стре- мится к максимальному выявлению данных эпизодов и формам их квали- фикации. Крусс полагает, что для определения феномена злоупотребления правом недостаточно фактов материального или морального вреда. Дан- ное зло обладает, вроде бы, всеобщим характером, а в его воплощении доминирует духовный фактор. Этот фактор проявляется в деформациях идеологического, религиозного, нравственного, экологического, в целом – 311 культурного пространства. Сами субъекты, злоупотребляющие правом, совершают свои поступки последовательно, оставаясь при этом безнака- занными и часто преуспевающими [см. 117, с. 12]. Духовная сторона жизни людей наиболее уязвима со стороны злоупотреблений правом. По этой причине факты злоупотребления правом у чутких людей всегда вызывают активный протест. Волков крайне сужает масштаб правовых злоупотреб- лений, переведя их в ранг правонарушений, связанных с гражданским правом. Данным понятием он обозначает некий вид гражданского право- нарушения, когда управомоченное лицо выходит за границы гражданского права [см. 40, с. 221]. После добавляет: в юридико-техническом плане уже не злоупотребление правом, а некое «злоупотребительное поведение» предполагает факт осуществления лицом субъективного права, обязыва- ющего его к добросовестному его осуществлению согласно принципам гражданского права. В случае его неисполнения, лицо способно нанести вред имуществу гражданина либо юридического лица. Такой вред должен быть возмещён в полном объёме [см. Волков, с. 222-223]. Волков приводит пример: А узнаёт о намерении B продать свой ресторан. А, желая поме- шать B это сделать, затевает с ним продолжительные переговоры о, яко- бы, покупке ресторана. Волков полагает, что А из-за продолжительных пе- реговоров понесло убытки, которые нуждаются в возмещении и А нельзя отказать в защите его прав [см. 40, с. 224]. Аргументация странна с пози- ции адвокатской практики, так адвокат B вправе указать на возможность А вести одновременные переговоры с несколькими контрагентами. Если в этом случае предъявлять иск за каждый незавершённый контракт, суды в пору рыночных отношений были бы завалены исками. Да и исход дела был бы, скорей всего, отрицательным для, вроде бы, потерпевшей сторо- ны. В целом данный пример проясняет многие запутанные рассуждения, использованные Волковым в аргументации. А суть её прозрачна: при всех начавшихся разговорах о злоупотреблении правом, специалист полностью ушёл, во-первых, в гражданское право, где такая возможность минималь- на; во-вторых, перешёл к обсуждению весьма шатких и спорных способов применения странного по сути понятия «злоупотребительное поведение». Тогда как вреда нанесения имуществу другого человека фактически нет. Гораздо ближе к сути дела законодатели Швейцарии и, особенно, Франции. В первой стране, как и в России, понятие «шикана» используется имеющимся законодательством лишь в случае крайнего злоупотребления. Во второй стране то же самое понятие, помимо понятия злоупотребления правом, предполагающего чисто юридическую его трактовку (нарушения права в рамках законодательства), учитывает более мощное следствие – причинение вреда другому человеку с использованием имеющихся полно- мочий [см. 40, с. 46-47]. Таким образом, французское законодательство более сориентировано на факты пресечения злоупотреблений властью. Наш специалист (как и многие другие) эпизоды нанесения вреда посред- ством злоупотребления властью не рассматривает. Он определяет соот- ношение между публичным правомочием и фактом им злоупотребления, приходя лишь к простому выводу, что последнее является проявлением злоупотребления правом [см. Крусс, с. 43]. Но даже в этом простом выво- де не всё досказано. Факт наличия полномочия – не единственная предпо- сылка. Дополнительной предпосылкой злоупотребления правом может быть субъективный фактор – коварный умысел по поводу формы злоупо- требления. Аналогичной предпосылкой может быть наличие сговора двух и более лиц о характере злоупотребления правом и о лицах, в отношении к которым предполагается совершить злоупотребление. 312 В целом специалисты права пребывают в убеждении, что правовая регламентация достаточна для пресечения любых злоупотреблений пра- вом, так как предполагает карательные санкции в отношении к ним. Но жизненные отступления от данных правил говорят об ином: влиятельному властному лицу никакой закон не страшен. Может быть, поэтому кто-то се- тует, что наша жизнь переполнена случаями правового нигилизма, прояв- ляющегося в самых разных формах: грубого попрания прав граждан чи- новниками, служителями закона, бандитами; та же форма попрания прав содержится в фактах повальной коррупции [см. Ершов, с. 4]. Однако вид правового нигилизма является косвенным. Более точно можно охаракте- ризовать подобные действия должностных лиц, как способ проявления безнаказанности и чрезмерно возросшей вседозволенности. Фуллер отчасти полагает, что наиболее резко действия официальных лиц расходятся с законодательством вследствие взяточничества и кор- рупции. Также им обращено внимание на единоличную сумасбродную власть, всё подминающую под себя [см. 213, с. 101]. Наибольший ущерб гражданам наносится от произвола властных лиц, от прямого злоупотреб- ления властью в связи с фактами чрезмерного принуждения. Опираясь на произвол и используя принуждение, властные лица имели возможность без суда и следствия переселять целые народности из их коренного про- живания в отдалённые местности. Причём, делалось это варварским спо- собом, давая людям на сборы минимум времени, а затем отправляя их зимой в товарных, неотапливаемых вагонах в регионы Сибири. В этой свя- зи, существенней использовать наиболее весомое определение: основ- ным видом злоупотребления правом является злоупотребление властью. Основная форма такого злоупотребления – это чрезмерное использование присвоенных полномочий для чрезмерного принуждения с их помощью граждан, находящихся в состоянии подчинения. Обычно недалеко смотрящие специалисты во всём винят закон. Именно закон, как бы, становясь субъектом действия, преувеличенно по- гружается в политические страсти и конфликты, да и в политику в целом. Вследствие этого, вроде бы, возникает трагическое извращение, как счи- тает специалист [см. Бастиа, с. 11]. Но, согласно главному определению, закон всегда был и остаётся лишь средством в борьбе политических сил. Такие силы в каждой конкретной стране обладают максимумом полномо- чий, отчего схватка между ними, когда она приобретает открытый харак- тер, способна привести к трагическому извращению совокупности законов в стране. В подобных схватках участвуют, как правило, все основные оли- гархические силы – правительственная бюрократия, наиболее крупные промышленники и финансисты, высшие круги военных, к которым присо- единяется высшая юридическая команда. Она, с одной стороны, исполь- зует свои знания для формулирования новой стратегии законодательства; с другой стороны, её высшие судебные инстанции запускают судебные разбирательства в отношении к проигравшей стороне. Тогда-то и возмож- ны максимально используемые злоупотребления в следственно-судебном процессе, включающем в себя: незаконное возбуждение, как правило, уго- ловных дел; злонамеренное судебное преследование; злоупотребление процессуальными нормами и санкциями [см. Бернам 720]. При таком исхо- де в отношении к субъектам воздействия сужаются пределы для самой жизни. 313 Правовой произвол Законодательство и должностные лица Крайней формой злоупотребления правом является, как известно, правовой произвол должностных лиц, наносящий существенный вред гражданам, предприятиям и организациям, стране в целом. Правовой про- извол ангажированная юриспруденция вообще не замечает. Кое-кто огра- ничивается советом гражданам подавать жалобы на неправомерные дей- ствия административно-управленческих лиц, в частности, выбрать из чис- ла чиновников официально правомочное лицо, чтобы оно могло юридиче- ски отреагировать. В противном случае жалоба не допускается к рассмот- рению. Специалист делает предположение, что решения по такого рода жалобам будет принимать соответствующий вышестоящий орган (то есть, должностное лицо), занимающееся рассмотрением жалоб того или иного вида [см. Козлов, с. 19]. Специалисту юриспруденции как будто неизвест- но, что по давно сложившейся практике вышестоящее лицо по цепочке вниз отправляет жалобу, в конце концов, именно тому лицу, на которое подана жалоба. Вследствие административного кульбита достаточно ча- сто наказывается сам сотрудник, испытавший от своего начальника тот или иной вид произвола. Одновременно любой начальник оказывается полностью защищённым в случае совершения им какого-то произвола. А лица, претерпевавшие разного рода ущерб от неправого поведения начальников, наказываются дважды: начальником, вершащим произвол, в первый раз; тем же начальником, получившим в конце концов жалобу на самого себя, и действующим ещё агрессивнее и беспощаднее. Другой специалист по форме обращает внимание на виды социальной патологии. В перечислении указывается работа государственного аппарата (проявле- ния бюрократизма); социальное поведение (преступность); демографиче- ские проблемы (падение рождаемости, вымирание населения) [см. Куд- рявцев, с. 36]. Такого рода перечисления грешат отсутствием причинного ряда, из которого вытекают все остальные. Сделай специалист акцент на главном – правовом произволе чиновничества и властных лиц – и стало бы понятно, что бюрократизм – лишь малая толика подобной патологии; а вот демографическая проблема – это прямое следствие правового произ- вола управленческих фигур, занятых лишь собственным благополучием. В отличие от специалистов, Спиноза задумывается о формах правого произвола. Он, например, обращает внимание на чрезмерную нетерпи- мость властных фигур не просто к поведению, им неугодному, но даже к критичным речам. Нетерпимость эта выражается в уголовном преследо- вании и за неугодные дела (в современности – несанкционированные ми- тинги), и за критичные замечания (в современности – мнения, излагаемые через интернет-посты и репосты). Спиноза подчёркивает, что столь жёст- кое преследование людей нередко порождает возмущение [см. Спиноза 9]. Высказывание Спинозы – пророческое по своей сути. Во все последующие времена охранители власти всегда находили поводы для создания зако- нов, наказывающих за критические высказывания по поводу неправомер- ных действий властных органов. П.-Ж. Беранже и Ф. Гийом побывали за это в тюрьме. Охранители власти сохранили данную традицию даже в XXl веке. Например, в апреле 2018 г. в одном из городов России было заведе- но административное дело в отношении к женщины, сообщившей в сетях о 314 митинге против «мусорной реформы» 148 , который не был санкционирован. Её действия квалифицировали, как нарушение закона о фэйковых ново- стях, который был специально создан для таких случаев. В конституции Италии (ст. 22) записано: «Никто не может быть лишён своей правоспособности, гражданства, своего имени по политическим мо- тивам» [см. 107, с. 135]. Однако с подачи властных фигур современное по- зитивное право нередко способствует осуждению лиц за условно полити- ческие мотивы, не дошедшие до стадии осуществления. Таким образом были осуждены некоторые молодёжные группы, виновность которых вы- зывает у многих людей большие сомнения. Это – опасная тенденция, поз- воляющая привлекать людей к ответственности за то, что, может быть, вообще никогда не произойдёт. Ведь человек очень сложен, он руковод- ствуется множеством мотивов. За что его привлекать к ответственности: за действие или за умысел? На уровне естественного человеческого со- знания это вполне понятно: не совершённое противоправное действие правонарушением не является. Обвинения за предполагаемый мотив ещё не совершённого деяния – достаточно широкая мировая практика. Так, французское законодательство, намереваясь бороться против террориз- ма, в 1986 г. способствовало созданию специальных судов, которые стали наказывать за намерение совершить террористический акт. Целью таких судебных решений было облегчить арест подозреваемых лиц [см. Шайо, с. 4 ]. То есть, законодательство было использовано ради облегчения работы следственным органам. Но когда следователи чувствуют особую поддерж- ку со стороны законодателя и судов, они способны на правовой произвол в виде провокаций в отношении к подозреваемым лицам, которые, может быть, ни к каким террористическим ячейкам не причастны. Или специалист сообщает об одном из принципов, наиболее уважаемом цивилизованными народами: «nulla poena sine lege» (без закона нет наказания) [см. Фуллер, с. 76]. Однако данный принцип остаётся благим пожеланием там, где до- пускается правовой произвол со стороны властных лиц и силовых струк- тур, использующих разные формы наказания даже помимо закона. Преступление в сути закона Иногда преступление проникает в саму суть закона. Криминология второго десятилетия XXI века начала, наконец, широко обсуждать фено- мен «преступного закона» [см. Честнов, с. 73]. О понятии «преступный приказ» известно давно. Обсуждение «преступного закона» – вполне назревшая проблема. Хотя сразу же встаёт вопрос: можно ли преодолеть корпоративную зависимость в ангажированном юридическом сообществе, а, особенно, во властном кругу, при вскрытии факта создания преступного закона и его опубликования? По мнению Д. Шестакова, квалификация пре- ступных законов начинается с международной агрессии, основанной на идеологической и законодательной подготовке, ведущей к развязыванию агрессивной войны. В этом случае разрушается территориальная целост- ность и суверенитет государства, как извне, так и изнутри. К преступным он причисляет и законы, противодействующие развитию экономики; спо- собствующие противоправному лишению свободы, пыткам, жестокому об- ращению с заключенными; способствование уничтожению опасных для государства преступников; способствовавших уничтожению крупных объ- 148 Реформа власти, предполагающая перенос полигонов с разного рода пищевыми и ве- щевыми отходами в пригороды Москвы. 315 ектов (судов, самолётов) по «вынужденным причинам», в которых находи- лись не причастные к данным причинам люди; способствование незакон- ной трансплантации человеческих органов; 8) способствование смертной казни. 149 Квалификация подобных законов, как преступных, вряд ли воз- можна в рамках юриспруденции, так как она внутри государств исполняет волю правителя и его окружения. На это способно только международное право, организовавшее суд над германским фашизмом. Можно допустить существование преступных законов в наиболее одиозных режимах, в кото- рых есть законы, противодействующие развитию экономики; способству- ющие противоправному лишению свободы, незаконной трансплантации человеческих органов, смертной казни. Остальные пункты, связанные с пытками, жестоким обращением с заключенными; уничтожением опасных для государства преступников, а также крупных объектов (судов, самолё- тов) по «вынужденным причинам» – всё это, на мой взгляд, вряд ли по- явится в современном законодательстве где бы то ни было. Скорей всего данные пункты могут издаваться особыми структурами и носить подзакон- ный характер. Есть и ещё одна характеристика преступного закона у Д. Шестакова – таковым он считает закон, положения которого попирают уго- ловное право. В своём разъяснении он говорит о законе, нарушающем за- прет, установленный международными уголовно-правовыми, либо внут- ренними нормами, которые представляют для гражданина или общества безусловное зло. 150 Вторая часть данного положения более существенна, свидетельствуя о стремлении защитить естественные и политические права гражданина, а также правовые устои общества. Преступление безусловно вошло в суть закона в случае с Гитлером. Он в 1934 г. опасался внутренней «пятой колонны», то есть граждан, не поддерживающих его идеологию. Чтобы с ними законно расправиться, он с особо доверенными помощниками осуществил провокацию: неожиданно выехав на юг, он отдал приказ о расстреле около сотни человек. Понимая, что его преступный приказ может быть оспорен, Гитлер уже в Берлине в срочном порядке принял законодательный акт, придавший состоявшему расстрелу вид законной казни. Его совсем не смущало при этом то, что со- зданный им акт имел обратную силу [см. Фуллер, с. 70-71]. В данном слу- чае преступление в законодательной области было совершено трижды: при инициировании Гитлером преступного приказа, при расстреле непо- винных граждан и при последующем издании закона, покрывающем пре- ступление. Безостановочно механизм преступного законодательства дей- ствовал в период злодеяний НКВД (1934, особенно 1937 гг.). В то время было осознанно создано репрессивное нормотворчество, подкрепляющее на законодательном уровне уже существующую практику активно осу- ществляющихся репрессий. Действия НКВД были направлены на многих прежних соратников Сталина по партии большевиков, хорошо знавших его прошлое. Они, по мысли Сталина, могли бы составить ему идеологиче- скую конкуренцию. Потому вполне законопослушные большевики после- довательно и безжалостно уничтожались. Примером преступления, вошедшего в суть закона, является также дискреционное законодательство. Оно нередко применяется в мировой практике, когда из-за дипломатических, политических, тем более, военных проблем, возникает желание использовать дискреции. Так, американское правительство под надуманными предлогами время от времени, на осно- 149 Шестаков Д. А. Введение в криминологию закона. – СПб., 2011. – С. 24 - 42. 150 Там же. – С. 62. 316 вании заранее заготовленного закона изгоняет российских дипломатов. Чаще применяются дискреционные законы по политическим мотивам. Наиболее активно политики и законодатели мира используют механизм «иностранных агентов». Такими в одном случае именуются структуры, по- лучающие финансирование из-за рубежа; в другом случае – просто в свя- зи с политической целесообразностью. Отчасти понять властных лиц мож- но: не для того выстраивалась вертикаль власти, чтобы высшие лица ста- вили себя в какие-то рамки по отношению к подчинённым власти законо- дателям. Потому фактор применения дискриминационных мер в отноше- нии к наиболее активным гражданам, применяется довольно часто. К примеру, именно из-за опасности применения таких мер лидер ис- панской Каталонии, К. Пучдемон, был вынужден иммигрировать в Бель- гию. Понятно, что со стороны внешнего наблюдателя администрация, со- здающая дискреционные законы и использующая дискреционные меры, квалифицируется, как злоупотребляющая властью, отмечает специалист [см. Брэбан, с. 193]. Достаточно распространённым видом дискреционных законов является закон, позволяющий власти под разными поводами изы- мать часть, или всю собственность у того или иного владельца без суще- ственных для этого причин. Малые части собственности власти по закону изымают у граждан во всех странах постоянно, когда законодательно ис- пользуют фискальные меры. Закон в таких случаях позволяет вводить но- вые налоги (без ограничений) и повышать старые. Люди часто даже не до- гадываются, что по отношению к ним используется дискреционное законо- дательство и аналогичные меры. Более ощутимыми становятся законода- тельно утверждённые конфискации имущества. В ряде случаев они при- меняются в отношении к преступникам, и тогда закон вполне правомерен; иногда делается то же самое в отношении к политическим противникам. Ранний вид конфискаций известен в связи с Ю. Цезарем, расправлявшим- ся со своими противниками и просто с наиболее богатыми гражданами. В современности, руководитель какой-либо властной структуры, полагаясь на свою правовую защищённость, способен издать распоряжение об отъ- ёме прибыльного предприятия у его владельца в пользу своего родствен- ника. Либо руководитель налоговой службы может издать постановление о наложении весьма значительного штрафа за незначительное, а иногда ничтожное нарушение налогового законодательства. |